SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ

 

 

         En el juicio que por daños y perjuicios intentado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la Sociedad de Comercio que se distingue con la denominación mercantil INVERSORA RIVAL, C.A., representada por los profesionales del derecho Mariano Adrián La Rosa, Mariano Adrián Bujanda, José Tomas Rodríguez y Gustavo Adolfo Guerra Pinto contra la empresa COMPLEJO TURÍSTICO MARBELLASOL, C.A., patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión José Ángel Balzán, Alis Pérez de Balzán, Luis Augusto Rincón Cano, Laura Paredes Uzcátegui, Francisco Barreto Prieto, Pablo Sergio Parra Lander, Guillermo Gorrín Falcón, Diego Zuloaga Pocaterra, Pedro Zuluaga Pocaterra y Bernardo Loreto Yanes; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 20 de marzo del año 2000, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación, y con lugar la demanda, ordenando a la demandada a realizar la reparación de los daños causados, confirmando por vía de consecuencia la sentencia del Tribunal de cognición, y condenó a la demandada al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, la perdidosa anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.-

Concluida la sustanciación del recurso, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, y lo hace previa las siguientes consideraciones:

 

ÚNICO

 

Antes de formular sus denuncias, el formalizante en un punto previo, solicita a la Sala la reposición de la causa por los razonamientos que de seguidas transcriben:

“...En decisión de fecha 24 de marzo del 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del ejercicio de una acción de amparo por parte de la empresa Categoría Motors, S.R.L., expresamente declaró que los juicios en los cuales se hubiera ejercido el Recurso de Casación, estarían paralizados si la Sala de Casación Civil, dictaba su fallo luego de transcurridos sesenta (60) contados a partir de concluida la sustanciación del recurso.

 

En el presente caso consta que el lapso que tenía la Sala de Casación Civil de la antes denominada Corte Suprema de Justicia, había vencido sobradamente para la fecha en que fue dictado el fallo por esta, es decir, para el día 10 de noviembre de 1999. Nótese que el expediente consta que la oportunidad para la contrarréplica venció el día 08 de junio de 1998, por ello es obvio que para el día 10 de noviembre de 1999, más de un año después de la finalización de la sustanciación del recurso, los 60 días a que se contrae el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, habían vencido en exceso.

 

Como podrá observarse, de una simple lectura de las actas que conforman el presente expediente, el juez de reenvío no notificó a las partes antes de proceder a dictar su fallo, razón por la cual invoco en este acto la aplicación de la antes citada decisión de la Sala Constitucional, por cuanto la falta de notificación referida implica la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, porque así se perjudica y viola la garantía constitucional de la justicia transparente.

 

Con fundamento en lo antes dicho, y dado que en el encabezamiento del artículo 334 de la Constitución se dispone. ‘Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución’ es por lo que solicito de esta Sala decretar la reposición de la causa al estado de notificar antes de dictar la sentencia definitiva, ya que tal omisión acarrea la nulidad de la referida decisión por haber sido dictado el fallo de fecha 24 de marzo de 2000, en flagrante violación a la Constitución de la República Bolivariana.

 

Considero conveniente señalar que una decisión violatoria de la constitución padece de un defecto insubsanable, que hace imposible que la misma sea susceptible de producir efecto alguno, por tal razón solicito respetuosamente de esta Sala, que dado el carácter vinculante que poseen las decisiones de la Sala Constitucional, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, se decrete la reposición de la causa al estado de que el ad-quem, notifique a las partes para que luego de verificada esta notificación se proceda a dictar sentencia según la doctrina antes citada de la Sala Constitucional....”

 

 

Para decidir, la Sala, observa:

La petición que hace el formalizante, es a todas luces improcedente, pues la Sala sólo es competente para conocer de las denuncias de infracción de normas legales apoyadas en los dos únicos ordinales que contempla el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“...Se declarará con lugar el recurso de casación:

 

1º cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho de defensa; o cuando en la sentencia no se hubieren cumplidos los requisitos del artículo 243, o cuando adoleciere de los vicios enumerados en el artículo 244; siempre que contra dichos quebrantamientos u omisiones se hayan agotado todos los recurso, o que la omisión o quebrantamiento lesionen el orden público.

 

2º Cuando se hayan incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de un disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia.

 

En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia.”

 

 

Estas denuncias de infracción, deben ser debidamente fundamentadas conforme lo establece el artículo 317 de la Ley Adjetiva Civil, a la cual, a la letra dice:

“...Admitido el recurso de casación, o declarado con lugar el de hecho, comenzarán a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días que se dan para efectuar el anuncio en el primer caso, y del día siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho en el segundo caso, un lapso de cuarenta (40) días, más el término de la distancia que se haya fijado entre la sede del Tribunal que dictó la sentencia recurrida y la capital de la República, computado en la misma forma, dentro del cual la parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el Tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes el envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia, o por órgano de cualquier Juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan, los siguientes requisitos:

 

1º La decisión o decisiones contra las cuales se recurre.

 

2º Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1º del artículo 313.

 

3º La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2º del artículo 313, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea.

 

4º La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

 

La recusación o inhibición que se propongan contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia no suspenderá el lapso de la formalización.”

 

 

Por otra parte, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, dispone que este Alto Tribunal en su sentencia del recurso de casación, se pronunciará sobre las infracciones que le sean denunciadas, por lo que, en acatamiento de expresas disposiciones legales no puede por vía de un punto previo hacer pronunciamientos sobre presuntas infracciones que no le han sido denunciadas expresamente.-

La Sala, si bien es cierto en ocasiones decide en puntos previos los alegatos expuestos de las partes intervinientes, no es menos cierto, que estos se han referido a solicitudes de perecimiento, falta de representación adecuadas de algún apoderado etc, pero decidir en un punto previo sobre una reposición que no le ha sido denunciada correctamente, sería faltar gravemente a sus deberes.-

 

En consecuencias, por las razones antes expuestas, la Sala declara improcedente el pedimento de reposición alegado en el punto previo por el formalizante. Asi se decide.-

 

RECURSO POR DEFECTOS DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 251 eiusdem, porque a juicio del formalizante el juez de reenvío debió notificar a las partes de la sentencia dictada fuera del lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, por este Tribunal Supremo de Justicia, lo cual amerita la reposición de la causa.

A tales efectos, alega que:

“...De los autos consta que el vencimiento del lapso para el último acto para la sustanciación del Recurso de Casación, que ejerció la parte actora contra la sentencia dictada por el mismo Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 1997, ocurrió en fecha 08 de junio de 1998, día a partir del cual comenzarían a transcurrir los sesenta (60) días que para dictar sentencia se le otorgan a la Sala de Casación Civil, en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil.

 

Ahora bien ciudadanos Magistrados, es el caso que la decisión de la Sala se produjo en fecha 10 de noviembre de 1999, es decir, luego de haber transcurrido más de los sesenta (60) días a que se refiere el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil. El expediente fue remitido al mismo Tribunal Superior que había dictado la decisión, lo que contraría lo dispuesto en el artículo 322 ejusdem, ya que tal Tribunal no podía continuar conociendo por cuanto había fijado su posición respecto al caso en fecha 24 de septiembre de 1997, pero en todo caso la infracción o quebrantamiento de forma que se ha producido en el presente caso es la del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, según la cual:

 

‘El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta (30) días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos’

 

Como podrá observarse si la decisión de la Sala de Casación Civil, fue dictada fuera del lapso de ley, como en efecto ocurrió, el Tribunal Superior Sexto, debió notificar a las partes con el propósito de que estas pudieran ejercer los recursos pertinentes entre los cuales estará comprendido el de recusación, en especial en el presente caso, donde el mismo Tribunal que dictó el fallo que la casación censuró, procedió nuevamente a decidir la misma causa, lo que como antes se expresó contraria expresamente lo dispuesto en el artículo 322 ejusdem, norma de orden público que también fue violada.

De lo antes expuesto, luce evidente que antes de proceder a sentenciar el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este debió notificar a las partes, lo que no ocurrió y por dicha razón fue violado el contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, norma de orden publico cuya transgresión (Sic) implica el que necesariamente se debe proceder a la reposición de la causa al estado de que el Tribunal de reenvío notifique a las partes.

 

Con la anterior fundamentación queda demostrado que la recurrida infringió el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que al amparo de lo previsto en el artículo 313 ordinal primero ejusdem, determinan la procedencia de la presente denuncia que solicito de esta Sala de Casación Civil, sea declarada Con lugar....”

 

 

Al respecto, la Sala observa:

Es doctrina constante de la Sala aún antes de la promulgación del nuevo Código, que la denuncia del vicio de reposición no decretada o reposición preterida, el formalizante debe denunciar de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil derogado, los artículos 230 y 21; y en conformidad con el Código de Procedimiento Civil vigente, los artículos 208 y 15 eiusdem. Así lo tiene establecido la doctrina constante y pacífica de este Alto Tribunal, cuando en fecha 17-03-1999, Exp. Nº. 98-485, sentencia Nº. 418, ha dicho:

“...En efecto, para denunciar la reposición preterida u omitida con base en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debe denunciarse conjuntamente la violación de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no podrá esta Sala entrar a resolver sobre el planteamiento formulado.....”

 

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº. 74, de fecha 5-4-2001, Exp. 00-423, en el caso de Darcy Purifica Meza Guerrero contra Freddy Carrillo Sánchez, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

“...Es pacífica la jurisprudencia de la Sala al señalar, que el vicio de reposición no decretada exige, para ser considerada en sede de casación, que la formalizante demuestre que con respecto al vicio denunciado agotó los recursos ordinarios. En efecto en sentencia de fecha 16 de febrero de 1989 (Manuel Rodríguez de Sousa y otro contra Charles Duprat Navarrete), la Sala estableció que en este tipo de denuncia, el recurrente debe cumplir con la siguiente técnica:

"...a) Explicación de cuál ha sido la forma quebrantada u omitida y si lo ha sido por el juez de la causa o el de la alzada.

b) Indicar cómo con tal quebrantamiento u omisión de las formas se lesionó el derecho de defensa o se lesionó el orden público, según el caso, o ambos.

 

c)Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el juez de la causa, denunciar la infracción del artículo 208, la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 vigente Código de Procedimiento Civil (Sic) y los particulares que acarrean el menoscabo del derecho de defensa, o las que establecen el orden público, las cuales resultan las realmente infringidas por la recurrida, al no decretarse en ella la nulidad o la reposición cuando la omisión o quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa o el orden público, lo lesiona el tribunal de la causa.

 

d) Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el tribunal de la alzada, además de la infracción de la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil vigente, deben denunciarse como infringidas las particulares referentes al quebrantamiento u omisión de las formas que menoscaban el derecho de defensa o las que establecen el orden público que ha sido lesionado por el propio juez de la recurrida.

e) La explicación a la Sala que, con respecto a dichos quebrantamientos u omisiones de formas o lesiones al orden público, se agotaron todos los recursos....” (Subrayado de la Sala)

 

En el presente caso, consta de las actas del expediente que el demandado -hoy recurrente en casación- si bien apeló la sentencia definitiva, no alegó la existencia del supuesto vicio ni solicitó la reposición de la causa en la oportunidad de presentar sus informes ante la alzada, por lo que tales denuncias necesariamente han de ser desestimadas. En todo caso, la Sala observa a mayor abundamiento, que no es cierto el alegato que dio origen a las presentes denuncias, pues el acta mediante la cual el Juez del primer grado dejó constancia que el demandado no compareció al acto de contestación -que aparece agregada al folio 74 del expediente-, sí fue suscrita por el Juez y la Secretaria, como ordena el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil....”

En el caso sub-iudice, se denuncia la infracción del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, con la cual se pretende fundamentar una reposición preterida.

Esta aspiración del formalizante constituye un error en la técnica requerida para formular la delación que se examina, pues, no se fundamenta debidamente la denuncia de reposición no decretada en consecuencia, la misma la juzga la Sala improcedente. Así se decide.-

No obstante lo decidido, esta Máxima Jurisdicción extremando sus deberes, estima oportuno consignar el criterio que sobre los casos en los cuales este Tribunal Supremo de Justicia emite sus decisiones vencidos los sesenta (60) días que a tal efecto otorga el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido su Sala Constitucional , en sentencia Nº. 24,de fecha 25 de enero de 2001, expediente Nº.00-624, en la acción de amparo constitucional ejercida por la compañía Seguros La Seguridad, C.A., a saber:

“...Una vez dictada sentencia de casación fuera del lapso legal, y devueltos los autos en reenvío, las partes deben ser notificadas de la continuación del procedimiento, a objeto de que, dictada la correspondiente sentencia de reenvío, puedan ejercer contra ella los recursos legales correspondientes.

En el caso de autos, no consta que las partes hayan sido notificadas de la continuación del procedimiento de reenvío, a pesar de que la sentencia de casación fue dictada fuera del lapso legal. Esta falta de notificación vulnera el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, contemplado en la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1; de la Constitución de la República. El vicio en referencia no queda convalidado porque el Tribunal de reenvío haya dictado sentencia dentro del lapso previsto en el artículo 522, segundo aparte, del Código de Procedimiento Civil.

En las circunstancias expuestas y a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, la Sala encuentra inútil la reposición del procedimiento a un estado previo al pronunciamiento de la sentencia de reenvío, toda vez que, a la luz de la disposición prevista en el artículo 522 eiusdem, no hay lugar en esta sede al procedimiento de constitución de asociados, y, por otra parte, el accionante no manifestó su voluntad de recusar a la Juez Superior que dictó la sentencia impugnada.

En las circunstancias expuestas, lo que corresponde es reponer el proceso al estado de que el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas proceda a notificar a las partes de la sentencia de reenvío que dictara....” (Subrayado de esta Sala).

 

        El criterio indicado está orientado sin lugar a dudas a la utilidad de las reposiciones. En el caso que estamos analizando se constata al folio 324 de las actas que conforman el expediente que el juez que dictó la sentencia de reenvío, se avocó al conocimiento de la causa el 7-12-99 momento para el cual no existía el criterio comentado (25-01-2001) respecto a la notificación de las partes para la continuación del procedimiento cuando la sentencia de esta Suprema Jurisdicción saliese fuera del lapso que prevé el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal puede pretenderse se le diera aplicación al respecto, por otra parte el fallo recurrido se publicó el 20-3-2000, vale decir tres meses después a dicho avocamiento, lo que sin lugar a dudas constituye un tiempo suficiente para que los interesados pudieran cuestionar la subjetividad del jurisdicente para dictar sentencia, si lo creían conveniente.

Alega el recurrente, “...el Tribunal (...), debió notificar a las partes con el propósito de que éstas pudieran ejercer los recursos pertinentes entre los cuales estará comprendido el de recusación, en especial en el presente caso, donde el mismo Tribunal que dictó el fallo que la casación censuró, procedió nuevamente a decidir la misma causa, lo que como antes se expresó contraria expresamente lo dispuesto en el artículo 322 ejusdem...”.

Al respecto es oportuno informar al recurrente, que  en principio resulta perfectamente válido que el mismo órgano jurisdiccional conozca en reenvío, siempre y cuando el jurisdicente, vale decir, la persona encargada de proferir el fallo, sea distinta, tal como lo fue en el caso sub iudice, en el cual se observa que la sentencia anulada por esta Sala, que riela a los folios 131 al 160 de la pieza N° 2, fue suscrita por el Juez, Dr. Rafael Solórzano Escalante; en tanto que la hoy recurrida, que corre inserta a los folios 325 al 379, de la misma pieza N° 2, lo fue por el Juez, Dr. Edgar Figuera Ortíz; de este modo mal puede sucumbir la facultad jurisdiccional, ante tal argumento, que en todo caso de ser el mismo Juez, surgirían los efectos del procedimiento inhibitorio.

Por otra parte, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, ut supra transcrita, se hace necesario que haya manifestación expresa del denunciante de que efectivamente va a recusar al Juez Superior que dictó la sentencia que impugna, no puede limitarse sólo a señalar que la recusación es un recurso que la parte puede ejercer, sino que, debe –como ya se dijo- expresar su voluntad de hacerlo, además tal como lo ha complementado esta Sala, en sentencia N° 131, de fecha 7 de marzo de 2002, juicio Jorge Pabón contra Almacenadora Caracas, C.A., expediente N° 2001-000092, debe señalar las causas que invocará para ello.

 

En base a las consideraciones precedentes, la Sala estima que acordar la reposición peticionada, sería  contrariar el alcance de la doctrina subsumida en la utilidad repositoria, cuyo efecto adquiere preeminencia en la concepción actual de nuestra Constitución Nacional, máxime cuando el recurrente no manifiesta su expresa voluntad de recusar al Juez Superior que dictó la sentencia, y mucho menos indica las razones en las cuales pudiera fundamentar tal pretensión, sin que tal apreciación signifique abandono de la doctrina en relación al contendido y alcance de lo previsto en el artículo 90 eiusdem; siendo que en este caso el argumento señalado por el recurrente respecto a que fue el mismo tribunal del fallo anulado quien publicó la sentencia hoy recurrida, resulta desde todo punto de vista improcedente, mayormente cuando de acuerdo al análisis efectuado, y conforme se indicó, fue un Juez distinto quien la suscribió, por ello, en atención a los supuestos verificados, mal puede resolverse que el Juez ad quem realizó actos tendientes a obstaculizar o menoscabar el derecho a la defensa del recurrente. Así se establece.

II

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4º del artículo 243 y 244 eiusdem, por inmotivación.

Por vía de alegación el formalizante, expresa:

“...En efecto, en la recurrida, específicamente del folio trescientos sesenta y uno (361), textualmente se lee:

 

‘En relación a los testigos cuyas deposiciones se han analizado, observa el Tribunal que no se adviene ningún interés personal de los mismos en las resultas del presente juicio, y no están incursos en causal alguna de inhabilitación para declarar como tales en el presente juicio, en atención a lo dispuesto en el Capítulo VIII del Código de Procedimiento Civil, y también parece que todos han dicho la verdad, deponiendo sobre elementos concretos que conocen, de manera que el Tribunal aprecia la declaración de todos los indicados testigos, cuyo valor probatorio habrá de considerar de manera concordada con las demás pruebas de autos.’ (Subrayado mío).

 

Esta afirmación del ad-quem, se produce luego que se limitó a realizar una simple transcripción de la deposiciones a los testigos, sin realizar un examen minucioso de las actas procesales y mucho menos de las deposiciones de los testigos, al punto que la conclusión fue que ‘parece que todos han dicho la verdad’.

 

En el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, se establece que toda sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, y en el artículo 244 ejusdem, se dispone que será nula la decisión por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior, y como antes se expresó en la recurrida no se indica porque los testigos parecen haber dicho la verdad, incurriendo en el uso de frases genéricas e imprecisas que esta Sala siempre ha censurado.

 

En efecto, en la sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, decisión que versó sobre un recurso de nulidad, esta Sala citó y trascripción una decisión de la misma Sala sobre la inmotivación que se produce en casos similares al aquí analizado y la cual fue del siguiente tenor:

 

‘El sentenciador de la recurrida con esa particular manera de examinar las declaraciones de los testigos, contenidas en las expresiones de que ‘Respecto de la acción de simulación las declaraciones de tales testigos sus dichos no aportan nada a los hechos en que se basa tal acción’ y que ‘Los señalados testimonios no son tomados en cuanta (Sic) por esta alzada por su inocuidad en cuanto a las acciones deducidas; no refieren hechos que lleven al ánimo del Juzgador a calificar las acciones deducidas’ no hizo el debido análisis, aunque breve de las rezones que lo llevaron a desestimar la respectiva prueba de testigos.

 

Con este modo de proceder, la Corte considera que la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues incurrió en el uso de frases genéricas e dictado la decisión, lo que contraría lo censurado. Por consiguiente, el sentenciador de la recurrida hizo ‘una apreciación incompleta de la mencionada prueba de testigos que deja sin cabal fundamentación el fallo en uno de sus aspectos esenciales, como lo es la muy importante labor crítica de valoración de los elementos de convicción que obran en autos’ (Destacado mío).

 

Nótese que en la decisión parcialmente transcrita se evidencia que el tipo de expresiones utilizadas por el Juzgador cuyo fallo fue anulado es muy similar a las empleadas en la recurrida, es decir, que sin haber efectuado ninguna clase de análisis dio por cierto el dicho de los testigos y los aprecio, concluyendo que parecía que hubieren dicho la verdad, por lo que en atención a la referida doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, resulta obvio la inmotivación de la recurrida y así solicito de esta Sala se sirva declararlo....”

 

Para decidir, la Sala observa:

La doctrina explica que:

“‘...La motivación de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Por lo tanto, lo que caracteriza esta etapa de la labor del juez es, precisamente aquel trabajo de ‘subsunción’ de los hechos alegados y aprobados en el juicio, en las normas jurídicas que los prevea, a través del enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la prevención abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Tal enlace lógico entre los hechos que el juez ha establecido como resultado del examen de las pruebas y las previsiones abstractas de la ley, se resuelve en lo que Satto llamó ‘la valoración jurídica del hecho’, esto es, la transcendencia que jurisdiccionalmente se atribuye al hecho, para justificar el dispositivo de la decisión y a este respecto, es clara la obligación que tiene el juez de expresar en su fallo las consideraciones demostrativas de aquéllas valoración, y justificativa del partido que toma el juez al aplicar los preceptos legales correspondientes, como única vía para que el fallo demuestre aquél enlace lógico hecho -norma que viene a ser el punto crucial de la motivación en la cuestión de derecho-; pues a través del examen de esas consideraciones, es como podrá efectuarse la determinación de si el juez erró o acertó en la aplicación de la ley’

 

‘Entendida así, es en la motivación de la cuestión de derecho donde se encuentra virtualmente reconducida la parte más excelsa y delicada de la actividad decisoria del juez, pues al fin y al cabo el objetivo final de la jurisdicción es la declaración del derecho, que bajo el principio de la legalidad explica y al mismo tiempo condiciona la actividad del juez. Por ello la falta de motivación de la cuestión de derecho, constituye un vicio, quizás institucionalmente el más grave, en el que el órgano jurisdiccional puede incurrir’...” (Leopoldo Márquez Áñez. Motivos y Efectos del Recurso de Casación de Forma en la Casación Civil Venezolana. Pág. 40)

 

 

En el presente caso se alega que el Juez de la recurrida, no hizo un análisis de lo dicho por los testigos y los apreció porque parecía que habían dicho la verdad. El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, determina que para la valoración de la prueba de testigos, el Juez examinará las declaraciones de éstos y si éstas concuerdan entre sí y con las demás pruebas y desechará la declaración del testigo inhábil “...o del que apareciere no haber dicho la verdad....”, por haber incurrido en contradicciones o por otro motivo, expresando el motivo de tal determinación.

Como se puede apreciar la expresión que utiliza el Juez de la recurrida es tomada de la propia Ley, cuando aprecia el dicho de los testigos, conforme a su soberana tasación lo cual es incensurable en casación, a no ser que hubiere incurrido en suposición falsa. Asi lo tiene establecido la doctrina de esta Sala, cuando en sentencia de fecha 20-1-93, Exp. Nº 90-492, Sentencia Nº. 004, en el caso de Wilmer Barrios y otros contra Instituto de Formación Educativa Semestral (I.F.E.S.), que dice:

“...La apreciación en cuanto a la credibilidad que le merece el testigo, y a la existencia de razones para desechar su testimonio, es de la soberanía de los jueces de instancia, y de acuerdo a reiterada doctrina, lo establecido por estos jueces al respecto, sólo podrá ser revisado por la Sala, previa denuncia de suposición falsa, siempre que el recurrente cumpla los requisitos que hacen procedente una denuncia de éste tipo....”

 

 

En el caso sub-iudice se pretende que con el alegato de infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se avoque al examen de una prueba testifical lo cual le está vedado y únicamente puede hacerlo cuando se pongan en movimiento los mecanismos previstos en el artículo 320 eiusdem, y ello no ha ocurrido.-

Igualmente expresa la Sala que el Juez no está obligado a exponer sus razones y fundamentos por las que aprecia el testigo; pero cuando desecha su declaración si debe expresar el fundamento de su determinación, como lo indica el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala considera que la denuncia formulada es improcedente, por no haber infracción de los artículos 243 ordinal 4º y 244 del Código de Procedimiento Civil. Asi se decide.-

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación.

Al formalizar su denuncia, el recurrente alega:

“...La recurrida considera que entre la parte demandada, Complejo Turístico Marbellasol, C.A, y la empresa Canteras Guatamare C.A., existe una supuesta relación de dependencia, ello se desprende del texto de la decisión que me permito transcribir a continuación:

 

‘Ahora bien, la actora ha invocado la aplicación en el caso de especie de la presunción de culpa que establece el artículo 1.191 del Código Civil, afirmando que los indicados trabajos fueron efectuados por dependientes de la accionada, por lo que, habiendo reconocido esta última que dichos trabajos los efectuó la empresa Canteras Guatamare, S.A.(Sic), contratada por ella al efecto, ha de atenerse entonces la invocación de aquella norma por la actora y examinarse si esa relación surgida entre la demandada y Canteras Guatamare, C.A., para realiza los trabajos, puede subsumirse en el supuesto de la norma arriba indicada y como consecuencia de ello generarse la presunción legal de culpa de Complejo Turístico Marbellasol, C.A..

 

En este sentido el Tribunal observa: En autos consta, por haber sido acompañado por la actora y haber sido analizado, confiriéndosele todo valor probatorio, el permiso de construcción otorgado por la ingeniería municipal para llevar a cabo un hotel residencial, precisamente en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., empresa esta última que figura en dicho permiso, efectivamente como propietaria. Así también consta los planos del sótano de la construcción que habría de realizarse, los cuales fueron promovidos por la propia accionada Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Al concatenarse estas probanzas con la circunstancia afirmada por la propia demandada, de haber ella contratado a la empresa Canteras Guatamare, C.A., para efectuar lo que suele ser el primer paso en la construcción de una obra, como es la excavación la conclusión a la que en este juicio llega el Tribunal, bajo el régimen de la sana crítica, de que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., era la promovente, comitente o promotora de esa obra que habría de construirse en los terrenos de su propiedad y de la cual la excavación de marras era el primer eslabón.

 

Ese carácter que tenía la demandada en relación con la obra a efectuarse, le confería necesariamente frente a Canteras Guatamare, C.A., y, señaladamente por la circunstancia misma de haber celebrado un contrato con ella para la excavación y movimiento de tierra, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era la ‘...excavación, corte, carga y bote de nueve mil metro cúbicos (9.000 mts3) de tierra...’ es decir, un trabajo con respecto al cual, se permite a un buen padre de familia ejercer un relativo poder de dirección y control, particularmente en punto a exigir que los mismos no creen situaciones de evidentes riesgos a terceros.’ (Destacado mío).

 

Según la recurrida la empresa Canteras Guatamare, C.A., se encuentra en una relación de dependencia o de sirviente frente a la parte demandada, Complejo Turístico Marbellasol, C.A., por el simple hecho de que entre ellas fue celebrado un contrato de obras, cuyas condiciones y modalidades, por cierto, no consta de los autos.

 

La relación de la dependencia que a criterio del ad-quem, existe entre mi representada y Canteras Guatemala, C.A., deriva de que el contrato de obra supuestamente implica un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la obra, y que esto es la dependencia a que se refiere la norma. Realmente el referido criterio es, sin lugar a dudas, totalmente incorrecto.

 

Así, no todo contrato de obra implica el que el contratista, en el presente caso Canteras Guatamare, C.A., reciba ordenes o instrucciones del comitente, la conclusión a que llegó al ad-quem, no es absoluta, y en el presente caso ello resulta evidente, la persona del contratista no recibe ordenes del comitente, sólo tiene que ejecutar la obra con arreglo a las normas técnicas generalmente aceptadas, situación que bajo ningún respecto implica subordinación y mucho menos dependencia, máxime tratándose de la del tipo de la obra que le fue encomendada a Canteras Guatamare C.A., la cual supone conocimiento especiales por parte de esta que mi representada no tiene.

 

La anterior opinión concuerda con la del conocido tratadista Francés ‘Louis Josserand (Derecho Civil, Tomo II, Volumen I, Teoría General de las Obligaciones, Ediciones Jurídicas Europa América, Bosch y Cía., Editores, página 394) quien textualmente expresa:

 

‘...Aunque el daño se haya producido en el ejercicios de las funciones, o con ocasión de las mismas, la responsabilidad no existe sino en el caso en que la persona con la que estaba en relación el encargado, tenía verdaderamente el derecho de darle instrucciones y de controlar sus actos. El viajero que ocupa un taxi, no es civilmente responsable con relación al chofer, respecto del cual no es en modo alguno comitente; como tampoco el propietario que hace ejecutar un trabajo por empresa responde de los actos del obrero designado a este efecto...’ (Subrayado mío).

 

De manera pues que por el simple hecho de existir un contrato de obras entre mi representada y Canteras Guatamare, C.A., no se puede concluir que esta es dependiente de aquella, como lo hizo la recurrida.

 

Con la opinión de Josserand concuerdan entre otros muchos autores, la de los hermanos Mazeaud (Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los Cuasi Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, buenos Aires, página 171), cuando exponen:

 

‘...el contrato de empresa (o arrendamiento de industria) se distingue del contrato de trabajo (O arrendamiento de servicios) en que deja subsistente la independencia del ‘empresario’; indudablemente, la persona que ha encargado a obra puede velar por que esa obra se ejecute de conformidad con las convenciones estipuladas; pero no tiene el poder de dar órdenes en cuanto al modo de ejecución de los trabajos...’ (Subrayado mío (Sic))

 

Para concluir, en lo que a Responsabilidad Civil respecta, siempre se ha considerado que no de los trabajos más completos es el Tratado Teórico Práctico de la RESPOSABILIDAD CIVIL DELICTUAL Y CONTRACTUAL, cuyos autores fueron Henri y León Mazeaud y Andrés Tunc, en cuyo Tomo Primero, Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, páginas 610 y 611, se lee:

 

‘Parece claro que quien haya celebrado un contrato de empresa no es un encargado. El contrato de empresa, o arrendamiento de industria, posee, en efecto, como esencial el dejar subsistente la independencia del que se obliga a realizar un trabajo determinado para la ejecución de ese trabajo. Ciertamente, hay desde luego una vigilancia general que ha de ejercer el que haya encargado el trabajo: puede ‘velar porque la obra se ejecute conforme a las convecciones estipuladas’; pero ‘no tiene la misión de darle órdenes al empresario acerca del modo de ejecutar los trabajos’. (Destacado mío).

 

Como podrá observarse las opiniones antes transcritas son concluyentes, en un contrato de obras el comitente, en el presente caso mi representada, no responde del hecho ilícito del contratista, en el presente caso Canteras Guatamare, C.A., como concluyó la recurrida, porque no existe relación de dependencia ni subordinación con ocasión de un contrato de obras.

 

Ahora bien ciudadanos Magistrados, entre los distintos supuestos de infracción de la ley dictado la decisión, lo que contraría lo denominado falsa aplicación, que consiste cuando el ad-quem, extiende los efectos de una norma a casos o situaciones que escapan a su previsión. Este el vicio que padece la recurrida, porque aplicó al presente caso el artículo 1.191 del Código Civil, porque en su opinión Canteras Guatamare, C.A., es un dependiente de mi representada, Complejo Turístico Marbellasol, C.A., cuando en realidad la norma no es aplicable al presente caso por cuanto, como antes se demostró, en la relación que emana de un contrato de obras no existe dependencia entre comité y contratista, por ello el ad-quem, aplicó falsamente el artículo 1.191 del Código Civil, al presente caso, configurándose de esta forma el vicio denunciado.

 

En los términos antes expuestos, queda comprobado que la recurrida infringió, por falsa aplicación, el artículo 1.191 del Código Civil.

 

DE LAS NORMAS QUE LA RECURRIDA DEBIO APLICAR Y NO APLICÓ.

 

De conformidad a los dispuesto en el artículo 317 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, señaló que la norma aplicable al presente caso es el artículo 1.185 del Código Civil, según el cual ‘El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo’ de manera pues que si la recurrida consideró que quien cometió el hecho ilícito fue Canteras Guatamare, C.A., entonces al ser esta la responsable mal se podía condenar a mi representada, situación esta que a su vez implicaba que la demanda debía ser declarada sin lugar de conformidad a lo previsto en el artículo 254 del Código de procedimiento Civil, por cuanto de los autos no existe plena prueba de que el hecho ilícito generador del supuesto daño fue cometido por mi representada ni por sus dependientes o sirvientes, sino por persona distinta a ellas.

 

DEL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LA INFRACCIÓN DENUNCIADA Y EL DISPOSITIVO DEL FALLO

 

La violación denunciada ha sido lo determinante en el dispositivo de la sentencia, por cuanto como consecuencia de la falsa aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, es que la recurrida concluye que mi representada es responsable del supuesto hecho ilícito cometido por la contratista Canteras Guatamare, C.A., cuando en realidad entre ésta y Complejo Turístico Marbellasol, C.A., no existe relación de dependencia alguna, de manera que sin no se hubiera aplicado indebidamente la referida norma mal se hubiera podido declarar con lugar la demandada y condenar a mi representada por el hecho ilícito presuntamente cometido por otra persona....”

 

 

Para resolver, la Sala observa:

         El artículo 1.191 del Código Civil, dice textualmente:

“Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.”

 

         Aparece en nuestro primer Código Civil de 1862, que basaba esta responsabilidad en una presunción juris tantum de culpa, y le atribuía además carácter subsidiario de la responsabilidad del dependiente. En el Código de 1867, se continuó fundando la responsabilidad de una presunción de culpa juris tantum, o de carácter relativo. A partir del Código de 1873 hasta el Código Civil de 1922, inclusive, la redacción se inspira con mas fidelidad en los artículos 1.384 del Código Napoleón y 1.153 del Código Italiano, fundándose en una presunción de culpa absoluta, irrefragable o juris et de jure al establecer la responsabilidad de los dueños y los principales o directores, por los daños ocasionados por “sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones en que los ha empleado.”

         En el Código Civil vigente, inspirado en el Proyecto Franco-Italiano de la Obligaciones, se agrega la noción de ilicitud, por lo que, se refiere al acto del sirviente o dependiente.

         Esta disposición legal trata de la responsabilidad especial por hecho ajeno, caracterizada por el hecho ilícito, fundamentada en una presunción de culpa de carácter absoluto en contra del civilmente responsable que son el dueño, principal o director, por tanto, siendo una responsabilidad por hecho de otro, la víctima debe probar el hecho ilícito del agente material del daño, sirviente o dependiente. Sin embargo, la eliminación de causalidad jurídica como eximente de responsabilidad Civil, conlleva la demostración del dueño o principal de una causa extraña no imputable, como sería el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero, el hecho del príncipe o la culpa de la víctima, que eliminaría la relación de causalidad jurídica por la cual se presume que la causa del daño referido por la víctima, fue la culpa del dueño o principal, estableciendo un nuevo vínculo causal entre la causa extraña no imputable y el daño, eliminando en consecuencia al dueño o principal de responsabilidad.

         Ahora bien, es importante determinar en que consiste la carga de la prueba que le corresponde al demandante o víctima, para obtener la reparación del daño o perjuicio sufrido en conformidad a lo previsto por el artículo 1.191 del Código Civil, que contempla la responsabilidad de los dueños principales o directores.-

En este sentido la doctrina ha establecido, que el actor o víctima para obtener reparación del daño sufrido debe demostrar: a) La cualidad de dueño, principal o director del demandado, b) El hecho ilícito del sirviente o dependiente, condición que requiere probar dos circunstancias a su vez: 1) la demostración del hecho ilícito en puridad, probando la existencia de todos sus elementos constitutivos y 2) La circunstancia de que el agente material del daño es un sirviente o dependiente del principal. Es decir, que el hecho ilícito fue efectuado por un sirviente o dependiente 3) La circunstancia de que el hecho ilícito fue perpetrado por el sirviente o dependiente en el ejercicio de sus funciones para las cuales fue empleado. 4) La condición de tercero que debe ser acreditada por la víctima, pues se trata de una responsabilidad tal como se ha mencionado, sólo opera frente a terceros. Estas condiciones deben ser concurrentes. De faltar alguna, cesa la responsabilidad.

Sobre este asunto la Sala en sentencia Nº.103, de fecha 6/4/00, expediente Nº. 99-496, en el juicio de José Antonio Rujano Farías y otros contra Línea La Popular S.R.L. y otra, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, señaló:

“Ahora bien, establece el INFINE del artículo 21 de la Ley de Tránsito Terrestre, que la obligación de reparar el daño moral se regirá por las disposiciones del Derecho Común, por tanto,

“...no basta únicamente alegar la responsabilidad de los dueños o principales o directores por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado, sino que es necesario demostrar, entre otros requisitos, que el daño ha sido causado por el agente material del ilícito en el ejercicio de sus funciones propias, para las cuales fue empleado, pues si bien en doctrina se acepta que existe una presunción de culpa por parte del dueño o principal en relación con el daño cometido por el sirviente o dependiente, tal presunción solo funciona cuando se ha logrado evidenciar los extremos antes mencionados: vale decir que si el dependiente es, a su vez, culpable del daño causado y está probado, además su condición de tal dependiente y que actuó en el ejercicio de las funciones, entonces el principal responde del hecho ilícito, atribuyéndosele culpa en la elección o vigilancia de su dependiente”.- (S. de 7-12-88) Pierre Tapia Oscar. Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 12. Año 1988. Pags. 314,315.

Conforme al criterio expuesto en este fallo, el daño moral en si no requiere de prueba como lo expresa la sentencia del año 1973, antes transcrita, sino que cuando se pretende hacer extensible el daño moral al dueño del vehículo, es indispensable traer a los autos la prueba de su culpabilidad en la elección de sus sirvientes o dependientes y que se encontraba en el ejercicio de sus funciones para asi poder establecer la relación de causalidad entre el dueño o principal y su sirviente o dependiente, conforme a lo establecido en el artículo 1.191 del Código Civil....”

 

El artículo 1.191 del Código Civil, a los fines de establecer la responsabilidad de los dueños principales o directores expresa que ellos son responsables del “daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

Al profundizar en la disposición legal transcrita, se puede apreciar que ésta habla de “sirvientes y dependientes”, por lo cual es necesario precisar el concepto.-

El profesor Eloy Maduro Luyando, en su obra “Curso de Obligaciones” a la página 746, se expresa asi:

‘...De una manera general el agente material del daño es el sirviente o dependiente, entendiéndose como tales a la persona que esté subordinada a otra, conceptuándose a la subordinación como aquella situación por la cual una persona deba o tenga la obligación de recibir órdenes o instrucciones de otra.

 

La subordinación está configurada por una relación de dependencia que caracteriza al sirviente o dependiente.

 

Como consecuencia de este criterio la jurisprudencia ha sistematizado aún más el concepto, por lo tanto ha establecido:

 

1º.- Que todo empleado, obrero, sirviente y en general  toda persona ligada a otra mediante una relación de trabajo es un sirviente o dependiente para los efectos del artículo 1.191. En igual condición es considerada toda persona que en razón de su actividad esté sometida a la fiscalización de otra, aunque no sea designada ni escogida por ésta. Así se han considerado como dependiente a los presos puestos a disposición de un contratista para la realización de una obra pública. El contratista es considerado a su vez como dueño o principal aunque no hubiese intervenido en la escogencia de los presos.

 

En el caso del mandatario sometido a la fiscalización o supervisión del mandante, la jurisprudencia lo considera como dependiente, pero si en el cumplimiento de su mandato actúa con plena independencia entonces no será un dependiente. Ello ocurre en general con la situación de un abogado o procurador por lo que respecta a las gestiones que en virtud de su profesión le encomienden. En el mismo orden de ideas el empresario o contratista que realiza una obra o servicio sin recibir órdenes o instrucciones tampoco es considerado como dependiente....”

 

 

De acuerdo al Diccionario Jurídico Elemental, dependiente quiere decir: “Que depende o quien depende, persona o cosa subordinada a otra, subalterno, subordinado, inferior jerárquico”. Su concepto surge de la misma palabra. Razón de su existencia es la del patrón, llámese administrador, capataz, empleado, peón doméstico etc, siempre nos encontramos frente a un subordinado, cuya actividad es potestativa del comitente y de él depende exclusivamente. No requiere otra prueba que la exteriorización por la misma acción del dependiente en interés del patrón.

Igualmente se requiere precisar el concepto de subordinación. De acuerdo al diccionario antes citado, la palabra “Subordinación, significa: “Sometimiento o sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte, dependencia”. De lo transcrito se puede perfectamente apreciar, que ambos términos se complementan, pues el dependiente es un subordinado y éste es igualmente un dependiente. La doctrina explica, que no es necesario que medie un salario, pues perfectamente puede existir la subordinación y dependencia. En conclusión subordinación es el derecho que tiene el patrón para mandar, disponer, dirigir, instruir, mas allá, jurídicamente se ha llegado a establecer como la disponibilidad en que se encuentra el dependiente ante su mandante, etc.

La dependencia o subordinación vendrán dados además por la función que le fuera encomendada al dependiente en tanto esa será la actividad que está llamado a desempeñar por orden del principal y serán los hechos ilícitos cometidos en el ejercicio de dicha función, los que comprometerán la responsabilidad de éste.

En el caso de especie, en la motiva de la recurrida se expresó así:

“...Para la procedencia de lo pretendido es necesario determinar si con las pruebas analizadas se ha alcanzado a probar las circunstancias que condicionan en nuestro derecho la procedencia de la responsabilidad extracontractual y en particular la responsabilidad especial por hecho ajeno del principal. En ese sentido, el primer elemento que es preciso establecer es la existencia real de los daños afirmados en la demanda, y, en ese particular, el Tribunal observa que del análisis que se hiciera anteriormente en este fallo sobre las inspecciones judiciales promovidas, tanto por la actora, como por la demandada, se dejó establecido que, ciertamente, en el inmueble propiedad de la actora a que su demanda se refiere, se perciben como efectivamente existentes los daños que indica la accionante, pues en dichas inspecciones aparecen tales daños determinados y son coincidentes con los que la actora indica en la demanda, los cuales el Tribunal  se abstiene de pormenorizar aquí en razón de que ya transcribió en este fallo el contenido de las inspecciones judiciales en la que los mismos aparecen claramente determinados. Así se decide.-

 

Es preciso en segundo término establecer si, como asienta la actora, los referidos daños fueron causados por la excavación y movimientos de tierra efectuados en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Para ello la actora promovió la prueba de informe técnico preparado por los arquitectos Gianfredy Colasante y Oscar Hernández; sin embargo, como ya se ha expuesto, tal informe carece de valor probatorio como peritaje o experticia en orden a demostrar dichos daños. Pero corresponde al Tribunal observar que, tal como aparece del análisis previamente efectuado, dichos arquitectos fueron igualmente promovidos como testigos por la actora y depusieron en el juicio, ejerciendo la parte demandada su derecho de formularles repreguntas de una manera amplia.

 

En el particular, este Tribunal afirma en consecuencia con lo indicado por la Sala de Casación Civil, en la doctrina que el Tribunal comparte y acata, que los indicados arquitectos constituyen testigos técnicos o calificados cuyo testimonio es admisible y legalmente válido, sin que con ello se mute o distorsione la testimonial en un peritaje irregular, pues al haber hecho constar los testigos en su declaraciones que practicaron una inspección en ambos inmuebles, se concluye que las deducciones y afirmaciones que formulan sobre aspectos técnicos se refieren estrictamente a hechos percibidos por ellos, de manera que no sólo tuvieron ocasión de percibir los daños materiales sino que conocieron y percibieron con su conocimiento técnico, los hechos que les permitieron indicar las causas de los daños.

 

En ese sentido se observa que, al dar contestación a la Segunda pregunta, el testigo Oscar Hernández, afirma que en los trabajos de excavación ‘...no se tomaron previsiones que permitieran un retiro de seguridad con los linderos anexos al área de trabajo, lo cual hubiese ayudado a mantener un rango de seguridad con los linderos vecinos y la misma se hizo socavando las áreas hasta los linderos vecinos y colindantes de ‘Inversora Rival, C.A., y a la tercera pregunta respondió ‘...los efectos del deterioro encontrados en la infraestructura que observamos, se debe a un desplazamiento y nuevo asentamiento de las áreas de apoyo de las bases de la estructura que se vieron obligadas a ese desplazamiento dado que se socavó un área muy cercana a su área de protección’. Las respuestas que el testigo diera al resto de las preguntas y repreguntas, señaladamente las que diera a la Tercera y Cuarta repreguntas que le formuló la representación de la demandada y que han sido ya analizadas en este fallo, dándose aquí por reproducidas, concurren en sostener la afirmación del testigo en el sentido de que los daños encontrados y producidos en los inmueble de Inversora Rival, C.A., encuentran su causa en la excavación y movimiento de tierra que se efectuó en el terreno contiguo, propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A..

 

El testigo Gianfredy Colasante, por su parte, es coincidente en sus afirmaciones con el testigo Oscar Hernández, y así, al preguntársele si las gritas que observó en el piso, en los brocales, en la piscina y en el edificio del terreno adyacente, así como la destrucción total de la cerca tipo ciclón son consecuencia directa de los trabajos de excavación efectuados en el terreno de la demandada, respondió lo siguiente: “Si, al no tener la contención de tierra, ella se desplaza, produce asentamiento, dejando sin base de sustentación a los elementos estructurales en cuestión o mencionados’, y agregó en respuesta a otra pregunta que no existía el retiro suficiente entre las excavaciones y las edificaciones que resguardara la estabilidad de estos últimos. La anterior respuesta es clara manifestación de un testimonio técnico dirigido a afirmar que la causa de los daños son las excavaciones en el terreno contiguo.

 

Considera el Tribunal necesario advertir, que con el análisis precedente no se está atribuyendo por este sentenciador valor probatorio al informe técnico, pues se limita el presente análisis a la deposición de los indicados testigos en sí considerada y la ratificación que ambos hicieron del documento como emanado de ellos, pero lo único que el Tribunal establece de dichos instrumentos es que los terrenos a que aluden los testigos en sus declaraciones son los inmuebles contiguos cuya propiedad en cabeza de las partes ha quedado establecida en este juicio, sin que ello suponga conferir valor probatorio alguno al informe pericial.

 

El Tribunal considera que las repreguntas formuladas a los testigos Oscar Hernández y Gianfredy Colasante, no tienen alcance para que deba considerárselos mendaces o que carezcan de los conocimientos técnicos necesarios ya que, a juicio del Tribunal, debe presumirse que un arquitecto tiene la capacidad profesional suficiente para reconocer y determinar si existe una relación de causalidad entre excavaciones como las que constan de la inspecciones judiciales que el Tribunal ha analizado y unos daños como los descritos en la demanda. Así se declara.

 

Ahora bien, en base al análisis precedentemente efectuado de las declaraciones de los testigos técnicos o calificados Gianfredy Colasante y Oscar Hernández, el tribunal es del criterio que con las mismas queda probada en este juicio la relación de causalidad entre los trabajos de excavación y movimiento de tierra efectuados en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., y los daños descrito en la demanda por la actora. El testimonio de testigos calificados que deponen sobre los hechos que percibieron como causa de los daños que igualmente determinan, es a juicio del Tribunal pertinente y válido en este caso pues, como indica el autor Ricardo Henríquez La Roche, ‘...el testigo calificado declara sobre hechos percibidos por él, mientras que el experto interpreta y fija el alcance según su ciencia, del hecho examinado.’ En el caso bajo análisis los testigos presenciaron y percibieron los hechos materiales que consideran ser la causa de los daños y sobre los que versa su declaración, la cual tiene por lo tanto alcance suficiente para servir de prueba en la conclusión anterior, por la que el Tribunal deja establecido que la causa de los daños demandados la constituye el movimiento de tierra y la excavación del terreno contiguo al de la actora, propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., y así se declara.

 

Habiendo quedado establecido el daño, así como también que la causa objetiva de los mismos fueron los trabajos de excavación y movimiento de tierra, es necesario ahora establecer a quien debe atribuirse (Sic) la realización de tales trabajos y si ello comporta la responsabilidad civil por el daño causado, vale decir, es preciso definir si hay elementos suficientes de hecho y de derecho para entender que la responsabilidad por el daño debe ser atribuída (Sic) a la demandada Complejo Marbellasol, C.A., tal como pretende la actora en la demanda.

 

Sobre el particular, es de observarse que la actora no identificó en su demanda a persona alguna, natural ni jurídica a la que atribuyera la realización de los trabajos de excavación, sino que se refirió de una manera general a empleados o dependientes de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., sin embargo, también advierte el Tribunal que, al dar contestación a la demanda, Complejo Turístico Marbellasol, C.A., expresamente señaló que los trabajos a los que se refería la actora en su demanda como generadores de los daños, fueron efectuados por la sociedad ‘Empresas  Guatamare, C.A., a la cual identificó, agregando que dicha sociedad llevó a efecto dichos trabajos en los terrenos de la accionada, para construí una edificación destinada al Hotel residencial, agregando que no podía la demandada resultar responsable ‘...debido a que las empresas que ejecutaron el movimiento de tierra y excavación no son sirvientes y dependientes del dueño y los principales y directores del terreno donde ser  (Sic) realizaron esos trabajos y además se llenaron todos los requisitos y normas técnicas exigidas por la Ingeniería Municipal.’

 

En consonancia con ese planteamiento de la demandada, Complejo Turístico Marbellasol, C.A., promovió esta última la prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la empresa Canteras Guatamare, C.A., informara sobre los hechos litigiosos relacionados con sus intervención en la realización de los trabajos de excavación de acuerdo a lo planteado por la accionada.

 

Dicha prueba fue analizada anteriormente en este fallo, y al valorarse la misma, en concordancia con las demás pruebas de autos y, señaladamente, con la admisión por la demandada de haber ella contratado a Canteras Guatamare, C.A., para que efectuase los trabajos, se concluye y establece firmemente que la demandada contrató a Canteras Guatamare, C.A., y que fue esta última la que efectuó los trabajos generadores de los daños.

 

Ahora bien, la actora ha invocado la aplicación en el caso de especie de la presunción de culpa que establece el articulo 1.191 del Código Civil, afirmando que los indicados trabajos efectuados por dependientes de la accionada, por lo que, habiendo reconocido esta última que dichos trabajos los efectuó la empresa Canteras Guatamare, C.A., contratada por ella al efecto, ha de atenerse entonces la invocación de aquella norma por la actora y examinarse si esa relación surgida entre la demandada y Canteras Guatamare, C.A.,  para la realizar los trabajos, puede subsumirse en el supuesto de la norma arriba indicada y como consecuencia de ello generarse la presunción legal de culpa de Complejo Turístico Marbellasol, C.A..

 

En ese sentido el Tribunal observa: En autos consta, por haber sido acompañado por la demandada y haber sido analizado, confiriéndosele todo valor probatorio, el permiso de construcción otorgado por la Ingeniería Municipal para llevar a cabo un Hotel residencial, precisamente en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., empresa esta última que figura en dicho permiso, efectivamente, como propietaria. Así también constan los planos del sótano de la construcción que habría de realizarse, los cuales fueron promovidos por la propia accionada Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Al concatenarse estas probanzas con la circunstancia afirmada por la propia demandada, de haber ella contratado a la empresa Canteras Guatamare, C.A. para efectuar lo que suele ser el primer paso en la construcción de una obra, como es la excavación del terreno para echar las bases de la misma, es evidente la conclusión a la que en este juicio llega el Tribunal, bajo el régimen de la sana crítica, de que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., era la promovente, comitente o promotora de esa obra que habría de construirse en los terrenos de su propiedad y de la cual la excavación de marras era el primer eslabón.

 

Ese carácter que tenía la demandada en relación con la obra a efectuarse, le confería necesariamente frente a Canteras Guatamare, C.A., y, señaladamente, por la circunstancia misma de haber celebrado un contrato  con ella para la excavación y movimiento de tierra, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era la ‘...excavación, corte, carga y bote de nueve mil cúbicos (9.000 mts3)de tierra...’. es decir, un trabajo con respecto al cual, se permite a un buen padre de familia ejercer un relativo poder de dirección y control, particularmente en punto a exigir que los mismos no creen situaciones de evidente riesgo a terceros.

 

La demandada tenía a su alcance, desde el momento mismo en que se contrató la obra, la facultas de exigir y dar las instrucciones necesarias para que la ejecutante precaviera la ocurrencia de esas situaciones de falta de protección de los trabajos, particularmente por falta de vallas o muros que evitan en socavamiento, pues no se precisa un conocimiento técnico especial para hacer advertencia de tal especie. Mal podría decirse, en efecto, que se trataba de puros elementos técnicos que la comitente podría desconocer, pues como indica el profesor José Mélich Orsini, en su obra ‘Responsabilidades Civiles Extracontractuales’ (Página 145), ‘...no sería posible admitir que uno escape a sus responsabilidad por el solo hecho de ser negligente en emplear la autoridad de la cual de depositario; y más aún, para la comprobación de la existencia del poder de dar órdenes e instrucciones no es obstáculo que el principal en el caso concreto no pudiere impartir tales órdenes por desconocer el oficio del dependiente, pues de todos modos éste se encontraría bajo su autoridad en cuanto al ejercicio de las funciones que ejerce por encomienda suya....’

 

Bajo tal criterio, el Tribunal juzga que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., tenía un poder de dirección y control mínimo, que le permitía impedir la negligencia que aparece evidente en los trabajos efectuados por Canteras Guatamare, C.A., según se pone de manifiesto en las declaraciones de los testigos técnicos antes analizadas y por las cuales se alcanza a probar en este juicio la culpa del agente material del daño, por cuanto, desde un punto de vista general y abstracto no es posible admitir que pueda acres una excavación sin proteger los terrenos circundantes y menos aún en casos como el de especie. Con esta declaración de culpa Canteras Guatamare, C.A., no entra el Tribunal a prejuzgar en modo alguno si, desde el punto de vista de los términos del contrato que dicha empresa celebró con la demandada, constituía una obligación de la contratista efectuar los trabajos con la necesidad protección a los terrenos contiguos, y es sólo para los particulares efectos de esta decisión que el Tribunal concluye que ello debía ser así y la accionada tenía la facultad de exigirle, por resguardo de los terceros, que tal previsión se tomara.

 

Con fundamento en las razones acabadas de señalar, el Tribunal juzga, que en el presente caso se cumplen (Sic) los extremos que establece el artículo 1.191 del Código Civil, para que opere la presunción legal de culpa extracontractual que dicha norma recoge, y por ello concluye determinado que la demanda debe prosperar, como así se declarará en el dispositivo de este fallo, toda vez ha quedado establecido que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., es responsable civilmente como dueña o principal y por lo tanto indemnizar a la actora, por los daños que le ocasionaron a su inmueble los trabajos de excavación que llevó a cabo Canteras de Guatamare, C.A., y que ella tampoco tuvo la previsión de proteger ulteriormente y así se declara....”

 

 

Si bien es verdad, que el artículo 1.191 del Código Civil, establece una presunción jure et de jure o absoluta en los casos de daños ocasionados por terceros que realizan actividades en su calidad de sirvientes o dependientes, no es menos cierto que cuando se discute la responsabilidad de éstos subordinados o dependientes, debe tenerse presente si efectivamente tienen esa cualidad, para que la responsabilidad pueda recaer sobre el dueño o principal.

La demandada en la contestación de la demanda, alegó que la empresa contratada ‘Canteras Guatamare, C.A., no es dependiente de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., demandada en el presente juicio y, entre otras pruebas, promovió la de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual una vez rendido fue consignado en el expediente.

De acuerdo con la recurrida esta prueba fue promovida por la demandada, y no afirma si fue tachada o impugnada siendo apreciada por el Juez, el cual se expresó asi:

“...Con relación a la valoración de la prueba de informes bajo análisis, considera el Tribunal importante destacar que esta prueba fue promovida por la parte demandada Complejo Turístico Marbellasol, C.A., en lo que se aprecia un lógico propósito de confirmar lo que había sido ya afirmado por ella al dar contestación a la demanda, cuando hizo valer el documento contentivo del mismo presupuesto a que alude en su informe Canteras Guatamare, C.A., como acuerdo básico entre ambas empresas para que los trabajos allí indicados se efectuasen. De manera que ajuicio del Tribunal esta prueba de informes es eficaz para dejar establecido en esta causa, que la excavación a que se ha aludido en este juicio y a cuya existencia y falta de mantenimiento atribuye la parte actora la producción de los daños cuya indemnización reclama, fue realizada por la sociedad Canteras Guatamare, C.A., siguiendo las instrucciones que le diera para ello la demandada Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Y así se decide....”

 

 

En consecuencia juzga la Sala, como lo afirma la recurrida que:

“...La demandada tenía a su alcance, desde el momento mismo en que se contrató la obra, la facultad de exigir y dar las instrucciones necesarias para que la ejecutante precaviera la ocurrencia de esas situaciones de falta de protección de los trabajos, particularmente por falta de vallas o muros que evitan en socavamiento, pues no se precisa un conocimiento técnico especial para hacer advertencia de tal especie. Mal podría decirse, en efecto, que se trataba de puros elementos técnicos que la comitente podría desconocer, pues como indica el profesor José Mélich Orsini, en su obra ‘Responsabilidades Civiles Extracontractuales’ (Página 145), ‘...no sería posible admitir que uno escape a sus responsabilidad por el solo hecho de ser negligente en emplear la autoridad de la cual de depositario; y más aún, para la comprobación de la existencia del poder de dar órdenes e instrucciones no es obstáculo que el principal en el caso concreto no pudiere impartir tales órdenes por desconocer el oficio del dependiente, pues de todos modos éste se encontraría bajo su autoridad en cuanto al ejercicio de las funciones que ejerce por encomienda suya....’

 

Bajo tal criterio, el Tribunal juzga que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., tenía un poder de dirección y control mínimo, que le permitía impedir la negligencia que aparece evidente en los trabajos efectuados por Canteras Guatamare, C.A., según se pone de manifiesto en las declaraciones de los testigos técnicos antes analizadas y por las cuales se alcanza a probar en este juicio la culpa del agente material del daño, por cuanto, desde un punto de vista general y abstracto no es posible admitir que pueda acres una excavación sin proteger los terrenos circundantes y menos aún en casos como el de especie. Con esta declaración de culpa Canteras Guatamare, C.A., no entra el Tribunal a prejuzgar en modo alguno si, desde el punto de vista de los términos del contrato que dicha empresa celebró con la demandada, constituía una obligación de la contratista efectuar los trabajos con la necesidad protección a los terrenos contiguos, y es sólo para los particulares efectos de esta decisión que el Tribunal concluye que ello debía ser así y la accionada tenía la facultad de exigirle, por resguardo de los terceros, que tal previsión se tomara....”

 

En su obra “Derecho Civil” de los tratadistas franceses Colin y Capitán al citar una jurisprudencia de 4 de febrero de 1880, dice lo siguiente: “...Una persona no es responsable del daño causado por otra, que aunque trabaja por su cuenta, no está colocada, sin embargo bajo su vigilancia. Ocurre esto en el caso de que un propietario haga ejecutar una obra por contrato. El contratista o el obrero encargado de la obra es el único obligado a reparar las consecuencias de sus actos culpables. Otra cosa ocurrirá, sin embargo, si el propietario se ha reservado la dirección y vigilancia de la obra....”

También los tratadistas Henri y León Mazeaud  y André Tunc en su obra “Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual tomo I-II a la página 610 y 611 expresan lo siguiente:

“...Parece claro que quien haya celebrado un contrato de empresa no es un encargado. El contrato de empresa, o arrendamiento de industria, posee, en efecto, como esencia el dejar subsistente la independencia del que se obliga a realizar un trabajo determinado para la ejecución de ese trabajo. Ciertamente, hay desde luego una vigilancia general que ha de ejercer el que haya encargado el trabajo: ‘puede velar porque la obra se ejecute conforme a las convenciones estipuladas’: pero ‘no tiene la misión de darle órdenes al empresario acerca del modo de ejecutar los trabajos’. Por consiguiente el empresario no es su simple ‘prolongación’. Existe una independencia que hace persona distinta de aquella por cuenta de la cual se trabaja. Entonces no cabe ya ‘sustituir’, a uno con otro en la responsabilidad. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia se niegan, en este caso, a aplicar el artículo 1.384, párrafo 5º....”

 

 

En el presente caso de acuerdo a lo expresado en la recurrida, los trabajos de excavación en el terreno propiedad de la demandada estaban siendo ejecutados por una empresa contratista y fue ésta la que socavó el lindero ajeno por donde se produjeron los deslizamientos

Como corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la demandada, a pesar de haber contratado los trabajos de excavación a una empresa, tenía un mínimo control y vigilancia que le permitía evitar que la obra que estaba ejecutando la empresa Canteras Guatamare, C.A., ocasionara daños a la propiedad vecina, como los que se produjeron, que han dado origen a este proceso. En consecuencia, su responsabilidad es evidente, por lo que la Sala declara improcedente la denuncia del artículo 1.191 del Código Civil. Asi se decide.-

II

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 en concordancia con el  320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 12 eiusdem, por haber la recurrida incurrido en suposición falsa.

Al formalizar su denuncia, el recurrente alega:

“...En los folios 371 y 372 del expediente, que forman parte de la sentencia recurrida, se lee:

 

‘...Ese carácter que tenía la demandada en relación con la obra a efectuarse, le confería necesariamente frente a Canteras Guatamare C.A., y, señaladamente, por la circunstancia misma de haber celebrado un contrato con ella para la excavación y movimiento de tierra, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era la ‘...excavación, corte, carga y bote de nueve mil metro cúbicos (9.000 mts3) de tierra...’ es decir, un trabajo con respecto al cual, se permite a un buen padre de familia ejercer un relativo poder de dirección y control, particularmente en punto a exigir que los mismos no creen situaciones de evidentes riesgos a terceros.’

 

Ahora bien ciudadanos Magistrados, de una simple lectura de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no existe medio probatorio alguno en autos de donde se desprende que mi representada Complejo Turístico Marbellasol, C.A., ejercía o podía ejercer ‘...un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era....’, ni tampoco que ‘...la demandada tenía a su alcance, desde el momento mismo en que se contrató la obra la facultad de exigir y dar las instrucciones necesaria para que la ejecutante precaviera la ocurrencia de esas situaciones de falta de protección de los trabajos, particularmente de la falta de vallas o muros que evitaran el socavamiento’, con lo expuesto se quiere destacar que la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, ya que no existe medio probatorio alguno de cual conste esa facultad que el ad-quem le atribuye a mi representada.

 

En el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se establece que:

 

‘... El Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin pode sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegado ni probados ....’

 

Es de todo sabido que el a-quem, no podía dar por probada la circunstancia de que supuestamente mi representada tenía la facultad de impartir instrucciones a la contratista, si de autos no consta prueba alguna en tal sentido, de manera que la recurrida, al decidir como consta de las transcripciones efectuadas no lo hizo conforme a lo probado en autos, por el contrario procedió a sacar elementos de convicción fuera de estos, lo que a todas luces constituye una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

 

El falso supuesto en que ha incurrido el ad-quem, tuvo una influencia decisiva en lo decidido, en el dispositivo del fallo, porque es con fundamento en el mismo que en la recurrida se concluyó que la contratista, Canteras Guatamare, C.A., era dependiente de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., sobre la base del falso supuesto de que mi representada ostentaba sobre aquella un poder de dirección y control, consta de los párrafos que de la irrita decisión se ha transcrito anteriormente....”

 

Al respecto, la Sala observa:

En la presente denuncia se alega que la recurrida incurrió en suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos, conforme al segundo caso de suposición falsa que contempla el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.-

La suposición falsa consiste en la afirmación por el sentenciador de un hecho positivo y concreto, falso o inexacto, dentro de los supuestos establecidos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: “...que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo....”

Esta Sala en reiterada jurisprudencia, ha establecido que se ha caracterizado tal error, como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin base en prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. Como vemos, existe una nota común: se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso; por ello la doctrina ha exigido, entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere.

En su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo V, página 310 y siguientes, el Dr. Arístides Rengel Romberg, dice:

“...El segundo caso de suposición falsa, previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se produce cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos.

 

Para Márquez Áñez, esta (Sic) es quizás la hipótesis más basta y grosera de falso supuesto, pues en tal caso se violentan en grado extremo los principios fundamentales que gobiernan la actividad decisoria del juez, enunciados en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en particular la regla que lo obliga a decidir conforme a lo probado  en autos. En este caso,‘ de lo que se trata en realidad –afirma Márquez Áñez,-es de una deliberada invención del juzgador, que envuelve, por un lado, la creación de un hecho falso, y por el otro, necesariamente, una arbitraria desestimación de las pruebas que sí existen en autos y que sirven para demostrar lo contrario del hecho falsamente supuesto....”

 

La precisión el concepto de este segundo caso de suposición falsa, ya bajo la vigencia del derogado Código de 1.916, la ha venido establecido la jurisprudencia de casación con ocasión con ocasión de erróneas denuncias.

 

Así, v.gr. se denunció en un recurso de casación que el juzgador basó sus apreciaciones en falso supuesto al dar por probado un hecho fundamentándose en una certificación escrita expedida por autoridad administrativa, constante en autos alegando que esta certificación de mera relación, carecía del valor legal de documento público y por tanto, había violación por errónea aplicación de los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. La Sala consideró que no había lugar a la denuncia, porque la circunstancia de que esa certificación era inapreciable legalmente, por no tener el valor de documento público, involucra un error de valoración, pero no configura el faso supuesto denunciado.

 

Más recientemente, en una decisión del 22 de octubre de 1998, de la Sala de Casación Civil, estableció que en segundo caso de suposición falsa, según  el nuevo Código, ‘se trata de un error de percepción con el cual el sentenciador afirma ver una prueba que no existe. Según la Sala, si el juez afirma en forma general que un hecho está probado, sin señalar un concreto elemento probatorio, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por suposición falsa; y precisando más el concepto, dice que no se trata de dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, como afirma el recurrente, sino de dar por demostrado el hecho con pruebas que no aparecen de autos.

 

Como se ve, esta sentencia, si bien rechaza la errónea denuncia, pone de manifiesto claramente la inconsistencia  que hemos afirmado antes, del argumento que rechaza al supuesto de hecho negativo; pues, dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, es lo mismo que dar por probado un hecho con pruebas que no parecen de autos, puesto que en ambos casos se da por probado el hecho y las expresiones. ‘sin pruebas que resulten de autos’ y ‘con pruebas que no aparecen de autos’ son equivalentes y su significado es el mismo, porque en nuestro proceso civil, quod non est in actis, non est in mundo....”

 

 

La recurrida en relación con la denuncia planteada, se expresó de la siguiente manera:

“...En ese sentido el Tribunal observa: En autos consta, por haber sido acompañado por la demandada y haber sido analizado, confiriéndosele todo valor probatorio, el permiso de construcción otorgado por la Ingeniería Municipal para llevar a cabo un Hotel residencial, precisamente en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., empresa esta última que figura en dicho permiso, efectivamente, como propietaria. Así también constan los planos del sótano de la construcción que habría de realizarse, los cuales fueron promovidos por la propia accionada Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Al concatenarse estas probanzas con la circunstancia afirmada por la propia demandada, de haber ella contratado a la empresa Canteras Guatamare, C.A. para efectuar lo que suele ser el primer paso en la construcción de una obra, como es la excavación del terreno para echar las bases de la misma, es evidente la conclusión a la que en este juicio llega el Tribunal, bajo el régimen de la sana crítica, de que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., era la promovente, comitente o promotora de esa obra que habría de construirse en los terrenos de su propiedad y de la cual la excavación de marras era el primer eslabón.

 

Ese carácter que tenía la demandada en relación con la obra a efectuarse, le confería necesariamente frente a Canteras Guatamare, C.A., y, señaladamente, por la circunstancia misma de haber celebrado un contrato  con ella para la excavación y movimiento de tierra, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era la ‘...excavación, corte, carga y bote de nueve mil cúbicos (9.000 mts3)de tierra...’. es decir, un trabajo con respecto al cual, se permite a un buen padre de familia ejercer un relativo poder de dirección y control, particularmente en punto a exigir que los mismos no creen situaciones de evidente riesgo a terceros.

 

La demandada tenía a su alcance, desde el momento mismo en que se contrató la obra, la facultas de exigir y dar las instrucciones necesarias para que la ejecutante precaviera la ocurrencia de esas situaciones de falta de protección de los trabajos, particularmente por falta de vallas o muros que evitan en socavamiento, pues no se precisa un conocimiento técnico especial para hacer advertencia de tal especie. Mal podría decirse, en efecto, que se trataba de puros elementos técnicos que la comitente podría desconocer, pues como indica el profesor José Mélich Orsini, en su obra ‘Responsabilidades Civiles Extracontractuales’ (Página 145), ‘...no sería posible admitir que uno escape a sus responsabilidad por el solo hecho de ser negligente en emplear la autoridad de la cual de depositario; y más aún, para la comprobación de la existencia del poder de dar órdenes e instrucciones no es obstáculo que el principal en el caso concreto no pudiere impartir tales órdenes por desconocer el oficio del dependiente, pues de todos modos éste se encontraría bajo su autoridad en cuanto al ejercicio de las funciones que ejerce por encomienda suya....’

 

Bajo tal criterio, el Tribunal juzga que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., tenía un poder de dirección y control mínimo, que le permitía impedir la negligencia que aparece evidente en los trabajos efectuados por Canteras Guatamare, C.A., según se pone de manifiesto en las declaraciones de los testigos técnicos antes analizadas y por las cuales se alcanza a probar en este juicio la culpa del agente material del daño, por cuanto, desde un punto de vista general y abstracto no es posible admitir que pueda acres una excavación sin proteger los terrenos circundantes y menos aún en casos como el de especie. Con esta declaración de culpa Canteras Guatamare, C.A., no entra el Tribunal a prejuzgar en modo alguno si, desde el punto de vista de los términos del contrato que dicha empresa celebró con la demandada, constituía una obligación de la contratista efectuar los trabajos con la necesidad protección a los terrenos contiguos, y es sólo para los particulares efectos de esta decisión que el Tribunal concluye que ello debía ser así y la accionada tenía la facultad de exigirle, por resguardo de los terceros, que tal previsión se tomara.

 

Con fundamento en las razones acabadas de señalar, el Tribunal juzga, que en el presente caso se cumplen (Sic) los extremos que establece el artículo 1.191 del Código Civil, para que opere la presunción legal de culpa extracontractual que dicha norma recoge, y por ello concluye determinado que la demanda debe prosperar, como así se declarará en el dispositivo de este fallo, toda vez ha quedado establecido que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., es responsable civilmente como dueña o principal y por lo tanto indemnizar a la actora, por los daños que le ocasionaron a su inmueble los trabajos de excavación que llevó a cabo Canteras de Guatamare, C.A., y que ella tampoco tuvo la previsión de proteger ulteriormente y así se declara....”

 

 

La suposición falsa o falso supuesto tiene lugar cuando el Juez, da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, lo que comprueba pues, que en la base conceptual de la suposición falsa se encuentra siempre una conducta positiva del Juez, que se materializa en la afirmación o establecimiento de un hecho que no tiene en sentido absoluto o en sentido relativo un adecuado respaldo probatorio.

En el caso de especie, y de acuerdo con el razonamiento del juez en su motivación, se encuentra la afirmación de que de acuerdo a la doctrina que desarrolló en el fallo, en el caso de la responsabilidad extracontractual por hecho de otro, contemplada en el artículo 1.191 del Código Civil, esa responsabilidad se repite, es absoluta, es decir, jure et de jure; pero que no se refiere a la fundamentación del fallo con una prueba que no se encuentra en los autos, pues, cuando el Juez afirma en forma general que un hecho no está probado, sin señalar fundamentos o argumentos dentro del contexto probatorio de lo alegado, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por suposición falsa.  (S. de 22-10-98, Expediente 97-457 Sentencia Nº. 810).

En consecuencia, considera la Sala que la denuncia del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada en el caso 2º del artículo 320 eiusdem, es improcedente. Asi se decide.-

III

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción del artículo 12 del mismo Código, y el artículo 1.191 del Código Civil, por indebida aplicación y suposición falsa al dar por probado un hecho sin que exista prueba alguna al respecto.

A tales efectos, alega:

“...La recurrida considera que entre la parte demandada, Complejo Turístico Marbellasol, C.A.,y la empresa canteras Guatamare, C.A., existe una supuesta relación de dependencia, esto se evidencia de texto de la decisión que transcribo a continuación:

 

‘...Ahora bien, la actora ha invocado la aplicación en el caso de especie de la presunción de culpa que establece el artículo 1.191 del Código Civil, afirmando que los indicados trabajos fueron efectuados por dependientes de la accionada, por lo que, habiendo reconocido esta última que dichos trabajos los efectuó la empresa Canteras Guatamare, S.A.(Sic), contratada por ella al efecto, ha de atenerse entonces la invocación de aquella norma por la actora y examinarse si esa relación surgida entre la demandada y Canteras Guatamare, C.A., para realiza los trabajos, puede subsumirse en el supuesto de la norma arriba indicada y como consecuencia de ello generarse la presunción legal de culpa de Complejo Turístico Marbellasol, C.A..

 

En este sentido el Tribunal observa: En autos consta, por haber sido acompañado por la actora y haber sido analizado, confiriéndosele todo valor probatorio, el permiso de construcción otorgado por la ingeniería municipal para llevar a cabo un hotel residencial, precisamente en los terrenos propiedad de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., empresa esta última que figura en dicho permiso, efectivamente como propietaria. Así también consta los planos del sótano de la construcción que habría de realizarse, los cuales fueron promovidos por la propia accionada Complejo Turístico Marbellasol, C.A.. Al concatenarse estas probanzas con la circunstancia afirmada por la propia demandada, de haber ella contratado a la empresa Canteras Guatamare, C.A., para efectuar lo que suele ser el primer paso en la construcción de una obra, como es la excavación la conclusión a la que en este juicio llega el Tribunal, bajo el régimen de la sana crítica, de que Complejo Turístico Marbellasol, C.A., era la promovente, comitente o promotora de esa obra que habría de construirse en los terrenos de su propiedad y de la cual la excavación de marras era el primer eslabón.

 

Ese carácter que tenía la demandada en relación con la obra a efectuarse, le confería necesariamente frente a Canteras Guatamare, C.A., y, señaladamente por la circunstancia misma de haber celebrado un contrato con ella para la excavación y movimiento de tierra, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la obra era la ‘...excavación, corte, carga y bote de nueve mil metro cúbicos (9.000 mts3) de tierra...’ es decir, un trabajo con respecto al cual, se permite a un buen padre de familia ejercer un relativo poder de dirección y control, particularmente en punto a exigir que los mismos no creen situaciones de evidentes riesgos a terceros.’ (Destacado mío).

 

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como en la primera denuncia de fondo se demostró con varias citas de reconocidos autores, el contratista no es un dependiente del comitente, esto aplicado al caso de autos implica que Canteras Guatamare, C.A., no es dependiente de Complejo Turístico Marbellasol, C.A., y por tal razón la aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, al presente casi esta fundada en un falso supuesto que ha conllevado a la indebida aplicación de la norma.

 

Como antes se expresó, partiendo del falso supuesto de que entre mi representada y Canteras Guatamare, C.A.,existe una relación de dependencia el ad-quem, procedió a la indebida aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, porque como bien lo enseña el maestro José Román Duque Sánchez, quien a su vez cita a Garsonnet, existe indebida aplicación cuando se entiende los efectos de una norma a casos o situaciones que escapan a su previsión y en el presente caso si Canteras Guatamare, C.A., no es dependiente, ni puede serlo, de mi representada entonces definitivamente al aplicar la recurrida al presente caso el artículo 1.191 del Código Civil, extendió los efectos de dicha norma a un caso o situaciones que escapan de su previsión.

 

Pero en este (Sic) denuncia debo señalar respetuosamente a la Sala, que lo que constituye el vicio que da lugar a la presente delación por una cuestión de hecho, es el falso supuesto del cual parte la recurrida.

 

En efecto, de los autos no consta ninguna prueba de la cual se evidencia que supuestamente Canteras Guatamare, C.A., estaba sujeta a las ordenes o instrucciones de mi representada, esta situación configura el segundo caso del falso supuesto a que se contrae el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se ha dado por probado un hecho (la presunta relación de dependencia) con pruebas que no aparecen no existen en autos.

 

En el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se dispone:

 

‘...El Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...’

 

Resulta pues evidente que la recurrida consideró probada, a pesar que no existe en autos prueba alguna en tal sentido, una supuesta relación de dependencia entre Canteras Guatamare, C.A., y mi representada y en función de esa prueba inexistente respecto del supuesto de hecho del artículo 1.191 del Código Civil, es que se procedió a la aplicación indebida de esta última norma, porque si la recurrida no da por falsamente probada esa supuesta relación de dependencia jamás hubiera podido aplicar al presente caso el artículo 1.191 del Código Civil.

 

Con base a lo antes expuesto, resulta evidente que la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto y por ello aplicó indebidamente la norma por partir del falso supuesto de dar por probado un hecho (relación de dependencia) sin que en autos exista prueba alguna al respecto, Cabe señalar nuevamente a la Sala que la existencia de un contrato de obra no implica dependencia, como únicamente lo advierte la doctrina, lo contrario nos llevaría al absurdo de responder por el hecho ilícito, por ejemplo, del mecánico que arregla nuestro vehículo automotor, o de los obreros contratados por el taller mecánico que arregla nuestro carros.

 

El vicio aquí denunciado tuvo una influencia decisiva en lo decidido, en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida no incurre en el falso supuesto denunciado, es decir, si ella no da por falsamente probado una inexistencia relación de dependencia, no habría podido extender los efectos del artículo 1.191 del Código Civil, al presente caso y en consecuencia la presente demanda en vez de ser declarada con lugar se hubiere tenido que declarar Sin Lugar como en la realidad se corresponde.

 

Por las anteriores consideraciones solicito de esta Sala se sirva declarar Con lugar la presente denuncia....”

 

 

Para decidir, la Sala observa:

En el capítulo anterior y con ocasión del examen de la denuncia del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, esta Sala estableció nuevamente el concepto jurídico del vicio de suposición falsa o falso supuesto. En esa ocasión la Sala siguiendo el criterio del tratadista patrio Dr. José Román Duque Sánchez, en su obra  “Manual de Casación Civil” a la página 235, expresó: “...El falso supuesto implica siempre un supuesto de hecho falso o inexacto que no encuentra asidero en la verdad objetiva del expediente....”, y agrega otro tratadista venezolano Dr. Leopoldo Márquez Áñez, en su obra “El Recurso de Casación, la Cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pág. 157 que: “...Lo expresado comprueba, pues en la base conceptual del falso supuesto se encuentra siempre una conducta positiva del Juez, que se materializa en la afirmación o establecimiento de un hecho, que no tiene en sentido absoluto o en sentido relativo, un adecuado respaldo probatorio....”

Por tanto, no constituye falso supuesto o suposición falsa el raciocinio o apreciación de la prueba o, el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía.

Esta Sala con ocasión de resolver una denuncia del falso supuesto del segundo caso de los tres que contempla el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia, Nº 235, de fecha 2-08-2001, Exp. 00-450, en el caso de Grupo Residencial Canaima C.A. contra Leonardo Eutimio Velásquez, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

“’...Sin embargo, no es el único defecto que encuentra la Sala en el escrito en cuestión. A los fines de adaptarse a la técnica, exigida a todo formalizante que denuncia  suposición falsa éste, debe y al adaptarla al contenido del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, referido a los tres supuestos de suposición falsa, indicando con toda precisión, el supuesto a que hace referencia y se subsume su denuncia, es decir, si es porque el juez atribuyó a instrumento o actas del expediente menciones que no contiene, o porque dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, el recurrente señala: “...en concordancia con el artículo 320 eiusdem, por haber incurrido el fallo impugnado en tal situación al dar por demostrado un hecho no probado en autos...’

 

Como se evidencia, el supuesto señalado por el recurrente, encuadra en el segundo supuesto de suposición falsa, como sería el haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos.

 

No obstante, yerra también el formalizante al pretender enmarcar su denuncia en ese segundo supuesto, ya que éste trata de un error de percepción en que incurre el juez, al considerar que, determinado hecho está probado con una prueba específica, la cual no existe en autos. De manera que, debe existir en el pronunciamiento del juez, la identificación de la prueba en que dice basarse para el establecimiento del hecho positivo y concreto, falsamente supuesto; consistiendo el error de percepción en que dicha prueba no existe en autos.

 

En este sentido se ha expresado la Sala, en su fallo N° 810, de fecha 22 de octubre de 1998, caso Judith Brazón Solano contra Teidy Rafael Morán Pérez y otra, expediente 97-457, al sostener, lo siguiente:

 

‘...Por otra parte, el segundo de los casos de suposición falsa consiste en que el Juez ‘dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos’. Se trata de un error de percepción con el cual el Sentenciador afirma ver una prueba que no existe. Si el Juez afirma en forma general que un hecho está probado, sin señalar un concreto elemento probatorio, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por suposición falsa. Precisando el concepto, no se trata de dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, como afirma el recurrente, sino de dar por demostrado el hecho con pruebas que no aparecen en autos....’”

 

 

En el caso de autos como ya antes se expresó, el Juez al analizar las pruebas y la aplicación del derecho estableció la responsabilidad jure et de jure del artículo 1.191 del Código Civil, a la demandada, fundamentándose en la prueba de informes que rindió la contratista Canteras Guatamare, C.A., y el cual no fue impugnado por la empresa demandada.

En consecuencia, considera la Sala, que la denuncia de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.191 del Código Civil, es improcedente, por cuanto en la recurrida no se dan las condiciones requeridas para que hubiere incurrido en la suposición falsa que se le atribuye. Asi se decide.-

 

 

DECISIÓN

 

 

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la  Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de marzo de 2000. Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conforme lo prevé el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de                    Abril de dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

 

__________________________

FRANKLIN ARRIECHE G.

 

 

El Vicepresidente-Ponente,

 

 

 

___________________________

CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

 

 

_________________________

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

 

 

La Secretaria,

 

 

_________________________

ADRIANA PADILLA ALFONZO

 

Exp. Nº. AA20-C-2000-000492

(00-559)

 

 

 

 

El Magistrado que suscribe Franklin Arrieche Gutiérrez lamenta disentir de sus colegas, Magistrados Carlos Oberto Vélez y Antonio Ramírez Jiménez en el fallo que antecede, el cual declaró sin lugar el recurso de casación; decisión que respeta, pero que no comparte por las razones que expresa a continuación:

 

El recurrente planteó en el primer capítulo de la formalización que la recurrida se hallaba incursa en el vicio de reposición preterida, por cuanto el juez superior a quien correspondió conocer en reenvío del juicio, omitió notificar a las partes de su avocamiento para sentenciar, a pesar de que el fallo de casación dictado por esta Sala fue pronunciado después de vencido el lapso previsto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil.

 

La anterior denuncia fue desestimada, con fundamento en que la reposición solicitada carece de utilidad, debido a que el juez de reenvío ordenó notificar a las partes de la publicación de su sentencia, por lo cual no fue privado del ejercicio del recurso de casación, y además, “…resulta perfectamente válido que el mismo órgano jurisdiccional conozca en reenvío, siempre y cuando el jurisdicente, vale decir, la persona natural encargada de proferir el fallo, sea distinta”, motivo por el cual no es procedente el alegato del formalizante relacionado con la violación del derecho a la defensa derivado de la imposibilidad de recusar a dicho juez.

 

Considero que el fallo debió resolver el planteamiento del formalizante, aplicando el criterio establecido en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002 (Jorge Pabón c/ Almacenadora Caracas, C.A.), en el cual la Sala, con ponencia del Magistrado disidente, estableció lo siguiente:

“…si el avocamiento del nuevo juez que se incorpora a la causa ocurre una vez vencido el lapso natural de sentencia y su prórroga (de ser el caso), éste debe notificar a las partes de su avocamiento, porque de no hacerlo éstas podrían sufrir indefensión, pues se les estaría privando de un medio procesal -la recusación- que el legislador ha puesto a su alcance para el resguardo de sus derechos…

(Omissis)

…esta Sala considera propicio establecer que lo antes dispuesto debe aplicarse también en aquellos casos en los que esta Sala de Casación Civil declare con lugar un recurso de casación con reenvío, y la sentencia haya sido dictada fuera del lapso de sesenta (60)días que establece el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien esta Sala no tiene el deber de notificar a las partes del fallo dictado en casación, dado que el artículo 251 eiusdem no tiene aplicación frente a ella, sí es ineludible que el juez a quien le corresponda sentenciar en reenvío ordene notificar a las partes de su avocamiento, para que estas puedan controlar su capacidad subjetiva haciendo uso, en caso de ser necesario, del medio procesal de la recusación”.

 

 

Cabe advertir que la decisión de la Sala Constitucional citada en la página 12 del fallo del cual disiento, de fecha 25 de enero de 2001 (Seguros La Seguridad), fija criterio en la dirección expresada al señalar, que “una vez dictada sentencia de casación fuera del lapso legal, y devueltos los autos en reenvío, las partes deben ser notificadas de la continuación del procedimiento…”.

 

En mi criterio, no son válidas las consideraciones realizadas por la mayoría sentenciadora, en el sentido de que sería inútil acordar la reposición de la causa porque el juez de reenvío ordenó notificar a las partes acerca de la publicación de su fallo, pues no es la falta de notificación de éste y la consecuente imposibilidad de anunciar recurso de casación en contra de su decisión el motivo de la denuncia planteada por el recurrente, sino la ausencia de notificación del avocamiento de ese juez para sentenciar y la consiguiente imposibilidad de recusarlo.

 

En estos términos dejo salvado mi voto respecto de la sentencia que antecede. Fecha ut supra.

 

El Presidente de la Sala,

 

 

 

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FRANKLIN ARRIECHE G.

 

 

El Vicepresidente,

 

 

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CARLOS OBERTO VELEZ

 

 

 

Magistrado,

 

 

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ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

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ADRIANA PADILLA ALFONZO

 

 

Exp. AA20-C-2000-000492

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