SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ

 

Consta en autos que el 26 de octubre de 1999 los abogados Freddy J. Orlando S. y Freddy G. Orlando F., inscritos en el Inpreabogado bajo los nºs 6.960 y 41.679, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ALFREDO ESQUIVAR VILLARROEL, titular de la cédula de identidad n° 3.665.476, ejercieron, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, amparo constitucional contra la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), en la persona de Aura Figuera de Arias, a causa del acta de formulación de cargos en el procedimiento relativo a la averiguación administrativa que cursa en el expediente n° CADAFE-C.I.-98-007, por la presunta violación de su derecho a la presunción de inocencia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 15 de noviembre de 1999, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo juzgó sobre la pretensión interpuesta y la declaró con lugar.

Transcurrido el lapso de apelación sin que las partes hubieren hecho uso de ese derecho, el tribunal de la causa, mediante auto del 26 de enero de 2000, remitió el expediente a esta Sala, a los fines de la consulta de ley.

Consta que, el 18 de febrero de 2000, fue recibido el expediente en la Sala Constitucional, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado Moisés A. Troconis Villarreal.

El 9 de mayo de 2000, la representación judicial de la demandada consignó escrito de “observaciones al fallo objeto de la presente consulta.” Este escrito no será apreciado por cuanto esta alzada contará en consulta del presente asunto, en tanto que la falta de apelación expresa la voluntad conforme de las partes con lo fallado y les impide, por tanto cuestionarlo posteriormente.

El 27 de diciembre de 2000 se reconstituyó la Sala y, el 9 de febrero de 2001, se reasignó la ponencia al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

 

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1.      Alegó la representación judicial de la parte actora:

1.1     Que los días 10, 11 y 16 de junio de 1999 y 24 de septiembre de ese mismo año, compareció ante la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), a fin de rendir declaración, “...en su condición de Ex-Vicepresidente Ejecutivo de Finanzas de CADAFE, con motivo de las actividades de compra de títulos de Estabilización Monetaria Capitalizables (TEMC) por intermedio de la Sociedad de Corretaje I.S.C. INVERMERCADO, S.A. efectuadas durante el año 1997 y primer semestre del año 1998”, oportunidad en la cual el accionante expuso “...los pormenores de su actuación en la referida operación”.

1.2     Que la Contralora Interna demandada procedió a formularle cargos a su representado en los términos contenidos en el Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999.

1.3     Que antes de verificar si la conducta del accionante se encontraba o no ajustada a derecho, la Contralora Interna de CADAFE lo consideró culpable por estimar que su actitud fue negligente e ilegal. Al respecto señaló:

“Resulta a todas luces obvio que antes de siquiera permitir a nuestro representado contestar a los cargos arriba transcritos, la Contraloría Interna de CADAFE ya juzgó y condenó inaudita parte al ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel al pretender establecer en forma clara y definitiva que su conducta fue entre otras cosas ‘negligente e imprudente’ como se puede apreciar en el texto de la mencionada acta.

Se advierte fácilmente, ciudadanos Magistrados, que antes de siquiera apreciar las defensas de nuestro representado, antes de verificar si su conducta estuvo o no ajustada a derecho, la Contralora Interna de CADAFE, ha prejuzgado a nuestro representado considerándolo a priori culpable, por estimar que su actitud fue negligente e ilegal. Ello, sin duda alguna viola el derecho fundamental del ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel a la presunción de inocencia, en mérito de lo cual, las actuaciones de la mencionada Contraloría pueden ser enervadas mediante la presente acción de amparo constitucional.” (sic)

 

 

Respecto de la procedencia de la pretensión de amparo arguyó:

 

“Por otra parte, es indudable que el único medio idóneo y eficaz que tiene nuestro representado (...) es la vía del amparo autónomo que estamos ejerciendo en su nombre, por las siguientes razones:

1)   La propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el artículo 119, parte final del primer aparte, expresamente señala que contra el acto de formulación de cargos no se admitirá ningún recurso.

2)   La única manera de restablecer la situación jurídica infringida y reponerle de inmediato en el goce de la Garantía de Presunción de Inocencia, es mediante el mandamiento de amparo que profiera ese Tribunal.

3)   Defenderse contra esta flagrante violación de un derecho constitucional en la oportunidad de presentar el escrito de descargos que prevé el artículo 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aparte de ineficaz dado que la protección constitucional que estamos solicitando es contra el hecho de formularle cargos en violación de la Garantía de la Presunción de Inocencia, configuraría un consentimiento o aceptación, de su parte, de esta violación.”

 

2.      Denunció:

2.1     La violación del derecho a la presunción de inocencia,  “...previsto en los artículos 11, numeral 1, 8, numeral 2, y 14, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, todos en concordancia con el artículo 50 de la Constitución venezolana...”, en virtud de que en el Acta de Formulación de Cargos se determinó que el personal ejecutivo adscrito a la Vicepresidencia Ejecutiva de Finanzas, en el proceso de Compraventa de Títulos de Estabilización Monetaria, procedió “negligentemente”.

2.2.    Que igualmente estiman conculcado el mencionado derecho constitucional, por cuanto en el acta de formulación de cargos, se usaron expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa”; por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República...”

3.           Pidió:

Se suspendan los efectos del Acta de Formulación de Cargos levantada en su contra y de los actos subsiguientes y, como medida cautelar; “que declare que mientras se decida esta acción de amparo no correrá para Alfredo Esquivar Villarroel el plazo de cuarenta y cinco (45) días que le fue concedido para contestar a los cargos que se le formularon.”

 

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Visto que, con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 266 numeral 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala se declaró competente para conocer de los recursos de apelación y consultas que se ejerzan contra las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo el caso de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y visto que, en el caso de autos, la consulta fue planteada respecto de sentencia dictada, en materia de amparo constitucional, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala se declara competente para conocer de la consulta en referencia. Así se decide.

 

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA

A juicio del juez de la sentencia objeto de la presente consulta: “…la Contralora Interna de la mencionada empresa estatal, consideró que el accionante está incurso en los hechos que se le señalan y por ende es procedente la sanción administrativa que se le imputa, es decir emitió opinión sobre la culpabilidad del investigado, cuando todavía faltaba una fase del proceso tan importante como era la de la presentación de los descargos por parte de éste, por lo que lesionó el derecho constitucional a la presunción de inocencia del ciudadano ALFREDO ESQUIVAR VILLARROEL, y así se declara.”

En consecuencia declaró:

 

“...(i) se deja sin efecto el acto de formulación de cargos de fecha 1° de octubre de 1999, y demás actos subsiguientes, realizados por la prenombrada ciudadana; (ii) se le ORDENA a dicha ciudadana, que se inhiba de la instrucción de la averiguación administrativa seguida al accionante, (iii) ante lo cual, conforme a lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Junta Directiva de dicha empresa estatal deberá designar a un nuevo funcionario instructor, para que, una vez examinadas las pruebas que cursan en el expediente de dicha averiguación administrativa, formule cargos al ciudadano ALFREDO ESQUIVAR VILLARROEL, respetando su derecho constitucional a la presunción de inocencia.”

 

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel, como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. Aura Figuera de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual: “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias  para su defensa ...” Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

 

“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

 

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa”por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido  que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

 

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente:

 

“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores  de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las  sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...”

(Cfr.: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

 

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

 

“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.

 

Es así como la  iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad  es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.

 

V

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de amparo constitucional intentada por los abogados Freddy J. Orlando S. y Freddy G. Orlando F, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ALFREDO ESQUIVAR VILLARROEL, contra la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) y, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el 15 de noviembre de 1999, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

 

Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de   AGOSTO de dos mil uno. Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.

El Presidente,

 

 

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

 

ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA

    Magistrado

 

 

JOSÉ M. DELGADO OCANDO

Magistrado                     

 

PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ

Magistrado-Ponente

 

El Secretario,

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

EXP. 00-0682

PRRH.sn.ar.