Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

 

Consta en autos que el 26 de agosto de 2011, el ciudadano ALEJANDRO POCOROBA AVA, titular de la cédula de identidad n.º 6.401.369, mediante la representación del abogado Gennys Alay Pérez Rojas , con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 144.405, intentó ante esta Sala amparo constitucional contra la sentencia que dictó, el 23 de marzo de 2011, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa que acogieron los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Después de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 12 de septiembre de 2011 y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 27 de octubre de 2011, el abogado Gennys Alay Pérez Rojas solicitó celeridad en el pronunciamiento e informó que el inicio del juicio oral y público estaba fijado para el miércoles 9 de noviembre de 2011.

 

I

ANTECEDENTES

 

El 26 de abril de 2007, la ciudadana Escarlet Guillermina Ybarra presentó ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, denuncia en contra de los Médicos Cirujanos Plásticos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba Ava –actual quejoso-, en los siguientes términos:

 

En fecha 6 de marzo de 2007, previa preparación fui intervenida por los galenos arriba descritos de MAMOPLASTIA DE REAFIRMACIÓN CON COLOCACIÓN DE PRÓTESIS de 40 [rectius: 440 cc], gel cohesivo, marca La Femme; practicada esta operación en la misma Torre Humboldt, lugar donde funciona la Clínica Dempere; fui regularmente a mis controles post-operatorios; ahora el día 21 de marzo de 2007 acudí a nuevo control y manifesté dolor y cambios de coloración del tejido aureolar, además de drenar un líquido serosanguinolento; indicándome los médicos que tenían que retirar las prótesis; que esperara unos meses y que después me colocarían nuevas prótesis y es así como el día 30 de marzo de 2007 me retiran ambas prótesis y me reconstruyen mi mama derecha que había quedado completamente deforme, me indican tratamiento médico y antibióticos como Bydoxil de 500 mg, Bacitracina y otros. Conversé con los médicos para planificar las nuevas prótesis y se desinteresaron, no me atienden y me dejaron un daño en ambas mamas a los cuales ellos los Médicos Cirujanos Plásticos MIGUEL DEMPERE Y ALEJANDRO POCOROBA (…), no quieren hacerse responsables y es por lo que mediante este escrito los DENUNCIO por las lesiones producidas como resultado de la MAMOPLASTIA DE REAFIRMACIÓN con colocación de prótesis practicada en la Clínica Dempere el día 06 de Marzo de 2007”.

El 26 de abril de 2007, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, ordenó el inicio de la investigación penal y la realización de una experticia médico legal a la presunta víctima, la cual, según acta de experticia de 21 de junio de 2007, se realizó el 27 de abril del mismo año.

El 12 de septiembre de 2007, el representante judicial de la presunta víctima solicitó al Ministerio Público que se realizara un nuevo reconocimiento médico legal a su representada, por parte de una terna de médicos designados por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, en virtud de la deficiencia de la experticia elaborada por la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

El 15 de abril de 2008, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público ordenó, a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), la realización de una nueva experticia médico legal a la presunta víctima, por cuanto en el informe del primer reconocimiento médico legal, se omitió señalar el tiempo de curación y de privación de ocupaciones habituales.

El 2 de junio de 2008, la Fiscalía Décima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, solicitó a la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial la designación de tres médicos con reconocida experiencia como Cirujanos Plásticos, para que comparecieran ante ese despacho con la finalidad de formar una terna de expertos. El 23 del mismo mes y año, se recibió oficio suscrito por el Presidente y el Secretario de la sociedad médica, mediante el cual se informaba de los especialistas designados a instancias del Ministerio Público.

El 12 de agosto de 2008, el representante judicial de los investigados Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, solicitó “como diligencia de investigación”, la realización de un nuevo reconocimiento médico legal a la presunta víctima, por parte de una terna de médicos designados por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, “en virtud de la experticia elaborada por la División de Medicatura Forense” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tal solicitud fue ratificada el 5 de septiembre de 2008.

El 11 de septiembre de 2008, la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público realizó acto formal de imputación del ciudadano Alejandro Pocoroba Ava, por la presunta comisión del delito de lesiones culposas graves, cometidas por impericia médica, previsto y sancionado en el artículo 420.2 del Código Penal, en relación con el artículo 415 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Escarlet Guillermina Ybarra y, el 26 del mismo mes y año, presentó su acto conclusivo.

El 7 de octubre de 2008, la representación de la víctima presentó acusación particular propia por la presunta comisión del delito de lesiones culposas graves, cometidas por impericia médica.

El 14 de noviembre de 2008, la defensa consignó escrito de oposición de excepciones, en la cual denunció, entre otras, “…la ilegalidad de la acción promovida por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad  para intentar la acusación, conforme al artículo 28.4,e) del Código Orgánico Procesal Penal, violación al debido proceso por infracción al derecho a la defensa; es decir, del artículo 49.1 constitucional y los artículos 1, 12, 13, 280, 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en lo referente a disposición de los medios adecuados para ejercer la defensa, pues el Ministerio Público no terminó la gestión para la práctica de la nueva experticia médico legal, por parte de los médicos designados por la Sociedad de Cirugía Plástica, Estética y Maxilofacial, la cual fue solicitada por la defensa como diligencia de investigación”. Finalmente, la defensa solicitó se declarara el sobreseimiento de la causa, según lo preceptuado en los artículos 330.3 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 4 de febrero de 2009, se celebró la audiencia preliminar ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y el Juez de la causa declaró, entre otros pronunciamientos, sin lugar la excepción opuesta por la defensa y dictó auto de apertura a juicio. El 12 del mismo mes y año, la defensa apeló y, el 18 siguiente, el apoderado judicial de la víctima contestó el recurso de apelación y expuso que el auto de apertura a juicio era inapelable, por lo tanto, la apelación, debía declararse inadmisible. Por su parte, el Ministerio Público adujo haberle dado curso a las solicitudes de investigación de la defensa.

El 20 de marzo de 2009, la Sala n.° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, según los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó nueva celebración de la audiencia preliminar por un Juez de Control distinto.

El 24 de abril de 2009, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público consignó, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, escrito de pruebas complementarias y copias simples de las resultas de las nuevas experticias.

El 4 de noviembre de 2009, se realizó la nueva audiencia preliminar ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y se declaró sin lugar la segunda denuncia interpuesta por la defensa, referida a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, letra ‘e’ del Código Orgánico Procesal Penal.

El 11 de noviembre de 2009, la defensa interpuso recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio y, el 30 del mismo mes y año, la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones de Área Metropolitana de Caracas, lo declaró inadmisible.

El 21 de septiembre de 2010, la defensa solicitó, ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, la nulidad de la acusación fiscal y, el 12 de enero de 2011, se declaró con lugar la solicitud de nulidad de la defensa.

El 9 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la víctima apeló contra el fallo en mención y, el 23 de marzo del mismo año, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró, de oficio, la nulidad absoluta de la decisión que dictó el Juez de Juicio el 12 de enero de 2011.

 

 

II

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

 

1.         Alegó:

1.1.      Que “…[l]a Sala 2 de la Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la decisión ya referida, desconoció y desmejoró el debido proceso a [su] representado, al anular la restitución de la situación jurídica infringida, que había ordenado el Tribunal Vigésimo Tercero (23) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anulando la acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Área Metropolitana de Caracas…”.

1.2.      Que el Tribunal de Juicio, mediante su fallo de 12 de enero de 2011, “…reordenó el proceso, decretando la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de practicar las diligencias de investigación solicitadas oportunamente por la defensa, las cuales siendo lícitas, necesarias, pertinentes y útiles, fueron obviadas por el Ministerio Público y no hubo contestación motivada al respecto…”.

1.3.      Que “…[l]a Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en falso supuesto, pues establecieron un hecho falso e inexacto al afirmar que el Ministerio Público cumplió con su obligación de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

1.4.      Que “…el núcleo del problema en todo el desajuste procesal que se aprecia en esta causa; es precisamente, la incomprensión por parte del Ministerio Público y de los tribunales que han decidido sobre las excepciones e impugnaciones, en lo relativo a la necesidad, pertinencia y utilidad de una experticia médico legal mejor elaborada que las ya practicadas…”.

1.5.      Que “…la práctica de la experticia médico legal es una diligencia de investigación necesaria, para precisar la causa de las lesiones, y consecuentemente, determinar si las lesiones observadas son típicas. Asimismo, es pertinente por su evidente relación con el primer elemento objetivo del tipo penal, la acción, y finalmente es útil, puesto que materialmente consiste en un reconocimiento físico de las lesiones y su causa, resultando un diagnóstico que sería idóneo, para determinar la verdad de los hechos y así fundamentar certeramente la sentencia definitiva…”.

1.6.      Que “…la División de Medicatura Forense del CICPC, practicó tres (3) experticias médico forenses, las cuales (…) son extremadamente insuficientes para determinar la verdad de los hechos; y en virtud de esta circunstancia, es necesario un nuevo dictamen emitido por un grupo de especialistas en cirugía plástica, tal y como han sido solicitado por la defensa en la fase preparatoria e inclusive por la representación judicial de la víctima en su debida oportunidad…”.

1.7.      Que “…[e]n el caso que hoy nos ocupa, ya se ha verificado la existencia de una lesión física en la ciudadana Escarlet Ybarra, según consta en las resultas de las experticias médico legales insertas en el expediente. Empero es indispensable identificar con precisión, dentro del grupo de conductas observadas en el curso causal del resultado, cuál de todas esas acciones, constituye la verdadera causa jurídicamente relevante de las lesiones en cuestión, y por las circunstancias de los hechos que se investigan, se presumen básicamente dos conductas con potencial para haber causado las lesiones a la ciudadana Escarlet Ybarra, las cuales se analizan a continuación: a) La cirugía plástica practicada por los médicos cirujanos plásticos, ya que la misma contiene un riesgo implícito de lesión a la víctima, pero como es sabido, se trata de un riesgo social y normativamente permitido; pues es un peligro que no busca lesionar el bien jurídico penal tutelado, sino al contrario, pretende favorecerlo mejorando su estado; y por lo tanto, no es punible. De manera que, es necesario precisar si los médicos en el curso de la intervención quirúrgica realmente excedieron, por actuar con impericia médica, ese riesgo social y normativamente permitido, creando así un peligro jurídicamente relevante para el bien jurídico penal. b) Los excesos y el descuido personal de la víctima después de la operación quirúrgica. Es necesario verificar si la lesión fue producto de dicha conducta, puesto que de ser así; el resultado, sería imputable a la presunta víctima y no a los médicos acusados, lo cual excluiría la imputación de la acción del delito. Así, cabe destacar que la presunta víctima informó a los médicos, cuando fue tratada en el momento de crisis, que realizó un esfuerzo indebido con el brazo derecho, además del hábito tabáquico, el cual pudo haber causado el desequilibrio orgánico; y consecuentemente, las lesiones apreciadas.”

1.8.      Que “…no se trata de identificar en la investigación cualquier acción que causalmente haya producido la lesión, ni de verificar cualquier resultado, sino de precisar, si hubo una conducta que creó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico penal y si causó el resultado típico.”

1.9.      Que “…los peritajes médicos legales no determinaron con la precisión que el asunto requiere, la causa de las lesiones apreciadas en la presunta víctima, así como tampoco, graduaron las lesiones a los efectos de su calificación jurídica.”

1.10.    Que “…es notorio que sustancialmente estas experticias no explican la causa o las causas de las lesiones apreciadas, con la precisión y amplitud que merecen, y de acuerdo a las exigencias técnicas necesarias en virtud del alto grado de complejidad de los hechos que se investigan. Tampoco gradúan las lesiones a los fines de la calificación jurídico penal de los hechos y son inútiles para determinar la verdad de los hechos, como finalidad de todo proceso judicial.

1.11.    Que “…el Ministerio Público tomó como elementos de convicción los resultados de dichas experticias, presentó acusación por la presunta comisión del Delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 del Código Penal en relación con el artículo 415 ejusdem, por impericia médica, siendo a la vez promovidas y admitidas como medio probatorio, para ser depuestas en el juicio oral y público, y considerando, la falibilidad de los jueces de instancia en sus decisiones (como todo ser humano), las aludidas experticias, pudieran ser valoradas para condenar a [su] representado en contravención con la verdad.”

1.12.    Que “…[e]l Ministerio Público, lesionó el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva de [su] representado, y con el pase del procedimiento a su fase de juzgamiento, está siendo conducido a un juicio público sin ninguna posibilidad de determinar la verdad, probar la tesis de defensa, y en consecuencia, desvirtuar la acusación, ya que no cuentan con ningún medio de prueba de descargo.”

1.13.    Que la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “…incurre en una interpretación errónea de los artículos 49.1 del texto constitucional, 305 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, pues le da un significado incorrecto a su contenido, refiriendo que sólo los imputados pueden solicitar diligencias de investigación al Ministerio Público durante la fase preparatoria; y justifica así, la omisión de la representación fiscal de practicar, o en su defecto, responder motivadamente la negativa a la práctica de las diligencias solicitadas.

1.14.    Que la Corte de Apelaciones “…niega manifiestamente el derecho que tenía [su] representado de solicitar diligencias de investigación al Ministerio Público, cuando estuvo en condición de investigado, hecho que siendo fundamento de su decisión lesiona el derecho a la defensa de [su] defendido.”

1.15.    Que “…la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en falso supuesto con respecto a la motivación de la decisión como hecho lesivo de los derechos de la presunta víctima, al señalar que el A-quo, omitió indicar a cuales diligencias de investigación se refiere, cuando ordenó retrotraer la causa a la fase preparatoria.

1.16.    Que “…la Sala 2 yerra en el análisis de los hechos supuestamente lesivos a los derechos a la presunta víctima, es decir, la decisión del A-quo, tras considerarla inmotivada, por supuestamente omitir la indicación de cuales diligencias de investigación debían ser practicadas en la fase preparatoria, una vez retrotraído el proceso. Apreciación ésta, por demás desatinada, por una parte, porque las únicas diligencias de investigación objeto de controversia a lo largo del presente proceso penal; y por lo tanto, ampliamente conocidas por las partes, son las experticias médico legales practicadas a la presunta víctima, asunto que constituyó la sustancia de la cuestión en la solicitud de la nulidad interpuesta por la defensa. De manera que, mal pudiera considerarse que hubo dicha omisión en la motivación, por no haber transcrito el A-quo la denominación de la susodicha experticia. Por otra parte, la Sala 2, obvió aspectos básicos del procesal penal, en razón de que habiéndose retrotraído el proceso a la fase preparatoria, pueden repetirse las diligencias de investigación defectuosas o viciadas; así como, realizarse las nuevas que se consideren, necesarias, pertinentes y útiles, a los fines de determinar la verdad de los hecho. Por lo que el Ministerio Público no tenía que limitarse a realizar solo el reconocimiento médico legal señalado expresamente por el A-quo, sino que podía realizar otros actos de indagación. Y finalmente, por lo que respecta a la víctima, constituida en acusadora privada, a ésta tampoco se le lesionó su debido proceso, por inmotivación, pues tanto su persona como su apoderado judicial, saben a qué diligencia de investigación se refirió el A-quo en su decisión, siendo el caso, que ésta parte fundamentó la apelación, exagerando un asunto formal no esencial y tratando de calificarlo como una inmotivación, ante tan certera decisión del Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”.

 

2.         Denunció:

La violación al derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa que establecen los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “…anuló de oficio la decisión del Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 12 de Enero de 2011…”.

 

3. Pidió:

Como petitorio de fondo:

“…3) Se decida con lugar la presente Acción de Amparo Constitucional, y se declare conforme al artículo 25 constitucional y los artículos 190. 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.1 La nulidad absoluta de la identificada decisión emitida por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

3.2 La nulidad de la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Área Metropolitana de Caracas.

4)        Se ordene retrotraer la presente causa a la fase preparatoria del proceso, lo cual es necesario a los fines de la práctica de las ya indicadas diligencias de investigación.”

 

Como medida cautelar:

“…se decrete la suspensión inmediata del juicio oral y público, cuya fecha de audiencia de inicio será fijada una vez finalizado el actual receso judicial, hasta tanto resuelva Sala Constitucional la procedencia o no de la tutela constitucional invocada.”

 

 

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

 

Por cuanto, con fundamento en los artículos 266.1 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional contra las sentencias y demás actuaciones judiciales que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que emitan los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la pretensión de tutela constitucional se intentó contra una actuación judicial que expidió la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de marzo de 2011, esta Sala se pronuncia competente para la decisión de la demanda en referencia. Así se decide.

 

IV

DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

 

Los jueces del fallo que se impugnó sentenciaron en los términos siguientes:

“ÚNICO: SE DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO, de la decisión dictada en fecha 12 de enero del presente año, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ‘…decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO presentada por ante el Juzgado Trigésimo Octavo… de Control… y por consiguiente del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada por ante el Juzgado Noveno…de Control… en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en los artículos 191, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el criterio sustentado al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia… En consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que el Ministerio Público efectúe la práctica de las diligencias solicitadas por la Defensa y en caso de considerarlas improcedentes, motive suficientemente los motivos para no evacuarlas y presente el acto conclusivo correspondiente, asimismo deberá imputarlo de los hechos objeto de la investigación  tal y como lo establece las jurisprudencias expresadas anteriormente’; ello de conformidad con lo previsto en los artículos 257, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, quedan sin efecto los actos realizados con posterioridad a la decisión hoy anulada a excepción del presente fallo, ordenándose a otro Juez de Juicio distinto al que emitió la decisión anulada, se pronuncie en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado HÉCTOR AUGUSTO VILLALOBOS FARÍAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALEJANDRO POCOROBA y MIGUEL DEMPERE, de fecha 21 de septiembre de 2010, prescindiendo de los vicios aquí advertidos”.

 

A juicio de quienes expidieron el pronunciamiento objeto de amparo:

“En el presente caso, se constata que riela al folio 64 de la primera pieza informe médico, de fecha 05 de junio del 2007 practicado a la víctima Escarlet Ibarra, y donde se evidencia el grado de lesión de la mencionada ciudadana. Igualmente consta en los folios 74 y 75 de la primera pieza, sendas órdenes para la práctica nuevamente de reconocimiento médico legal a la ciudadana Escarlet Ibarra. Igualmente riela a los folios 177 al 180 de la pieza IV resultas de los nuevos informes médicos practicados a la víctima de fechas 20 de abril 2009. Así mismo riela a los folios 57 y 86 de la primera pieza citaciones en condición de investigados a los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Demperre de fecha 12 de junio 2007, quienes no comparecieron. Al folio 92 de la primera pieza consta escrito de fecha 18 de junio del 2008, del abogado Héctor Villalobos, en su condición de defensor de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere, solicitando que se difiera los actos de imputación programados hasta tanto conste en el expediente ‘nuevo informe médico’ a la víctima. Riela a los folios 99 al 102 de la primera pieza, boletas de citación de fecha 26 de junio 2008, a los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere a los fines que comparezcan ante la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al folio 125 de la primera pieza, riela comunicación numerada AMC-16-01165-2008, DE FECHA 11 DE JULIO DE 2008, de la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al Coordinador Nacional de Ciencias Forenses, y mediante la cual solicita los resultados de los nuevos reconocimientos practicados a la víctima. Al folio 128 al 135 de la primera pieza, riela solicitud del abogado Héctor Villalobos abogado defensor de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere de fecha 12 de agosto del 2008, donde solicita diligencias para la investigación, como son las practicas de exámenes médicos a la víctima. Al folio 147 al 149 de la primera pieza riela escrito de fecha 05 de agosto del 2008, mediante el cual el abogado Héctor Villalobos abogado defensor de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere mediante la cual ratifica la solicitud de fecha 18 de agosto del 2008. Riela al folio 155 al folio 158 de la primera pieza acto de imputación de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere de fecha 10 y 11 de septiembre del 2008, acto en el cual que se reservaron el derecho de declarar. Riela al folio 165 de la primera pieza solicitud de fecha 11 de septiembre del 2008, del abogado Héctor Villalobos, defensor de los imputados Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere, mediante la cual pide copias del expediente.

En este sentido sostiene la recurrida:

‘Después de una exhaustiva revisión a todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, observa que el ministerio público presento acusación en contra de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere por la presunta comisión del DELITO DE LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420.2 del Código Penal, en relación con el artículo 415 ejusdem.

El defensor de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere solicitó la práctica de diligencias por parte del Ministerio Público a los fines de comprobar que su asistido no incurrió en ilícito penal a través de solicitudes presentadas por ante este tribunal en fecha 12-08-2008 y 05-09-2008, las cuales fueron ratificadas en la audiencia preliminar celebrada por ante el juzgado noveno en funciones de control de este circuito judicial penal en fecha 04-11-09, lo que vulnera a la defensa, el debido proceso y el derecho del imputado a la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y a la práctica de diligencias que podrían expulsarlos de la comisión delito que se les imputa’.

Observa este Colegiado, que tal como se evidencia del folio 92 de la primera pieza consta escrito de fecha 18 de junio del 2008, suscrito por el abogado Héctor Villalobos, en su condición de defensor de los ciudadanos Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere, solicita que se difiera los actos de imputación programados hasta tanto conste en el expediente ‘nuevo informe médico’ a la víctima, denotando que los mismos condicionaron, su comparecencia al acto de imputación, a la solicitud de práctica de un nuevo reconocimiento médico legal a la víctima, y así lo aceptó la fiscalía, proponiendo diligencias cuando aun no tenían la cualidad de imputados, pues el acto imputación se efectuó en fecha 10 y 11 de septiembre del 2008, (folio 155 al folio 158 de la primera pieza). No obstante a ello, la fiscalía encargada del caso, proveyó en cuanto al punto que le fuere practicado un nuevo examen médico a la víctima, y cuyas resultas constan en el folio 177 al 180 de la pieza IV resultas de los nuevos informes médicos practicados a la víctima de fechas 20 de abril 2009, así como ofició a la sociedad venezolana de Cirugía Plástica, a los fines de que postularan tres expertos para la práctica del mencionado examen a la víctima (folios 111 y 112) de la primera pieza.

El artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

(…)

Del mismo modo, el artículo 306 ejusdem, establece:

(…)

De las normas antes transcritas se evidencia que, como requisito sine qua nom, para la proposición de diligencias, se requiere la cualidad de imputado, ya que solo así podrá tener intervención en la investigación, no solo el imputado sino sus abogados.

En efecto, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que le soliciten las partes, sino aquellas que para el esclarecimiento de los hechos, las considere útiles y pertinentes a la causa, dejando expresa su manifestación de rechazo si fuere el caso y exponiendo los motivos o circunstancias en que se funda su decisión y basta que sea imputado para que pueda proponer diligencias en la investigación.

En este sentido, la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tuteló los derechos de los imputados al permitir tal situación, por lo que extraña a este Colegiado que el a quo, sostenga  ‘que luego de una revisión exhaustiva observo violación del derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes y que el fiscal decimo sexto del ministerio público obvio deliberadamente la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa en diversos escritos’, omitiendo a cual diligencias se refiere, y partiendo de un falso supuesto, al considerar que el Ministerio Público, es quien realiza las diligencias, cuando conforme al ordenamiento jurídico el titular de la acción penal se encuentra facultado para ordenar su práctica cuando así lo considere pertinente aspectos estos que configuran la falta de motivación alegada, lo que conlleva a la vulneración de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, derechos y garantías de índole constitucional.

Prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal, lo siguiente:

(…)

En este mismo sentido, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

(…)

Así mismo el artículo 191 y 195, respectivamente, ejusdem, prevén:

(…)

Este Colegiado observa, que todo fallo debe ser razonado, explicativo y fundado, tal como lo sostiene la jurisprudencia pacífica y reiterada, es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que debe contener una lógica y coherente apariencia argumentativa, basada en cada uno de los puntos alegados y probados en la controversia, objeto de la decisión. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez, fundado sobre la base de una sana crítica, en la cual sustenta su convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación. (Sentencia N° 039 de fecha 23/02/2010. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: ponente; Magistrada Miriam Morandy Mijares).

Igualmente la Sala de Casación Penal, en relación con la motivación de la sentencia, ha expresado en reciente doctrina lo siguiente:

(…)

Así mismo la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20/07/2007, estableció:

(…)

En el caso de marras, verifica esta Sala que la decisión del a quo viola el derecho a la defensa, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de las partes, cuando decreta la nulidad absoluta de la acusación, con fundamento, ‘…a lo consagrado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el criterio sustentado al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…En consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que el Ministerio Público efectúe la práctica de las diligencias solicitadas por la Defensa y en caso de considerarlas improcedentes, motive suficientemente los motivos para no evacuarlas y presente el acto conclusivo correspondiente, asimismo deberá imputarlo de los hechos objeto de la investigación tal y como lo establece las jurisprudencias expresadas anteriormente’. Desprendiéndose de lo transcrito que la recurrida no específica a cuales diligencias se refiere en su decisión por una parte, y por la otra, al indicar sin ningún tipo de sustento que los ciudadanos ALEJANDRO POCOROBA Y MIGUEL DEMPERE se les debía imputar de los hechos objeto de investigación, cuando del expediente se desprende que los mencionados ciudadanos fueron imputados en fechas 10 y 11 de septiembre del 2008 (folio 155 al folio 158 de la primera pieza).

Pues bien, en consonancia con lo expresado y conforme con la jurisprudencia antes citada, considera esta alzada que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, habida cuenta que las decisiones en el proceso penal que resuelvan solicitudes interpuestas por las partes, deben ser necesariamente motivadas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 12 de enero del presente año, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal y la audiencia preliminar de fecha 04 de noviembre de 2009, por la comisión del delito de LESIONES GRAVES CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en relación con el artículo 420 ordinal 2 del Código penal, en contra de los acusados Alejandro Pocoroba y Miguel Dempere, por violación de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 257, 26 y 49 del Texto Constitucional en relación con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo expuesto, SE DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO, de la decisión dictada en fecha 12 de enero del presente año, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: ‘…decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO presentada por ante el Juzgado Trigésimo Octavo…de Control…y por consiguiente del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada por ante el Juzgado Noveno de Control en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el criterio sustentado al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que el Ministerio Público efectúe la práctica de las diligencias solicitadas por la Defensa y en caso de considerarlas improcedentes, motive suficientemente los motivos para no evacuarlas y presente el acto conclusivo correspondiente, asimismo deberá imputarlo de los hechos objeto de la investigación tal y como lo establece las jurisprudencias expresadas anteriormente’; ello de conformidad con lo previsto en los artículos 257, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, quedan sin efecto los actos realizadas con posteridad a la decisión hoy anulada a excepción del presente fallo, ordenándose a otro Juez de Juicio distinto al que emitió la decisión anulada, se pronuncie en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado HECTOR AUGUSTO VILLALOBOS FARIAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALEJANDRO POCOROBA Y MIGUEL DEMPERE, de fecha 21 de septiembre de 2010, prescindiendo de los vicios aquí advertidos. Y así se decide.

 

V

ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

 

Luego del análisis de la pretensión de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión cumple con los mismos. Así se declara.

En cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en las mismas, aquella es admisible. Así se declara.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal abuso de poder ocasione violación a un derecho constitucional, lo que implica que no es impugnable mediante amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal.

Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo, como la de autos, con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la tutela constitucional no se convierta en sucedánea de los demás medios procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes.

En el caso de autos, la defensa del demandante adujo que la decisión de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de 23 de marzo de 2011, lesionó sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa que acogió los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando anuló –de oficio- el fallo que dictó el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 12 de enero de 2011, que, a su vez, había declarado la nulidad de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y de todos los actos consecutivos y había repuesto la causa al estado de imputación de los hechos investigados en su contra y de que el Ministerio Público efectuara –o negara motivadamente- las diligencias solicitadas por la defensa; ello, con fundamento en que resultaba “… claro que la acusación que se protesta fue ineptamente presentada por la delegada fiscal, en razón de que hizo caso omiso a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por los imputados en su descargo durante la fase preliminar del proceso, impidiéndoles así el ejercicio de sus capacidades de intervención y defensa dentro del proceso, lo cual afecta de nulidad absoluta su validez…”.

Observa esta Sala, que la decisión que se impugnó fue pronunciada por una Corte de Apelaciones con competencia penal la cual, en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales y en actuación dentro de los límites de su competencia, declaró la nulidad del pronunciamiento que había dictado el Juzgado Primero de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en que el fallo de la primera instancia estaba inmotivado, por cuanto “…la recurrida no especifica a cuales diligencias se refiere en su decisión por una parte, y por la otra, al indicar sin ningún tipo de sustento que los ciudadanos ALEJANDRO POCOROBA y MIGUEL DEMPERE se les debía imputar de los hechos de investigación, cuando del expediente se desprende que los mencionados ciudadanos fueron imputados en fechas 10 y 11 de septiembre de 2008…”; es decir, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones determinó que la decisión recurrida no cumplía con lo que preceptúa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 173 respecto de las decisiones, que las mismas deberán ser dictadas mediante sentencia o auto fundados, so pena de nulidad. En el caso que nos ocupa, y según lo indica el contenido de la decisión objeto de impugnación mediante amparo, y que fue corroborado por esta Sala, el pronunciamiento que dictó la primera instancia penal no expresó cuáles fueron las diligencias cuya evacuación fue negada a la defensa, ya que, si se refería a la solicitud de la realización de una experticia médico legal por parte de la Sociedad de Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, consta en autos al folio 11 de la pieza 2 del expediente, que el Ministerio Público sí atendió a tal pedimento –que había sido hecho primigeniamente por la representación judicial de la víctima, el 13 de septiembre de 2007- y, para ello, dirigió a esa sociedad médica oficio AMC-F16-0957-2008, de fecha 2 de junio de 2008, para que “…designe tres (3) Médicos con reconocida experiencia como Cirujanos Plásticos, ello a los fines de que comparezcan ante éste Despacho el día VIERNES 13 DE JUNIO DE 2008, A LAS 9:00 a.m., ello a fines de formar una Terna de Expertos, en el caso signado con la nomenclatura 01-F16-0254-07, el cual instruye ésta Representación Fiscal del Ministerio Público…”. Asimismo, corre inserta en autos (folio 12 de la segunda pieza), una carta del 6 de junio de 2008, dirigida a la Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público, suscrita por el Presidente de la Sociedad Médica a la que se ha hecho referencia, Dr. Antonio Del Reguero y su Secretario, Dr. Jesús Pereira, mediante la cual notifican que no es posible atender al requerimiento del Ministerio Público “…por cuanto ya tenemos programado un evento educativo ese mismo día…”. Igualmente, consta al folio 13 de la segunda pieza del expediente, una segunda comunicación de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, del 18 de junio de 2008, dirigida también al Ministerio Público, en la cual indican los nombres y teléfonos de los tres cirujanos plásticos que fueron designados para formar la terna de expertos que solicitó la representación fiscal.

Por otra parte, también observa esta Sala que el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo que fue anulado por la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tampoco determinó cómo el Ministerio Público lesionó los derechos a la defensa y al debido proceso de los imputados, si la defensa tuvo la oportunidad de solicitar a la representación fiscal que se realizaran diligencias, aun antes de que fueran imputados formalmente, los días 10 y 11 de septiembre de 2008, y así se decide.

En virtud de tales consideraciones, esta Sala estima que la actuación de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho y dentro del ámbito de sus competencias, según lo que preceptúa el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que dictó la decisión que se examinó en ejercicio de sus soberanas potestades de juzgamiento y que lo que pretende el demandante en amparo es que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente. Igualmente, considera la Sala que el pronunciamiento que fue impugnado no infringió los derechos constitucionales que fueron delatados como vulnerados, razón por la cual la demanda de amparo constitucional sub examine resulta improcedente in limine litis. Así se decide.

En virtud de los argumentos que se expusieron, esta Sala considera que la demanda de protección constitucional que propuso la defensa del ciudadano Alejandro Pocoroba Ava, contra la decisión que dictó la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 23 de marzo de 2011, resulta improcedente in limine litis, de acuerdo con lo que regula el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Por último, como consecuencia de la declaratoria de improcedencia in limine litis de autos, esta Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión del juicio que fue solicitada por el accionante. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

 

Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la demanda de amparo que incoó la defensa del ciudadano ALEJANDRO POCOROBA AVA, contra la decisión que dictó el 23 de marzo de 2011, la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

Regístrese, publíquese, notifíquese y archívese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,   a los 15 días del mes de febrero de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

 

La Presidenta,

 

 

 

 

 

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

 

 

 

 

 

 

 

Francisco Antonio Carrasquero López

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

…/

 

 

 

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

 

 

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

                             Ponente

 

El Secretario,

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

 

 

GMGA.zt.

Expediente n.° 11-1110

 

Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, disiente con la mayoría respecto del fallo que antecede que declara improcedente in limine litis la acción de amparo, por las siguientes razones:

La mayoría sentenciadora dejó constancia de que el accionante denunció que la decisión accionada presuntamente lesionó sus derechos constitucionales cuando anuló -de oficio- el fallo que dictó el Juez de Juicio que a su vez, había declarado la nulidad de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y de todos los actos consecutivos, al advertir que el Ministerio Público no había efectuado las diligencias solicitadas por la defensa o negado motivadamente la misma.

Así las cosas, la mayoría sentenciadora, en el fallo del cual se discrepa, sostuvo que la primera instancia penal no expresó cuáles fueron las diligencias cuya evacuación fue negada a la defensa, ya que, si se refería a la solicitud de la realización de una experticia médico legal por parte de la Sociedad de Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, consta en autos que el Ministerio Público sí atendió a tal pedimento y, para ello, dirigió a esa sociedad médica oficio AMC-F16-0957 -2008, de fecha 2 de junio de 2008, para que “... designe tres (3) Médicos con reconocida experiencia como Cirujanos Plásticos, ello a los fines de que comparezcan ante éste Despacho el día VIERNES 13 DE JUNIO DE 2008. A LAS 9:00 a.m., ello a fines de formar una Tema de Expertos, en el caso signado con la nomenclatura 01-F16-0254-07, el cual instruye ésta Representación Fiscal del Ministerio Público ... ".

Asimismo señalan, que mediante comunicación del 6 de junio de 2008, suscrita por el Presidente de la Sociedad Médica, mediante la cual notifican que no es posible atender al requerimiento del Ministerio Público por cuanto tenían programado un evento educativo ese mismo día. Igualmente, consta una segunda comunicación de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, del 18 de junio de 2008, dirigida también al Ministerio Público, en la cual indican los nombres y teléfonos de los tres cirujanos plásticos que fueron designados para formar la terna de expertos que solicitó la representación fiscal.

Observa quien disiente, que la mayoría sentenciadora concluye que la decisión del tribunal de juicio, anulada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no determinó cómo el Ministerio Público lesionó los derechos a la defensa y al debido proceso de los imputados, ya que a su decir, la defensa tuvo la oportunidad de solicitar a la representación fiscal que realizara las diligencias.

Sin embargo, a juicio de quien disiente, el haber hecho caso omiso a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por los imputados en su descargo durante la fase preliminar del proceso, le impidió el ejercicio de sus capacidades de intervención y defensa dentro del proceso, lo cual afecta el debido proceso, violación esta que en definitiva vulnera el orden público.

El artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.(resaltado añadido)

De la norma transcrita, se evidencia la intención del legislador de colocar en el Ministerio Público, dos obligaciones, la primera llevar a cabo la diligencia, y la segunda, dejar constancia de su opinión contraria, ello en caso de no estimarla pertinente.

Así, la obligación del Representante de la Vindicta Pública, va más allá de simplemente dar oportunidad al imputado o a su defensa de solicitar la realización de las diligencias para su descargo durante la fase preliminar del proceso, sino que tiene el deber de realizarla o dejar su opinión en contrario.

De manera que, habiendo establecido el legislador como un derecho del imputado el pedir al Ministerio Público, la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal) y como ya se dijo haber establecido la obligación del Ministerio Público de llevarlas a cabo (artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal), si las considera pertinentes tal como se evidencia en el presente caso, ya que ofició a la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica para conformar la terna, era su deber velar por el estricto cumplimiento de la diligencia y en caso de hacerse imposible o de haber un retardo injustificado indicar su opinión contraria a la misma, fundamentado el por qué no se realiza.

A juicio de quien disiente, es deber de la Sala establecer incluso con carácter vinculante, que el Ministerio Público está en la obligación de dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, tanto para con los imputados como con las víctimas, durante la fase preliminar de la investigación y ante de la presentación del acto conclusivo, ello con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa, del debido proceso y a la igualdad de las partes y, la consecuencia del no cumplimiento de las obligaciones establecidas, debe ser la reposición de la causa al estado de que se practique una investigación alejada de omisiones que afecte tanto a los imputados como a las víctimas, según sea el caso.

En el presente caso, se evidencia a todas luces una extralimitación en las funciones de la Corte de Apelaciones al anular el fallo del juez de juicio que advirtió las omisiones del Ministerio Público y al restar importancia a la no realización de las diligencias que el imputado estimaban servían para su descargo, lo que afecta el orden público por violación directa al derecho a la defensa y al debido proceso, violaciones éstas que no pueden ser convalidables por actuación judicial posterior alguna.

Así, se debe instruir a todos los tribunales de la República, que deben velar por que no persistan las privaciones de libertad en los distintos procesos judiciales, luego de que las causas encuadren dentro los supuestos de hechos previstos en la normas procesales, tales como el presente, en el cual vencido los treinta (30) días más los quince (15) días de prórroga para la presentación del acto conclusivo, el investigado continuó privado de su libertad, cuando la ley obliga al juez de control a que de oficio, ante tal circunstancia, acuerde la libertad del investigado o le otorgue una medida cautelar sustitutiva.

Así las cosas, a criterio de quien disiente, la norma procesal es clara en cuanto a las obligaciones del Ministerio Público, las cuales sólo persiguen mantener un debido proceso sin afectar la esfera jurídica del investigado, por ello la Sala debe ser celosa en cuanto a su estricto acatamiento.

Siendo ello así, a juicio de quien disiente de la motivación del fallo, la Sala debió admitir a trámite la presente acción de amparo, a los fines de verificar si hubo omisión por parte del Ministerio Público en cuanto a sus obligaciones respecto a la práctica de las diligencias solicitadas por el imputado, y caso de ser cierta ordenar el proceso a los fines de la protección del derecho a la defensa y del debido proceso, sin perjuicio de la determinación de las responsabilidades, según fuere el caso.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta de la Sala,

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

                        El Vicepresidente,

 

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

 

Los Magistrados

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

Disidente

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

El Secretario,

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

Exp. Nº 11-1110

MTDP/