SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-0624

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante oficio N° 023/2010 del 26 de mayo de 2010, recibido en esta Sala el 31 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, remitió el expediente signado UP11-0-20100000004 cursante en ese Tribunal, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la Abogada WUILEYDI SALAS ESCALONA, titular de la cédula de identidad número 13.619.361, Defensora Pública Tercera de esa Circunscripción Judicial, en su carácter de representante judicial de la niña de 8 años y los niños de 6 y 4 años de edad, cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 6 de abril de 2010, mediante la cual repuso la causa al estado de admisión de la demanda de Colocación Familiar, declarando nulas todas las actuaciones del Tribunal y ordenando remitir el asunto a la fase de sustanciación de la Audiencia preliminar.

Tal remisión a esta Sala obedece al recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Tercera el 18 de mayo de 2010, abogada Wuileydi Salas Escalona, en su carácter de representante judicial de los infantes de autos, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Yaracuy el 13 de mayo de 2010, que declaró parcialmente CON LUGAR la acción de amparo constitucional propuesta.

El 17 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

El 28 de junio de 2010, se recibió escrito ante esta Sala Constitucional de fundamentación de la apelación ejercida.

El 28 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala del escrito y sus anexos, acordando agregarlo al expediente. El 30 de septiembre, 15 de octubre de 2010; 21 de marzo, 3 de mayo, 20 de julio, 30 de octubre de 2011; 11 de enero, 15 de marzo y 25 de mayo de 2012, se ratificó el interés procesal por parte de la Defensora Pública y se solicitó pronunciamiento.

Vista la designación realizada el 7 de diciembre de 2010, por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M. Gutiérrez Alvarado; ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

ANTECEDENTES

El 23 de abril de 2010, la Abogada Wuileydi Salas Escalona, titular de la cédula de identidad número 13.619.361, Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su carácter de representante judicial de la niña de 8 y los niños de 6 y 4 años de edad, cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpuso el presente amparo constitucional ante el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de ese Circuito Judicial el 6 de abril de 2010, en el asunto UH05-V-2007-51 cursante en ese Tribunal, con motivo de Colocación Familiar en virtud del vencimiento de la medida de Abrigo dictada por el Consejo de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy a favor de los niños en referencia, en el hogar de su abuela materna, ciudadana Uvencia Herrera, venezolana y titular de la cédula de identidad número V-4.971.917, en el cual se repone la causa al estado de admisión, anulándose todo lo actuado por el Tribunal en fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por la omisión de notificar al ciudadano Deiby Javier Salvatierra López, progenitor de la niña de autos.

El 6 de mayo de 2010, se realizó la audiencia constitucional ante el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy.

El 13 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy dictó el extenso de la sentencia en la que: a) declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta por la abogada Wuileydi Salas Escalona, Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; b) anuló la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el 6 de abril de 2010; c) repuso la causa a la fase inicial de sustanciación, ordenando la notificación al ciudadano Deiby Javier Salvatierra López, progenitor de la niña de autos, para la fijación de una nueva fecha y hora para la audiencia preliminar; y d) ordenó la realización de nuevo informe integral al grupo familiar de los niños por parte del equipo multidisciplinario, y oír la opinión de los niños; siendo esta decisión la que fue apelada.

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

La abogada Wuileydi Salas Escalona, Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentó la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:

Expresó la accionante que: “…acudo a los fines de INTERPONER ACCION DE AMPARO, de conformidad con los artículo 27, 49 ordinal 8vo(sic) y 334 de la Carta Magna aunado a lo establecido en los artículos 1, 2, 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra lo acordado en decisión de fecha 06 de Abril (sic) de 2010, en el asunto signado con el N° UH05-V-2007-51 por el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio de Protección al Niño y al adolescente (sic) de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Yaracuy, toda vez que atenta con lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” .

Que “…la Jueza a quo, acordó reponer la causa al estado de admisión de la Demanda (sic) de Colocación Familiar, declarando nula todas las actuaciones siguientes al escrito libelar y acordando notificar a la ciudadana Royshell Ernedia Herrera, madre de los niños antes identificados, al ciudadano Deivy (sic) Javier Salvatierra López, padre de la niña (…), y/a (sic) la ciudadana Uvencia Herrera abuela materna de los niños, por cuanto en la etapa de sustanciación (sic) no se libró boleta de notificación al padre de la niña, reposición que es inútil, y por demás exagerada, toda vez que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Régimen Transitorio, cumplió con las formalidades establecidas en la etapa de sustanciación (sic) de la audiencia preliminar”.

Que “…no se atentó contra el derecho a la Defensa del padre de la niña ciudadano DEIVY(SIC) JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de cedula (sic) de identidad N° 18.881.269, ya que el mismo no tiene el ejercicio de la Patria Potestad de mi representada, en virtud de lo establecido en el artículo 350 Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes, ya que el padre de la niña realizó el reconocimiento posterior a los seis (06) meses de nacida, por lo que en ningún momento se le violó derecho alguno”.

Que “…reponer la causa ocasiona un gravamen irreparable a los niños atentando con el Interés Superior de los mismos, se llevaron a cabo formalidades del proceso como las respectivas notificaciones realizadas por el personal de alguacilazgo, así como la designación de Defensor Público a fin de que representaran Judicialmente (sic) los niños de auto, se realizó evaluación Técnica integral (sic) al grupo familiar donde habitan los niños, por parte de los expertos que conforman el equipo multidisciplinario adscritos a este Circuito y reponer la causa inútilmente violando este principio además atenta con los Principios (sic) de la economía y celeridad procesal y la Tutela Judicial efectiva (sic)”.

Por último, en su petitorio solicitó que, “…acuerde restablecer la situación jurídica infringida y en consecuencia ordene dejar sin efecto la decisión de fecha 06 de Abril (sic) de 2010 y continúe conociendo la jueza a quo, para la realización de la fase de Juicio (sic) y así continuar con el curso del proceso sin dilaciones indebidas”

III

DE LA DECISIÓN ACCIONADA EN AMPARO

El 6 de abril de 2010, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy dictó resolución estableciendo, lo siguiente:

“Visto el auto de fecha 25 de Marzo (sic) de los corrientes, mediante el cual la jueza de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio remite nuevamente a este Tribunal el expediente, a pedido de la defensora Publica (sic) abogada Wileydi Salas, alegando que el señor DEIVYS (SIC) JAVIER SALVARTIERRA (SIC) LOPEZ, nunca fue incluido como demandado ni como tercero, y que ya se tenia (sic) por concluida la fase de sustanciación, razón por la cual solicito (sic) que se remitiera nuevamente a el Tribunal de juicio.”

(…)

En el caso que hoy nos ocupa, resulta menester reponer la causa, dado que el Tribunal no emplazó a un Ciudadano (sic) como Co demandado por cuanto no aparecía en el escrito libelar como tal. De no corregirse el error evidenciado, mediante la reposición de la causa, para la ordenación del proceso, y la celebración correcta de los actos procesales, se provocaría una inseguridad jurídica, una inobservancia a las normas, especialmente un quebrantamiento al orden publico (sic) y muy especialmente se estaría conculcando el derecho a la niña (…), a ser representada por su padre ciudadano DEIVY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, (sic) de quien se tiene conocimiento de su existencia al constar en autos, documento publico (sic) como lo es el acta de nacimiento en original, expedida por la coordinación de Registro Civil del Municipio Bruzal del estado Yaracuy que corre inserta al folio dos (2) del presente asunto, lo cual constituye un Hecho Notorio Judicial y en consecuencia se atentaría contra el equilibrio procesal de las partes pues cabria (sic) preguntarse ¿Qué derecho preferente tiene la madre con respecto al padre en vista de que ella sí fue llamada a autos?.Evidentemente ninguno, de hecho, a simple vista se pone de manifiesto que los apellidos de los tres niños son diferentes ya que solo dos tienen el primer apellido (…) y una sola tiene como primer apellido (…), es evidente pues que la filiación de esa niña con respecto a su padre y a su madre esta (sic) plenamente determinada y así ha sido desde la fecha de presentación de la demanda, lo que conlleva inevitablemente a una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, estaríamos en presencia de un quebrantamiento del mismo y una inobservancia total a nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contempla en sus artículos 49 el debido proceso y en el 26 tutela judicial efectiva, esta situación en que se encuentra el padre de la niña ciudadano DEIVY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, y a la vez el derecho de la niña, a ser representada por su padre quien en ningún momento ha quedado privado de la patria potestad, o del ejercicio de la responsabilidad de crianza, derechos estos tutelados por la Ley que rige esta espacialísima (sic) materia debe ser subsanado de oficio por el tribunal. En tal virtud, resulta forzoso colegir para ésta (sic) Juzgadora, que la presente es una reposición útil a tenor de lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

(omissis)

En virtud de lo anteriormente expuesto, se concluye que continuar el proceso en el estado en que se encuentra podría devenir una violación al derecho a la defensa, y una tramitación indebida del juicio por cuanto se estaría realizando de espaldas al padre de la niña (…), ya que no podría proponer las excepciones y defensas ha (sic) que hubiere lugar si así lo tuviere a bien, en virtud de los hechos que la actora imputa solo a la madre en si (sic) escrito libelar, es por lo que resulta forzoso a esta Jueza, reponer la causa, como en efecto lo hará por medio de la presente resolución.

(omissis)

Por las razones expresadas, este Tribunal Primero de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: Se repone la causa al estado que se realice la Admisión de la Demanda de Colocación Familiar de conformidad con el artículo 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil. En cumplimiento de lo ordenado remítase en su oportunidad el presente asunto al tribunal de origen.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se declaran nulas todas las actuaciones del tribunal, siguientes al escrito libelar.

TERCERO: Admitida la causa, notifíquese a la ciudadana ROYSHELL ERNEDINA HERRERA, en su condición de madre de los niños (…), AL CIUDADANO DEIY (sic) JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, en su condición de padre de la niña (…), y a la ciudadana UVENCIA HERRERA, abuela materna de los tres niños, ordénese la practica (sic) de los respectivos informes necesarios, óigase a los niños de autos y notifíquese a la fiscal del ministerio publico (sic) a fin de ponerla en conocimiento de lo actuado durante el proceso.

CUARTO: se mantiene la medida provisional de colocación (sic) Familiar dictada en fecha 23 de Febrero de 2007 que riela al folio doce (12) del presente asunto. Garantizándole así la protección debida a los niños de autos.”

DE LA SENTENCIA APELADA

El 13 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por la abogada Wuileydi Salas Escalona, Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como representante judicial de los niños de autos, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de abril de 2010, en el procedimiento de Colocación Familiar, expediente UH05-V-2007-51 de la nomenclatura de ese Circuito Judicial, en virtud del vencimiento de la medida de Abrigo dictada por el Consejo de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy a favor de los niños [cuyos nombres se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], en el hogar de su abuela materna ciudadana Uvencia Herrera.

El Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy decidió bajo la siguiente motivación:

“Alega la jueza de juicio, que no puede considerarse un formalismo inútil, sino una forma esencial para la validez de lo actuado, hacer comparecer al padre de la niña(…), ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, para que ejerza su derecho a la defensa; expresa que el padre, no tuvo oportunidad alguna de ejercer su derecho a la defensa y de representar a su hija, que actúo como juez garantísta.(sic) A su vez la Defensora Publica (sic) Tercera actuando como parte accionante, alega que el padre de la niña no es titular de la Patria Potestad, invocando una norma que está derogada, contenida en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que:

‘Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas’.

Y el articulo 348 eiusdem prevé: ‘La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella’.

Por su parte el artículo 350 de la novísima Ley orgánica en su encabezamiento establece: ‘En los casos de hijos e hijas habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre…’

Y el artículo 353 de la ya referida Ley orgánica, establece que la privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada y el artículo 358 de la misma Ley, explana de manera precisa y detallada el contenido de la Responsabilidad de Crianza, uno de los atributos de la institución de la Patria Potestad. Es decir, que analizado el contenido de los artículos mencionados, así como los argumentos de cada una de las partes, se concluye que el ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, tiene la Patria Potestad sobre la niña (…), tal como lo expresa la jueza de juicio en la audiencia constitucional y en la sentencia contra la cual se acciona.

El ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, es un sujeto de la acción aunque carece de la cualidad de parte sustancial en el Juicio de Colocación Familiar, porque no ha sido notificado y no integra la relación jurídica controvertida, pero que sin embargo puede ser parte formal, es decir, puede integrar el proceso, pues, ya que esta (sic) legitimado por la Ley, por cuanto al haber reconocido a la niña (…), como su hija, tiene la titularidad de la Patria Potestad y la responsabilidad de crianza, compartida con la progenitora de la niña y al quedar afectada o al otorgarse la Colocación Familiar de la niña a un tercero, en este caso a su abuela materna, se afectaría la responsabilidad de crianza y pudiera afectarse otro de los atributos que conforman la Patria Potestad, así como el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se desprende de todo este proceso, que la jueza de Mediación y Sustanciación al ordenar el procedimiento de conformidad con el artículo 681, literal a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no ordena notificar al padre de la niña (…), quien detenta la patria potestad sobre la niña, tal como se evidencia en el acta de nacimiento que se presentó como prueba.

No tiene razón la Defensora Pública Tercera, cuando expresa que el padre no tiene la titularidad de la Patria Potestad y cita para ello el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), cuya Ley fue reformada y entró en vigencia su reforma el 10 de diciembre de 2007, una vez que fue publicada en la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ordenó el artículo 685 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA). Por otra parte, aunque la causa de Colocación Familiar se tramite por ante los tribunales de transición porque ingreso (sic) antes de la creación del Circuito Judicial de Protección, se ordenó el procedimiento de conformidad con el artículo 681, literal a, eiusdem, debiendo en consecuencia tramitarse el procedimiento por la Ley actual y así se ha venido cumpliendo; así se declara.

En relación al (sic) la reposición inútil que alega la accionante se causo (sic) con la decisión dictada por la jueza de juicio, cuando acordó (…) ‘Se repone la causa al estado que se realice la Admisión de la Demanda de Colocación Familiar de conformidad con el artículo 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil…’

Establece la doctrina que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el tramite (sic) del proceso. Pero la reposición tiene que darse para corregir vicios procesales, faltas del tribunal que perjudiquen los intereses de las partes, por supuesto, sin culpa de éstas y siempre que ese error no tenga otra forma de ser subsanado.

En el presente caso, la jueza de juicio, repuso la causa al estado de admisión de la demanda, por cuanto llegada la realización de la audiencia de juicio se constata que no se había notificado el padre de uno de los niños involucrados en el Juicio de Colocación Familiar. Si bien es cierto que el(sic) padre de la niña, le asiste un interés legitimo, por cuanto ejerce la Patria Potestad sobre su hija, no figura como parte demandada en el Juicio de Colocación Familiar, pero por ese interés y derecho que sobre su hija lo asiste, ha debido y tiene que ser llamado al juicio para exponer sus alegatos y defensas, incluso, manifestar si esta (sic) en condiciones o que el Tribunal las constate, si tiene y reúne las condiciones para ejercer la responsabilidad de crianza de su hija y asumir también las obligaciones que de la Patria Potestad se derivan. Cometió error la Jueza de Mediación y Sustanciación que tramitó la causa al no tomar en cuenta la advertencia que le hiciera la Jueza de Juicio querellada, cuando le devuelve el expediente a los fines que se notifique al ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, y no tomó en cuenta que en materia de interés social el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil y en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, más aún cuando hay unos niños que esperan por un pronunciamiento judicial.

Por ello considera esta juzgadora que no era necesario una reposición tan exagerada, al estado de admisión de la demanda, anulándose todas las actuaciones que se habían realizada,(sic) sino, que con un margen de discrecionalidad razonable que debe tener el juez o jueza, ha debido la jueza de juicio, ordenar efectivamente la reposición para corregir la falta de notificación, pero con el control judicial, de forma tal, que no se causaran daños, que pusieran en peligro el derecho a la defensa y al debido proceso de las demás partes, para convalidar un acto procesal.

En el caso concreto, considera esta juzgadora constitucional, que la jueza querellada actúo ajustada a derecho, cuando considero necesario la notificación del padre de la niña en el juicio de colocación familiar, por tener éste, la institución de la patria potestad de su hija. Sin embargo, incurrió en un exceso de formalismo y desproporcionalidad, por cuanto anula todas las actuaciones realizadas por ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, en un proceso que se venia (sic) desarrollando normalmente, donde se habían cumplido con la notificación a las partes, ordenando el procedimiento por el artículo 681, literal a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto venia (sic) tramitándose por la Ley Orgánica reformada, constaban también en el expediente las resultas del Informe Integral realizado por los funcionarios adscritos al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección y cuyas resultas dan a conocer al juez las condiciones psico-sociales en las cuales se desenvuelven los niños, que ameritan el pronunciamiento judicial para la protección de sus derechos, circunstancias que dejaron en estado de indefensión a las partes y que trajo como consecuencia, el menoscabo a las garantías constitucionales del derecho a la defensa, y al debido proceso.

De las declaraciones dadas por la abuela materna de los niños, ciudadana UVENCIA HERRERA, en la audiencia constitucional y al contenido del informe integral presentado por la jueza querellada en dicha audiencia, esta juzgadora considera necesario ordenar en el expediente de Colocación Familiar, que se realice un nuevo informe integral por parte de los funcionarios adscritos al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, para que se constaten las condiciones psicológicas, sociales y legales, en las cuales se encuentran los niños actualmente; y se ordene además oir (sic) la opinión de los niños (…), de 8 y 6 años de edad, quienes con su expresión espontánea aportaran (sic) al juez que conozca de la causa, las condiciones en las cuales se están desarrollando y sus vivencias. Así se decide.

(…)

En consecuencia, demostrado como ha sido las violaciones de derechos y garantías constitucionales aquí denunciadas, este Juzgado actuando en sede constitucional, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, anula la decisión interlocutoria de fecha 6 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio y considera procedente reponer el asunto principal de Colocación Familiar, a la fase de sustanciación inicial, de la audiencia preliminar, para que se notifique al ciudadano DEIBY SALVATIERRA. Así queda establecido.

COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación. A tal efecto observa que, conforme con el contenido del artículo 25 numeral 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario, del 29 del julio de 2010 (reimpresa por última vez, en virtud de la existencia de un error material el 1° de octubre de 2010, en la Gaceta Oficial Nº 39.522), esta Sala Constitucional es competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy actuando como Tribunal en funciones constitucionales, en primera instancia. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

El 28 de junio de 2010, se recibe ante esta Sala escrito de fundamentación, suscrito por la Defensora Pública Tercera, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante el cual ratificó los argumentos expuestos al momento de interponer la acción de amparo ante el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy.

Adicionalmente expresa la recurrente que la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, incurrió en una reposición inútil, al igual que la decisión atacada en amparo dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, en virtud de que ordena la reposición de la causa para que sea notificado el ciudadano Deiby Salvatierra López, padre de la niña de autos, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar.

Asimismo, señala que la decisión recurrida prescribe un nuevo informe integral al grupo familiar, oír la opinión de la niña y los niños en referencia; siendo que la tutela constitucional incoada obedeció precisamente a la reposición para que se notificase al padre de la niña, visto que este nunca ha velado por ella y ha sido la abuela materna quien la tiene bajo su cuidado al igual que los otros niños. Hace énfasis la recurrente, tampoco debía ser notificado en la causa el ciudadano Deiby Salvatierra López, visto lo expuesto por la abuela en la audiencia constitucional, en el sentido de “que su nieta fue intervenida quirúrgicamente por tener sus oídos tapados producto que su padre Deivys (sic) Salvatierra le tapara la boquita para que no llorará cuando la niña contaba con pocos días de haber nacido”.

Enfatiza la recurrente, que reponer la causa atenta contra el interés superior de los niños de autos y sus garantías constitucionales, dado que ya se habían realizado formalidades esenciales como las notificaciones a las partes, el nombramiento de defensor judicial para los niños y su familia, así como la práctica del informe integral.

Por último expone que incurre en incongruencia y contradicción el fallo dictado por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy cuando anula la decisión lesiva dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, considerando que fue una reposición exagerada y que quedaron demostradas las violaciones a los derechos y garantías constitucionales denunciadas; pero declara parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional y repone de igual manera la causa principal.

VII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia y visto el escrito de fundamentación del recurso de apelación, corresponde a esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que la accionante ejerció dicho recurso el 18 de mayo de 2010, contra la sentencia dictada por el a quo constitucional el 13 de mayo del mismo año. Así las cosas, siguiendo el criterio fijado en sentencia n.° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso: Seguros Los Andes) y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación fue ejercida al tercer día hábil, por lo que la misma resulta tempestiva. Así se declara.

Asimismo, la Sala hace constar que el 28 de junio de 2010 la Defensora Pública ante esta Sala Constitucional consignó escrito de fundamento de la apelación; y siendo que se dio cuenta en Sala el 17 de junio de 2010, la Sala emitirá su fallo en consideración a dichos alegatos, dado que dicho escrito fue presentado dentro de los treinta (30) días establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para interponer la apelación, lapso que, conforme con el precedente judicial establecido en la sentencia N° 442/2001, recaída en el caso: Estación Los Pinos, es preclusivo para que las partes formulen los alegatos que consideren pertinentes. Así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida y en tal sentido observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por la ciudadana Wuileydi Salas Escalona, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Protección Niños Niñas y Adolescentes, como representante judicial de los niños de autos, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de abril de 2010, en el cual repuso la causa al estado de admisión de la demanda por Colocación Familiar, declarando nulas todas las actuaciones siguientes al escrito libelar, acordando notificar a la madre de los niños, a la abuela materna de los mismos y al ciudadano Deiby Javier Salvatierra López, progenitor de la niña de autos; reposición que denuncia como inútil y exagerada y, como tal, atentatoria de la Tutela Judicial Efectiva de los niños que representa, pues sostiene que con la falta de notificación no se le lesionó el derecho a la defensa del padre de la niña, en virtud de que este no tiene el ejercicio de la patria potestad, dado que realizó el reconocimiento de la niña posterior a los seis meses de nacida.

Asimismo, señaló que si bien es cierto que el procedimiento a seguir es el ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007); en lo relativo a la norma sustantiva es un asunto que debe conocerse conforme con el régimen transitorio de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998) que, a efecto del ejercicio de la Patria Potestad en su artículo 350, estipulaba que: “En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos; si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo”.

En tal sentido, observa esta Sala que cursa al folio 72 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de la niña de autos, en la que el padre, ciudadano Deiby Salvatierra López, hace la presentación de su hija en los siguientes términos:

ABG. DAYANA LAMAS: Coordinadora Municipal de Registro Civil del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, CERTIFICA: Que en los Libros de Nacimientos llevados por este Despacho para el AÑO DOS MIL TRES (2.003). Se encuentra una (sic) acta que textualmente dice así: FOLIO 462 ACTA N°451. DRA. MARILU TORRES P. Coordinadora Municipal del Registro Civil del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, hace constar que: Hoy: NUEVE DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRES, compareció ante este Despacho el ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, titular de la cédula de Identidad N° 18.881.269, Venezolano, Soltero, Obrero, de Veintiún años de edad, natural de Chivacoa Estado Yaracuy y residenciado en esta Ciudad. Quien manifestó que Reconoce como a su Hija a (…), quien nació en el Hospital Central de San Felipe Estado Yaracuy, el Día: VEINTICINCO DE AGOSTO DEL AÑO PASADO, a las Dos y Quince Minutos de la Tarde; y es Hija del Presentante y de: ROYSHELL ERNEDINA HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 18.438.106, Venezolana, Soltera, Oficios del Hogar, de Quince años de edad y con el mismo domicilio del presentante. Fueron testigos presenciales de este acto los Ciudadanos: Alexis Duarte y Adela Colmenares, titulares de las cédulas de identidad Nros 7.507.281 y 3.912.750, respectivamente, mayores y vecinos. Leída la presente acta al Presentante y testigos, fueron conformes y firman. La Coordinadora Civil. Los Presentantes. Los Testigos. La Secretaria (Fdos) Ilegíbles. La Anterior es copia fiel de su original que la contiene en Chivacoa a los Doce Días Del Mes de Noviembre Del Año Dos Mil Siete Años 19 y 1478 ” (subrayado de la Sala)

De las frases subrayadas del acta de nacimiento trascrita, aun cuando ha de reconocerse que es de redacción poco precisa, se constata que el padre presentó a la niña de autos de manera simultánea con la madre, ciudadana Ryssell Ernedina Herrera. De manera que no es cierto lo que afirma la Defensora Pública que el padre reconoció la paternidad 6 meses después de presentada la niña, y visto ello no se encontraría en el ejercicio de la Patria Potestad. Efectivamente, la presentación no ocurrió próxima al nacimiento, sino casi diez meses después; sin embargo, aún así, del contenido del acta de nacimiento se deriva que la presentación se realizó en los términos descritos, esto es, por el padre en forma simultánea con la madre, pues no evidencia en ella nota marginal alguna, que es el mecanismo legal para hacer constar circunstancias como la alegada (reconocimiento posterior) por la Defensora Pública.

Siendo ello así, es indubitable que opera de pleno derecho el ejercicio de la patria potestad del ciudadano Deiby Salvatierra López, tal como lo preceptúa el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, aun cuando en criterio de la Sala inclusive la aplicación de dicha norma al caso de autos es de dudosa procedencia visto que la demanda fue interpuesta el 27 de enero de 2007, es decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo artículo 76 se estipula el principio de la coparentalidad, que coloca en tela de juicio el condicionamiento objetivo al ejercicio de la Patria Potestad de dicho precepto, tanto que fue reformado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 10 de diciembre de 2007.

El hecho es que, entendido que el ciudadano Deiby Salvatierra López siempre ha gozado de los atributos relativos a la patria potestad, en su condición de padre de la niña en referencia, debe efectivamente integrar el proceso, tal como lo deja sentado la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, cuando expresa:

“El ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, es un sujeto de la acción aunque carece de la cualidad de parte sustancial en el Juicio de Colocación Familiar, porque no ha sido notificado y no integra la relación jurídica controvertida, pero que sin embargo puede ser parte formal, es decir, puede integrar el proceso, pues, ya que esta (sic) legitimado por la Ley, por cuanto al haber reconocido a la niña (…), como su hija, tiene la titularidad de la Patria Potestad y la responsabilidad de crianza, compartida con la progenitora de la niña y al quedar afectada o al otorgarse la Colocación Familiar de la niña a un tercero, en este caso a su abuela materna, se afectaría la responsabilidad de crianza y pudiera afectarse otro de los atributos que conforman la Patria Potestad, así como el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

Por lo que determina esta Sala que el referido ciudadano debe ser notificado en resguardo de su derecho a la defensa y para propender al ejercicio del atributo de su responsabilidad de crianza y custodia, previo los informes respectivos, ya que se encuentra legitimado por la ley, pero sólo con respecto a su hija.

En cuanto a la presunta violación de la tutela judicial efectiva en la que se alega incurrió la sentencia apelada, por considerar que con la reposición ordenada no obtendrían una sentencia expedita en resguardo del interés superior de los niños, es oportuno reseñar los criterios ya establecidos por esta Sala, en su sentencia número 708 del 10 de mayo de 2001 (caso: Juan Adolfo Guevara y otros), en cuyos texto se expresó:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”(Resaltado de este fallo).

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De igual forma, en sentencia número 389 del 7 de marzo de 2002 (caso: Agencia Ferrer Palacios C.A.), en la que dejó sentado lo siguiente:

“Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.(Resaltado del presente fallo).

Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.

Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione”.

En el caso de autos, el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy estableció que el ciudadano Deiby Salvatierra López, estando en ejercicio de la patria potestad de la niña de autos, debió ser notificado del proceso por estar legalmente legitimado; y al efecto repuso la causa a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, es decir, interpretando en forma amplia la institución de la notificación, dejando vigente todo lo actuado hasta ese momento procesal, moderando la reposición ordenada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio al ordenar la reposición de la causa al estado de admisión.

En ese sentido, constata la Sala que se mantiene vigente el nombramiento y aceptación de la representante judicial de los niños y la asistencia legal a su abuela materna ciudadana Uvencia Herrera por parte de la Defensora Pública. De igual forma se mantiene en vigor la Medida de Colocación Temporal dictada a los niños en referencia, bajo la guarda y custodia (hoy responsabilidad de crianza y custodia) de su abuela materna, toda vez que la reposición ordenada no anula las actuaciones procesales entre las que se encuentra comprendida esta medida.

Sin embargo, observa esta Sala que la reposición del proceso para la notificación del referido ciudadano si bien es sustancial con respecto de la niña no debe involucrar a los otros dos niños, también sujetos activos de la causa de Colocación Familiar -y hermanos de simple conjunción de la niña de autos-, quienes no tienen determinada la filiación paterna en sus actas de nacimiento y para quienes sí resultaría una reposición inútil por carecer de objeto vista tal circunstancia, lesionando su tutela judicial efectiva al no obtener la sentencia de mérito que le otorgue la Medida de Protección de Colocación Familiar Provisional que comporta una protección permanente aun cuando de carácter revisable; por lo que, la Sala ordena: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo número al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el conocimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes. Así se decide.

Por último, y aun cuando no fue objeto de apelación por parte de la Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no puede dejar de apreciar la Sala lo expuesto por la abuela materna, ciudadana Uvencia Herrera, en la Audiencia Constitucional ante el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 60 del presente expediente), donde expresó:

“Posteriormente la jueza superior actuando con los poderes que le confiere ser Juez Constitucional, informa que procederá a interrogar a la ciudadana Uvencia Herrera, como tercero interesado en la presente acción de la siguiente manera: Primero: Diga que tiempo tiene con los niños. Contestó: desde (sic) el primer día de nacido (sic), soy su abuela materna. Segundo: Diga el papá de estos niños donde está. Contestó: El no es su papá biológico, el (sic) la presentó y después de una pelea fueron a presentarla (sic), el padre biológico es Renys Ceballos, quien vive en el caserío los Horcones, calle principal, él único padre que han conocido mis niños ha sido su abuelo, mi esposo. Ninguno de los padres, les han llevado ni una compota a esos niños. . Es más el señor Deibys Salvatierra, según me dijeron se fue a Ciudad Bolívar Tercero: Cuantos niños tiene usted. Contestó: Tres (3). Cuarto Diga dónde está la madre. Contestó: ella (sic) ha venido, yo no creo conveniente en darle un trauma a un niño (sic). Mi niña sufrió una enfermedad por causa de Deibys Salvatierra, porque le amarraba la boca y se le hicieron unas llaguitas. Pido que como madre y abuela de mis niños que yo siga con la tutela de los niños, que la doctora siga con la defensa, con el mayor respeto les pido que los niños sigan conmigo, porque la madre no los sabe cuidar”.

Ante tales aseveraciones se acuerda notificar del presente fallo al Ministerio Público a fin de que realice las averiguaciones si lo estima pertinente o, en su defecto, se propenda a estrechar los lazos paternos filiales una vez realizado el informe integral que incluya al referido ciudadano.

VIII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Abogada WUILEYDI SALAS ESCALONA, Defensora Pública Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su carácter de representante judicial de la niña de 8 y los niños de 6 y 4 años de edad, cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: Se CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 13 de mayo de 2010, que declaró: i) parcialmente con lugar la acción de amparo ejercida por la Defensora Pública Tercera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Yaracuy, a favor de los niños de autos, en la que anuló la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio de esa misma circunscripción judicial el 6 de abril de 2010; ii) repuso la causa al estado de que se fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de la fase de sustanciación inicial, una vez que la Jueza de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio ordene únicamente la notificación del ciudadano Deiby Salvatierra López, en su carácter de padre legal de la niña de autos; iii) la realización de un nuevo informe integral al grupo familiar de los infantes, a través del Equipo Multidisciplinario de ese Circuito Judicial; y iv) oír la opinión de los niños.

TERCERO: Se ORDENA: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo número al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el conocimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes.

CUARTO: Notificar del presente fallo al Ministerio Público a fin de que realice las averiguaciones si lo estima pertinente.

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Sesiones del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 05 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

Luisa EstelLa Morales Lamuño

Vicepresidente,

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 10-0624

CZdM/