MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

El 23 de agosto de 1999, Palmerino De Grazia Gagliardi, titular de la cédula de identidad N° 450.248, procediendo en ese acto en su carácter de Presidente de La Fontana D´Orazio C.A., compañía anónima constituida y domiciliada en el Estado Bolívar, asistido por el abogado Gustavo Blanco Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.790, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Familia, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acción de amparo contra Resolución Administrativa N° 38 de fecha 12 de julio de 1999, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar.

 

El 23 de agosto de 1999, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Familia, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se declaró competente para conocer de la presente causa, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procedió a admitirla y decretó medida cautelar que le fuera solicitada.

 

El 20 de septiembre de 1999, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia.

 

El 6 de octubre de 1999, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) asignó el presente expediente al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para el conocimiento de la consulta a que se refiere el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

 

El 8 de diciembre de 1999, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, conformándose, así, la primera instancia en el presente proceso.

 

El 10 de diciembre de 1999, la representación judicial del accionante apeló de la sentencia definitiva recaída en la primera instancia.

 

El 26 de enero de 2000, la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal recibió el presente expediente, a los fines del conocimiento del recurso de apelación ejercido conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. El 27 del mismo mes y año se dio cuenta de ello en la Sala y se designó ponente.

 

El 8 de mayo de 2001, la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal dictó sentencia mediante la cual declinó el conocimiento de la presente apelación en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 5 de junio de 2001, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recibió el presente expediente, a los fines del conocimiento de la apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En la misma fecha se dio cuenta de ello en la Sala, designándose como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

Efectuado el análisis de los recaudos consignados pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

 

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

 

La presente acción de amparo fue ejercida contra Resolución Administrativa N° 38 de 12 de julio de 1999, mediante la cual la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar, efectuó, a la accionante, un reparo fiscal por declaraciones de patente de industria y comercio entre los años 1993 y 1998, imponiéndole, también, una multa. Con fundamento en dicha Resolución, el presunto agraviante, el 19 de agosto de 1999,  habría concedido a la accionante un plazo de tres días para cumplir con el pago del reparo fiscal, a falta de lo cual le impondría la sanción de suspensión de la licencia y cierre temporal del local comercial donde funciona el establecimiento comercial Restaurante La Fontana D´Orazio.

 

Denunció la accionante que la Resolución accionada es violatoria del derecho de defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961, porque en ella, una vez establecido el reparo fiscal y multa referidos, se le exigió pagar o afianzar las sumas liquidadas, como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración, es decir que se aplicó el principio “solve et repete”, lo que constituye, en su criterio, inconstitucional limitación del derecho de defensa puesto que impide el ejercicio de los recursos administrativos pertinentes. Asimismo señaló, que la Resolución accionada fue dictada sin cumplirse el procedimiento sumario consagrado en el Código Orgánico Tributario.

 

Indicó que en el propio texto del acto impugnado y con fundamento en el artículo 90 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio respectiva, se estableció la limitación que  señala como violatoria de derechos constitucionales. En apoyo a sus alegaciones citó sentencia de la Sala Político Administrativa de la  extinta Corte Suprema de Justicia, de 14 de agosto de1990 (Caso: Scholl Venezolana C.A.).

 

Asimismo indicó, que la  no apertura de un procedimiento sumario después de formulado el reparo fiscal y la imposición de la multa, es violatorio de su derecho de defensa, citando a tal efecto sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario dictada el 28 de noviembre de 1996. Igualmente, afirmó no haber sido debidamente notificada de la aludida  Acta de Reparo Fiscal ni haberle sido concedida oportunidad de presentar escrito de descargos, alegatos o promoción de pruebas.

 

Seguidamente, solicitó que se decrete medida cautelar consistente en ordenar al presunto agraviante y a todas las autoridades del  Municipio Piar, abstenerse de ordenar y ejecutar la suspensión de la licencia y cierre temporal del Restaurante La Fontana D´Orazio, C.A., mientras se decide la presente causa.

 

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la presente causa y que se deje sin efecto la Resolución accionada, ordenándose a la presunta agraviante, abstenerse tanto de producir un nuevo acto administrativo en contra de la accionante sin sustanciar previamente el procedimiento sumario consagrado en el Código Orgánico Tributario, como exigirle el pago o afianzamiento de las cantidades que liquidare en su contra como requisito de admisibilidad de los recursos administrativos pertinentes.

 

II

DEL INFORME DEL PRESUNTO AGRAVIANTE

 

El 26 de agosto de 1999, el presunto agraviante, asistido de abogado, y la Síndico Procurador Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar, consignaron, ante el Tribunal de la causa, informe en el cual señalaron lo siguiente:

 

Que, la exigencia de pago o afianzamiento del pago de las cantidades liquidadas en contra de la accionante por los conceptos de reparo fiscal y multa, es absolutamente apegada a la ley, porque la Ordenanza respectiva, en su artículo 90, así lo establece. Arguye que, en todo caso, la infracción constitucional, si la hubiere, es imputable a una norma municipal por lo que, en su criterio, debió el accionante interponer el recurso  de nulidad y no la presente acción de amparo.

 

Que, rechaza la denuncia de infracción constitucional por incumplimiento del procedimiento sumario respectivo porque en el momento de levantarse el Acta de Reparo, el quejoso estuvo presente y fue informado sobre la oportunidad para exponer sus pruebas y alegar sus razones.

 

Que, el procedimiento en materia fiscal municipal es, según la respectiva ordenanza, que debe notificarse al administrado, previamente, de la apertura de la investigación, lo cual se efectuó el 2 de marzo de 1999; que, posteriormente, al practicarse la inspección, el quejoso presentó libros y recaudos de contabilidad; que el auditor que efectuaba la inspección determinó diferencias de cantidades entre lo declarado y lo que debió declararse por ciento setenta y ocho millones trescientos veintinueve mil ciento veintidós bolívares (Bs. 178.329.122,00), lo que arrojó una suma a pagar por la diferencia, de tres millones trescientos veintinueve mil ciento treinta y seis bolívares (Bs. 3.329.136,00); que se le concedió un plazo de quince (15) días para ejercer su defensa y se le entregó copia de la aludida Acta, levantada al efecto, pero que el representante de la accionante se negó a firmar, de lo cual se levantó, el 15 de junio de ese año, un acta haciéndolo constar, así como su notificación de la investigación fiscal.

 

III

DE LAS SENTENCIAS QUE CONFORMARON LA PRIMERA INSTANCIA

 

El 20 de septiembre de 1999, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo, dejando sin efecto la Resolución accionada; ordenó a la agraviante, abstenerse de producir un nuevo acto administrativo de determinación de tributos o imposición de sanciones contra la accionante, sin sustanciar previamente el procedimiento sumario respectivo y  sin concederle  la oportunidad de formular sus alegatos y promover sus pruebas y defensas; ordenó a las autoridades tributarias del Municipio Piar del Estado Bolívar, abstenerse de continuar exigiendo a la accionante el pago o el afianzamiento de las cantidades que se liquidaren en su contra como requisito de admisibilidad de los recursos administrativos que la ley le concede para ejercer su defensa; y ratificó la orden de abstención de ejecutar u ordenar la suspensión de la licencia y el cierre temporal del Restaurante La Fontana D´Orazio.

 

Asimismo, ordenó dicha sentencia la remisión del expediente a la jurisdicción contencioso tributaria, a los fines de la consulta establecida por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

 

El dispositivo de la sentencia in comento se fundamentó en las siguientes consideraciones:

 

Que se produjo infracción del derecho a la defensa en la situación jurídica de la accionante, lo cual aprecia el sentenciador cuando comparte el criterio expresado por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 14 de agosto de 1990 (Caso: Scholl Venezolana C. A.), al referirse al principio “solve et repete”, según el cual el derecho constitucional a la defensa no puede ser afectado por ninguna norma que  limite o  restrinja  su ejercicio por razones económicas, norma “que debe ser desatendida por el Juez vista su inconstitucionalidad” y, asimismo cuando estima que la posibilidad de interponer el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de una norma municipal no es un medio breve, sumario ni eficaz que excluya la interposición de la acción de amparo, especialmente cuando el acto de efectos particulares que se dice violatorio de derechos constitucionales está en fase de ejecución.

Que, también se verificó la infracción constitucional denunciada porque no aparece probado en autos que efectivamente se haya notificado a la accionante, en la forma legalmente prevista en las normas tributarias adjetivas, del levantamiento y contenido del Acta de Reparo Fiscal que la afectó.

 

El  8 de diciembre de 1999, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien correspondió, por distribución,  el conocimiento de la consulta establecida por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dictó sentencia, mediante la cual revocó la sentencia consultada al considerar que la presente acción de amparo debió ser declarada improcedente, no siendo el amparo la vía idónea para obtener la nulidad del acto administrativo impugnado, porque, en su criterio, la accionante tenía establecido a su favor y ha debido ejercer, el recurso contencioso tributario cuya interposición suspende los efectos del acto impugnado, no requiere del agotamiento de la vía administrativa y es expedito.

 

Fundamenta el sentenciador su decisión en que los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalan procedente la acción de amparo contra actos administrativos, cuando no exista otro medio  acorde con la protección pretendida.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

En primer lugar, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente  recurso de apelación, ejercido contra sentencia dictada el  8 de diciembre de 1999, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al conocer éste, en la consulta a que se refiere el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (conformándose así la primera instancia), de otra sentencia dictada el 20 de septiembre de 1999, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al conocer dicho tribunal, de conformidad con el citado artículo 9, de una acción de amparo  y, en tal sentido, reiterando los criterios relativos a la distribución de competencias para conocer de la acción de amparo constitucional intentado por violación de derecho afín con la materia tributaria, establecidos por esta Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 (Caso: Tropicana C.A.), esta Sala se considera competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.

 

En seguida pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la presente apelación, a cuyo fin observa:

 

De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo que, como ocurre en el presente caso, se incoe contra actos administrativos, procede cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, es decir, que existiendo una vía ordinaria dentro de las leyes administrativas adjetivas, que permita la obtención del mismo fin que se obtendría con la interposición de la acción de amparo, es esa vía a la que debe acceder, en primer término, quien considere infringidos sus derechos constitucionales. Así también establece, que la acción de amparo contra actos administrativos  de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administración,   puede ser interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo, en cuyo caso, cuando el recurso se fundamente en infracción de algún derecho constitucional, “el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento de la vía administrativa”.

 

Por su parte, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias, la acción de amparo que interponga será inadmisible, supuesto que no opera en el caso referido “ut supra”. Igualmente establece que cuando el agraviado haya optado por el ejercicio de la vía ordinaria pero alegando violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, el juez que conozca del asunto deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la citada Ley, con el objeto de ordenar la suspensión del acto cuestionado.

 

Con vista  las normas expuestas, la jurisprudencia de los tribunales de la República ha asentado frecuentemente que la acción de amparo es  inadmisible cuando existe otro medio expedito, breve, sumario y eficaz para la obtención del mismo fin perseguido con la interposición de la acción de amparo, lo cual, en criterio de esta Sala, cuando se trata de amparo incoado contra actos administrativos de conformidad con el artículo 5 comentado “supra”, es un supuesto de improcedencia  y no de inadmisibilidad, y solo operaría como supuesto de inadmisibilidad, a criterio del juez competente, siempre que no se trate de acción de amparo incoada contra actos administrativos que se dicen constitutivos de lesiones constitucionales, sino de cualquier otra especie de amparo.

 

Ahora bien, en sentencia de 28 de julio de 2000 (Caso: Luis Alberto Baca), esta Sala se refirió, previéndola, a la opción del agraviado entre el ejercicio del recurso de apelación y la acción de amparo contra decisiones judiciales, y en sentencia de 8 de agosto de 2000 (Caso: Stefan Mar, C.A.), esta Sala señaló:

 

“Constata este Máximo Tribunal que en el fallo apelado, el  Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró sin lugar el amparo ejercido, fundamentándose en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según la cual se debían agotar previamente los medios ordinarios conferidos a las partes por las leyes, para poder ejercer la acción de amparo.

En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.”

 

Es decir, que el supuesto de la inadmisibilidad de la acción de amparo consistente en el hecho de existir vías ordinarias idóneas para obtener el mismo fin pretendido con el amparo (que en realidad es producto de interpretaciones jurisprudenciales del contenido de las normas comentadas “supra”, ya que no está clara y tajantemente establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), ha sido atenuado en recientes sentencias de esta Sala.

 

Ahora bien, en el presente caso la acción de amparo fue incoada contra una Resolución Administrativa, distinguida con el N° 38 de fecha 12 de julio de 1999, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar, mediante la cual se formuló  un reparo fiscal y se impuso una  multa por motivos relacionados con los impuestos de patente de industria y comercio, es decir contra un acto administrativo de efectos particulares, por lo que la presente acción se subsume en el supuesto específico a que se refiere el artículo 5 comentado “supra”.

 

El sentenciador a quo, consideró que, en el presente caso, el recurso contencioso tributario, (porque su interposición suspende los efectos del acto cuestionado y no requiere del agotamiento de la vía administrativa), es una vía ordinaria idónea acorde con la pretensión constitucional que tenía abierta la accionante y que debió agotar antes de la interposición de la presente causa, con relación a lo cual, observa esta Sala lo siguiente:

 

El recurso contencioso tributario, de conformidad con el Código Orgánico Tributario vigente tanto para la fecha de interposición de la presente acción como para la fecha en que fue dictada la sentencia objeto de la presente apelación (ahora derogado), procedía contra actos de la administración tributaria de efectos particulares que determinaran tributos, aplicaran sanciones o, en cualquier forma, afectaran los derechos de los administrados y estaba previsto, de conformidad con las normas que lo regulaban, tal como lo señaló el a quo, como de tramitación breve, aunque sujeta a fases y lapsos preclusivos, y su interposición efectivamente suspendía los efectos del acto recurrido además de que  no requería  del agotamiento de recurso administrativo alguno. Ahora bien, la acción de amparo  supone ser de tramitación más expedita que la del recurso contencioso tributario, no obstante, al quedar suspendidos desde la interposición de éste los efectos del acto recurrido, esa interposición producía los mismos efectos impeditivos de la concreción de lesión que se obtendrían con el amparo en  la situación jurídica constitucional que se dijere lesionada o amenazada de serlo por el acto recurrido, con lo cual se lograría el restablecimiento inmediato de la situación jurídica que es, por determinación legal, el mismo objeto de la acción de amparo.  

 

Siendo ello así, considera esta Sala que, como lo declaró el a quo, la presente acción de amparo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales era improcedente porque   para la fecha de su interposición, la accionante disponía de un medio ordinario acorde con la pretensión constitucional que debió ejercer  y no lo hizo. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente apelación; y, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el  8 de diciembre de 1999, por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la acción de amparo interpuesta el  23 de agosto de 1999, por Palmerino De Grazia Gagliardi, procediendo en ese acto en su carácter de Presidente de La Fontana D´Orazio C.A., asistido por el abogado Gustavo Blanco Rodríguez, contra Resolución Administrativa N° 38 de fecha 12 de julio de 1999, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar.

 

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

 

         Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los           días  del mes de                                    de dos mil dos (2002). Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

Iván Rincón Urdaneta

                                                                  El Vicepresidente-Ponente,

 

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Los Magistrados,

 

José Manuel Delgado Ocando

 

Antonio José García García

 

Pedro Rafael Rondón Haaz

 

El Secretario,

                       

José Leonardo Requena Cabello

Exp. 01-1190

JECR/