SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 11-0439

 

            El 29 de marzo de 2011, los abogados ANA YSABEL HERNÁNDEZ, ZAIR MUNDARAY RODRÍGUEZ, JOSÉ RIVERO y DANIEL MEDINA, en su carácter de Fiscales 53°, 48, 55 con Competencia Plena a Nivel Nacional y 73° a Nivel Nacional con Competencia en Banca, Seguros y Mercado de Capitales, respectivamente, en el marco de la comisión DCC-6-29410-000816, emanada del Despacho de la ciudadana Fiscal General de la República, interpusieron solicitud de avocamiento de las causas que la “Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, actuando conforme a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de febrero del año en curso, decidió solicitar de oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la inmediata remisión de las causas distinguidas con los números: 13291-09 seguida al ciudadano MARIO RICARDO DICKSON GUTIÉRREZ, a cargo del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal de este circuito, y 481-lo seguida al ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS y otros, a cargo del Tribunal Vigésimo Octavo de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Asimismo, ordenó conforme al artículo 108 eiusdem la inmediata suspensión y la prohibición expresa de realizar cualquier tipo de actuación judicial en el proceso”.

 

En la misma fecha, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

Mediante sentencia N° 425/11, esta Sala se declaró “COMPETENTE para conocer de la presente solicitud y se ADMITE a trámite el presente avocamiento solicitado (…) ORDENA a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y a la ‘Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas’ la inmediata remisión de las causas distinguidas con ‘los números: 13291-09 seguida al ciudadano MARIO RICARDO DICKSON GUTIÉRREZ, a cargo del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal de este circuito, y 481-lo seguida al ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS y otros, a cargo del Tribunal Vigésimo Octavo de Juicio de este mismo Circuito Judicial’, en el lapso de tres (3) días continuos siguientes al recibo del oficio que a tal efecto se ordena librar, así como la inmediata suspensión de la causa y la prohibición de realización de cualquier actuación procesal, so pena de nulidad de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

 

El 15 de abril de 2011, la abogada NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, actuando con el carácter de Fiscal 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, solicitó mediante escrito “la REVISIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que sobre la ciudadana Milagros Coromoto Vivas Moncayo, titular de la cédula de Identidad N° 6.091.711, recae, a fin de que en condiciones menos gravosas de detención, mejore su condición de salud”.

 

En la misma fecha, la Sala en fallo N° 534 declaró: “ACUERDA de conformidad con los numerales 2, 4 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la ciudadana MILAGROS COROTOMOTO VIVAS MONCAYO, titular de la cédula de Identidad N° 6.091.711, en los siguientes términos:  Primero: La obligación de someterse al cuidado o vigilancia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la que informará mensualmente al tribunal; Segundo: La prohibición de salir sin autorización del país; Tercero: Realizada la evaluación, diagnósticos e intervención quirúrgica que corresponda,  deberá someterse a detención domiciliaria en su propio domicilio.

 

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

 

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

 

            La parte actora expuso en su escrito lo siguiente:

 

Que la “Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, actuando conforme a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de febrero del año en curso, decidió solicitar de oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la inmediata remisión de las causas distinguidas con los números: 13291-09 seguida al ciudadano MARIO RICARDO DICKSON GUTIÉRREZ, a cargo del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal de este circuito, y 481-lo seguida al ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS y otros, a cargo del Tribunal Vigésimo Octavo de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Asimismo, ordenó conforme al artículo 108 eiusdem la inmediata suspensión y la prohibición expresa de realizar cualquier tipo de actuación judicial en el proceso.

 

Que “en el marco de dicha incidencia, y conforme lo contempla la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en sus artículos 107, 108 y 109 se encuentra esta Sala de acuerdo al procedimiento establecido, examinando las condiciones existentes para decidir el Avocamiento de las mismas, por lo cual nos resulta oportuno hacer de su conocimiento las siguientes consideraciones: En los casos que nos ocupan, el Ministerio Público presentó acusación, de acuerdo con las facultades que nos son inherentes a tenor de lo dispuesto en el Texto Constitucional y el Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Primero: Contra el ciudadano MARIO RICARDO DICKSON GUTIÉRREZ, por el delito de: COMPLICE (sic) NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIÓN FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Bancos y Otras Instituciones Financieras Gaceta Oficial extraordinaria No. 5892 del 31 de julio de 2008, en relación con el 84 numeral 3 del Código Penal, entre otros delitos. Segundo: Contra el ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS, por la comisión del delito de: APROPIACIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIÓN FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, Gaceta Oficial extraordinaria No. 5892 del 31 de julio de 2008.

 

Que “es menester establecer que en virtud de la vigencia sucesiva de Leyes Penales, se ha suscitado una situación jurídica que necesariamente amerita del urgente conocimiento de esta Sala, pues consideramos que es la única cuyas competencias pudieran abarcar integralmente tal asunto, y darle una solución cónsona con el marco constitucional vigente. En efecto, la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que fuera publicada el 28 de diciembre de 2010, en Gaceta Oficial Extraordinaria N°. 6.015, es decir, con posterioridad a las referidas acusaciones y en pleno procesamiento de los referidos imputados, en su artículo 213, al referirse al delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, cuyo nomen iuris conserva intacto el de la ley precedente, incurre en una confusa descripción de dicho tipo penal”.

 

Que “reza dicho artículo lo siguiente: Apropiación o distracción de recursos. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados pon prisión de diez a quince años y multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído. Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

 

Que “tal como se deriva del contenido de la norma trascrita, la descripción de las acciones que se reputan como típicamente perseguibles a título de apropiación o distracción, no parecieran guardar estrecha relación con la voluntad legislativa que quedó expresada en el referido nomen iuris. Es decir, no contemplan de forma adecuada y univoca tales conductas (distraer o apropiarse), situación que ha generado una evidente confusión respecto a la adecuación de tales hechos, los cuales son a todas luces lesivos del orden socioeconómico y de significativa relevancia en el derecho penal económico”.

 

Que “posteriormente, en el vigente DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial No. 39.527 del 02 de marzo del corriente año, se retorna a la descripción históricamente consagrada en el ordenamiento jurídico venezolano, tal y como se evidencia del contenido del artículo 216, quedando en dicho dispositivo claramente descrita la conducta punible, en los términos que siguen: ‘Apropiación o distracción de recursos. Información falsa para realizar operaciones bancarias. Artículo 216. Las personas naturales señaladas en el artículo 186 de la presente Ley, que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector Bancario regulado por la presente Ley, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15) años, y con multa igual al cien (sic) por ciento (100%) del monto total de lo apropiado o distraído. Con la misma pena será sancionado el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción ilícita descrita en la presente norma. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y multa igual al cien (sic) por ciento (100%) del monto total distraído. Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

 

            Que “resulta imperioso para el Ministerio Público, pasar a analizar brevemente las razones, por las que consideramos contrario a nuestro sistema constitucional, sostener como pretenden algunos, que hubo una voluntad del Estado en despenalizar tan grave y lesiva conducta criminal, la cual es por demás fundamental y emblemática en el catálogo punible que se identifica con el derecho penal económico venezolano. Aceptar tal afirmación, equivaldría a ponerse de espaldas a los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico, a tenor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con Mir Puig, la ausencia de tipicidad penal, puede derivarse de que el legislador no haya tipificado la conducta pese a considerarla ilícita, por reputarla insuficientemente grave o por otras razones político-criminales. A partir de esta posición, cabría preguntarse si ante la evidente ilicitud de las acciones de apropiarse o distraer fondos de una entidad financiera, el legislador patrio consideró o que no se trata de un hecho suficientemente grave, o que por alguna razón de política criminal, valía la pena durante el período en que se mantuvo en vigencia dicha normativa, no perseguir penalmente tal hecho. Ambas consideraciones, resultan bastante absurdas y contrarias como hemos ya asomado, a los principios propios de un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia”.

 

Que “vale la pena entonces, abordar lo relativo a los bienes jurídicos penalmente protegidos por este tipo delictivo. En él, se castiga severamente a aquellos sujetos que teniendo bajo su custodi