SALA CONSTITUCIONAL

 

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2013-0226

 

El 11 de marzo del 2013, el ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF, titular de la cédula de identidad número V-9.803.957, asistido por el abogado Francisco Alonso Guanipa Ocando, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.343, presentó ante la Secretaría de esta Sala escrito de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial del ciudadano Abil Meny Hamed Nadim y por el Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de ese mismo Circuito Judicial Penal contra la decisión emitida el 2 de abril de 2012 por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, la cual declaró con lugar la excepción opuesta por su defensa, decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida en su contra por la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal y acordó el cese de cualquier medida de coerción personal que existiese en su contra. En consecuencia, declaró la nulidad absoluta del referido fallo y repuso la causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral y público.

 

El 19 de marzo de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

 

El  8 de mayo de 2013, en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, esta Sala Constitucional quedó conformada de la siguiente forma: Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

 

Mediante auto N° 889 del 10 de julio de 2013, la Sala Constitucional procedió a solicitarle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón información sobre el estado actual de la causa penal seguida contra el ciudadano Farid Abil Mouna Charrouf, la cual debía ser remitida dentro de los dos (2) días siguientes contados a partir de la recepción del oficio correspondiente, más el término de la distancia, que en el presente caso se estableció en cinco (5) días.

 

El 30 de julio de 2013, se libró el Oficio N° 13-0860 dirigido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual fue recibido el 1 de agosto de 2013.  

 

A través del Oficio Nº CA-616-2013 del 27 de agosto de 2013, la Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, remitió la información solicitada por esta Sala, indicando al respecto que la referida causa se encuentra pendiente por fijación de audiencia de juicio oral, una vez que se aboque al conocimiento de la misma la abogada Janina Chirinos, en su condición de Juez Suplente de Primera Instancia Penal de ese Circuito Judicial. 

 

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

 

                                                   I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

 

La parte actora esgrimió como fundamento de la presente acción de amparo constitucional, las siguientes razones de hecho y de derecho:

 

Que“…se sustanció en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, (…) acusación fiscal y querella incoada en (su) contra por la presunta y negada comisión del delito de apropiación indebida calificada en grado de continuidad previsto y sancionado en el artículo 468 concatenado con el artículo 99, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del denunciante y querellante NADIM ABIL MENY HAMED, quien actu(ó) en su propio nombre y como accionista de la sociedad mercantil ALMACÉN LA CONFIANZA S.A…” (destacado del escrito).

 

Adujo que “…en todas las fases del proceso penal seguido en (su) contra, vale decir, las fases preparatoria, intermedia o preliminar y de juicio, opus(o) reiteradamente la excepción prevista en el artículo 28° (sic), numeral 4° (sic) , literal (sic) c del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la acción promovida ilegalmente por cuanto la denuncia, la querella de la víctima y la acusación fiscal, se basan en hechos que no [revestían] carácter penal…”.

 

Señaló  que, en el desarrollo de la fase preparatoria, concretamente  en la audiencia de presentación celebrada el 12 de agosto de 2010, su defensor privado presentó conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “c” eiusdem, la cual  “…fue sustentada con argumentos de hecho y de derecho junto con los cuales se invocaron y transcribieron criterios jurisprudenciales expresados en fallos de las Salas Penal y Constitucional de este máximo Tribunal de la República sobre casos en los cuales los hechos enjuiciados no revestían carácter penal, así como también se invocó y transcribió criterio doctrinario expresado por el conocido académico y penalista del foro Venezolano (sic), Doctor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ…” (destacado del escrito).  

 

Que, mediante el auto del 18 de agosto de 2010, que acordó a su favor medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, el tribunal de la causa “…informó a las partes que la motivación in extenso de la decisión, sería publicado en auto motivado, decidiendo, textualmente, lo siguiente: 'Primero: Como punto previo de especial pronunciamiento, se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en la persona de los abogados FRANCISCO ALONSO GUANIPA OCANDO Y JAVIER ENRIQUE GUANIPA MOLINA, abogados en ejercicio en su carácter de defensores del imputado FARID ABIL MOUNA CHORROUF (sic) sobre las excepciones opuestas (…) Y que en consecuencia de tal declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, se declara la improcedencia de la solicitud de Sobreseimiento (sic) interpuesta por la defensa, y consecuencialmente la libertad plena del imputado. Y así se decide'…” (destacado del escrito). 

 

Que “…en la fase intermedia o preliminar, en el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 13 de junio de 2.011, tempestivamente, (sus) defensores privados (…) presentaron escrito mediante el cual opusieron la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4° (sic) literal (sic) c), del Código Orgánico Procesal Penal  referida a la acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla, y formularon también oposición a la fundamentación del escrito de acusación fiscal…” (destacado del escrito).

 

Adujo que “…la excepción opuesta, en el desarrollo del referido Capítulo Segundo de dicho escrito, fue sustentada con argumentos de hecho y de derecho referidos a que la omisión de los requisitos formales tienen que ver con la atipicidad de los hechos que se (le) imputa(ban) con evidente vulneración del principio de legalidad penal y del aforismo nullum crimen nulla poena sine lege, junto con los cuales se invocaron  y transcribieron criterios jurisprudenciales expresados en fallos de las Salas Penal (…) y Constitucional (…) de este máximo Tribunal de la República en casos en los cuales los hechos enjuiciados no revestían carácter penal, resaltándose el principio de intervención mínima del Derecho (sic) penal y, concretamente, del principio de subsidiaridad, en virtud del cual el Derecho (sic) penal ha de ser la última ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como los establecidos en el Derecho (sic) civil, en el Derecho (sic) mercantil y en el Derecho (sic) administrativo…” (destacado del escrito).

 

Que en el acta de la audiencia preliminar de apertura a juicio oral y público, celebrada el 20 de junio de 2011, se declaró lo siguiente: “…CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, por cuanto la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del COPP (sic). QUINTO: Se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa privada. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento solicitada por la defensa…” (destacado del escrito). 

 

Que en esa “…Acta se decidió inadecuadamente [la] solicitud de nulidad formulada fundada en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal cual si se hubiere (sic) opuesto como excepción las omisiones de requisitos del artículo 326 eiusdem, no siendo así porque las excepciones son las taxativamente establecidas en el artículo 28 del texto adjetivo penal, pues, la que se opuso con indicación expresa de la norma es la de dicho artículo 28, numeral 4° (sic), literal (sic) c), por promoción ilegal de la acción por no revestir carácter penal los hechos en que se basa; no la del artículo 28, numeral 4° (sic), literal (sic) i) que es la que se refiere a la falta de requisitos formales para intentar la acusación formal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada; y también, dejó constancia el acta de la audiencia preliminar que la Juzgadora se acogió al lapso de Ley para la publicación del auto motivado…”.

 

Que “…en la fase de juicio, o de debate oral y público, mediante Auto de Apertura a Juicio, de fecha 23 de junio de 2.011, (…) en su numeral TERCERO dispuso textualmente, lo siguiente:' En relación a la defensa interpuesta por la defensa sobre la violación de promover la acusación en hechos que no revisten carácter penal de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal (sic) c, del Código Orgánico Procesal (sic) se DECLARA SIN LUGAR por cuanto la excepción pronunciada (sic) carece de fundamento jurídico ya que la acusación cumple con todos los requisitos exigidos  en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal (sic), tal y como consta específicamente en el escrito de la acusación Fiscal las normas penales presuntamente transgredida (sic) por el referido imputado, FARID ABIL MOUNA CHARROUF, y señaló que cuyos hechos encuadran perfectamente en los artículos 468 concatenado con el artículo 99 ambos del Código Penal'…” (destacado del escrito).         

 

Que “…en fecha  21 de marzo de 2012, se celebró la Audiencia de Apertura del Tribunal Unipersonal, (…) levantada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial [Penal] del estado Falcón, extensión Punto Fijo, (…) en dicho acto (su) defensor abogado FRANCISCO GUANIPA, opuso, blandiendo la permisión del texto penal adjetivo en tal sentido, establecida en el artículo 31, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4° (sic), literal (sic) c), eiusdem, [que] ya había sido declarada sin lugar por la jueza de Control al término de la audiencia preliminar…”(destacado del escrito).

 

Que “…el referido Tribunal de Juicio dictó la dispositiva atinente a la excepción opuesta, declarándola con lugar y decretó el sobreseimiento de la causa, como consta en dicha Acta de Audiencia de Apertura de Tribunal Unipersonal, en los términos siguientes:' (…) PRIMERO: Se declara con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada Abogados FRANCISCO GUANIPA y FELIX (sic) IRENEO SANCHEZ (sic), prevista y sancionado (sic) en el artículo 28.4° (sic) literal (sic) 'C' del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4° (sic) Ibidem (sic), por lo cual se decreta el SOBRESEIMIENTO  de la causa penal, SEGUNDO: Se declara el cese de cualquier medida de coerción personal de (sic) pese sobre el ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF, y el (sic) virtud del sobreseimiento acordado. TERCERO: Este Tribunal no apertura el debate de las pruebas, en vista del Sobreseimiento decretado. CUARTO: El Tribunal, se acoge al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la correspondiente sentencia. Y ASÍ SE DECIDE'…” (destacado del escrito).    

 

Adujo que “…su cualidad de accionista de la empresa ALMACÉN LA CONFIANZA S.A., al igual que la del denunciante y querellante NADIM ABIL MENY HAMED, deviene por adquisición de tres mil (3.000) acciones cada uno (…) y su cualidad de administrador de ALMACÉN LA CONFIANZA S.A., con el cargo de Director Principal, a la par que el denunciante y querellante NADIM ABIL MENY HAMED, recayó por designación en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 13 de junio de 1.996…” (destacado del escrito).

 

Que “…el ARTÍCULO OCTAVO de los estatutos sociales [que] rige la administración de (su) representada ALMACÉN LA CONFIANZA S.A., (…) establece que, (…) 'La Administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por cuatro (4) Directores Principales, socios o no de la Compañía, elegidos por la Asamblea Ordinaria de Accionistas (…). Los Directores Principales representarán en la forma mas (sic) amplia, judicial o extrajudicialmente a la Compañía, pudiendo actuar conjunta o separadamente y siendo en cualquier forma válidos todos sus actos en que representen a la Compañía' (…).Y el artículo 9 le confiere a los administradores actos de administración y disposición en relación con los bienes de la compañía…” (destacado del escrito).  

 

Que la sentencia accionada en amparo dictada el 13 de septiembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, “…(le) afecta de modo personal y directo por cuanto al declarar con lugar los recursos de apelaciones dispone y decreta la reposición de la causa al estado de celebrar nuevo juicio oral y público, haciendo(lo) objeto de persecución penal y sometiendo(lo) nuevamente a un juicio en el que los hechos denunciados en que se basa la acusación fiscal y la querella no revisten carácter penal, es decir, no tienen relevancia penal, son atípicos, abusando del proceso como lo consagra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque los hechos ejecutados por (él) como administrador societario con el cargo de Director Principal de ALMACÉN LA CONFIANZA S.A., cuestionados y calificados como irregulares por el denunciante y querellante NADIM ABIL MENY HAMED, lo fueron en el marco de las atribuciones y deberes que (le) confieren los artículos 8° (sic) y 9° (sic) de los estatutos sociales que rigen la organización y funcionamiento de (su) nombrada representada, amparados por su validez en cualquier forma de ejecución dichos actos de administración como bien lo estipula el antes transcrito artículo octavo de los estatutos sociales…” (destacado del escrito).    

 

Que “…si el denunciante y constituido querellante NADIM ABIL MENY HAMED, ha considerado que los hechos ejecutados por (él) como órgano administrador de la sociedad mercantil ALMACÉN LA CONFIANZA S.A., son irregulares y que (sic) afectan el patrimonio de (su) representada, ha debido conducirse en el sentido de defender y lograr reprimir tales hechos que considera irregulares, con observancia y aplicación del contrato social del cual los accionistas so(n) partes y es Ley para (ellos) como tales partes, por la afectio societatis inmanente a el (sic), y como administradores [tienen] la obligación de cumplirlo y hacerlo cumplir, pudiendo lograr la aplicación  supletoria del Código de Comercio para los casos generadores de conflictos de intereses societarios en casos no especialmente previstos en el contrato social, pues, siendo así ha debido recurrir y emplear los mecanismos menos lesivos establecidos en el Derecho Mercantil o en el Derecho Civil para determinar la certeza o no de las irregularidades que considera(ba) existente (sic) en (sus) actuaciones como administrador de la sociedad…” (destacado del escrito).

 

Que la decisión recurrida fue pronunciada “…en abierta violación del principio de seguridad jurídica por soslayar las directrices recursivas de la reformatio in peius, a las garantías constitucionales judiciales del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, puesto que, niega y tergiversa sin asidero fáctico y legal alguno los mecanismos de defensa empleados por (sus) defensores en la etapa intermedia o preliminar cuando opusieron formal y expresamente, con mención directa del dispositivo legal adjetivo que la prevé, la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4° (sic), literal (sic) c), del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por cuanto los hechos en que se basa la denuncia, la querella y la acusación fiscal no revisten carácter penal, motivando en sus consideraciones para decidir que se opuso esa excepción en dicha fase preliminar pero tergiversando su contenido cuando asienta que la excepción 'alude' al incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos de forma que debe llenar el escrito de acusación que aparecen regulados en el artículo 326 eiusdem y, además insólitamente, que (sus) defensores invocaron la prejudicialidad civil, todo lo cual no fue cierto, arribando a la errónea conclusión [de] que (sus) defensores no opusieron en la fase intermedia la referida excepción de atipicidad penal y que por ello no fue declarada sin lugar, fundándose en el artículo 31 numeral 4° (sic) eiusdem para considerar improcedente en la etapa de juicio la oposición de la cuestión previa de atipicidad penal…”.    

 

Que “…la indefensión ocurre en el juicio cada vez que el Juez priva o limita a alguna de las partes los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos e intereses, como ocurrió en (su) caso, cuando la Corte de Apelaciones de la recurrida limitó (su) defensa opuesta tempestivamente bajo una determinada causal -atipicidad penal- a otra no opuesta pues, en ninguna parte de las actas procesales que conforman este Asunto N° IP11-P-2009-005265, consta que hubiere opuesto en modo alguno en la fase intermedia o preliminar la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4° (sic), literal (sic) i), del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de los requisitos formales de la acusación, todo ello para fundamentar que conforme al artículo 31.4 eiusdem, si no opus(o) ni fue declarada sin lugar la excepción por atipicidad penal al término de la audiencia preliminar ello impediría oponer la excepción de atipicidad penal (ex art. 28.4.c [sic] COPP [sic] ) en la fase de juicio y, con ello, anular la apertura de la audiencia oral y pública…” (destacado del escrito) .

 

Que la confusión de la Corte de Apelaciones obedece “…a que la norma del artículo 28 en su numeral 4° (sic) establece como excepción la acción promovida ilegalmente y señala taxativamente nueve causales, en los literales (sic) de las letras a) hasta la i), y la sentenciadora de la accionada confundió las causales de los literales (sic) c) e i), desliz que supongo deviene a (sic) que ambas causales se refieren a la acusación fiscal y a la querella…”.

 

Que “…la sentencia accionada en amparo constitucional (lo) hace autor sin serlo como opuesta por (sus) defensores de una excepción no opuesta en modo alguno ni invocada la norma que la contempla, sosteniendo erróneamente que invocaron como defensa la excepción [de] la prejudicialidad civil, lo cual no es cierto, con lo cual infringe el principio de seguridad jurídica y (su) derecho constitucional a la tutela judicial efectiva…”.

 

Señaló que “…ello fue motivado así, para fundar la decisión accionada en amparo en el sentido de que la excepción opuesta de atipicidad penal no fue opuesta en la audiencia preliminar y aplicar de esa forma el artículo 31, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, anular el fallo del órgano jurisdiccional del primer grado recurrido y reponer la causa al estado de celebración de nueva apertura de audiencia oral y pública…”.

 

 En atención a lo previsto en el artículo 150 de la  Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó “…medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia objeto de esta demanda de amparo…”, hasta tanto no se decida el fondo del asunto planteado.  

 

Finalmente, solicitó que la presente acción de amparo constitucional fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar, acordando en su definitiva la nulidad de la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

 

II

DEL FALLO IMPUGNADO

 

El 13 de septiembre de 2012 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón declaró con lugar los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial del ciudadano Abil Meny Hamed Nadim y por el Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de ese mismo Circuito Judicial Penal contra la decisión emitida el 2 de abril de 2012 por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, con base en las siguientes consideraciones:

 

“…En atención a los términos en que fueron expuestos, obtiene esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación fue presentado por haberse decretado con lugar la excepción establecida en el literal (sic) c del cardinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: '…Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;…'


Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento debe advertir esta sala (sic) que en la fase de juicio oral y público, el legislador prevé la posibilidad de promover las excepciones declaradas sin lugar durante la fase intermedia, al disponer el artículo 31 del texto adjetivo penal lo siguiente:

 

'Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

(omissis)

 4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar…'. Resaltado de esta Sala.

(…)


Siendo así esta Corte verificó que la defensa opuso durante la fase intermedia, y ante el Juez de Control la excepción establecida en el literal (sic) 'c' cardinal 4 del artículo 28 del texto adjetivo penal, indicando en su escrito de contestación o de descargo a la acusación (sic) Fisacal (sic), conforme a lo establecido en el atrticulo (sic) 328 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal

:'…por conducto con lo establecido en el artículo el artículo (sic) 28 numeral 4, literal (sic) C, ambos del COPP (sic), referidas éstas (sic) a la acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla…'.


Ahora bien durante la celebración de la audiencia preliminar la defensa técnica del imputado de autos expuso al momento de oponer las excepciones que: '…la acusación y querella no revisten carácter penal…'


Ante tales peticiones, el Tribunal de Control durante la audiencia preliminar resolvió, y así quedo (sic) constancia no solo en el acta de la audiencia preliminar sino también en el auto de apertura a juicio, cuando asentó:


TERCERO: En relación a la excepción interpuesta por la defensa sobre la violación de promover la acusación en hechos que no revisten carácter penal de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal (sic) c, del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA SIN LUGAR por cuanto la excepción pronunciada carece de fundamento jurídico ya que la acusación cumple con todos requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como específicamente en el escrito de la acusación Fiscal las normas penales presuntamente agredida (sic) por el referido imputado, FARID ABIL MOUNA CHARROUF, y señaló que cuyos (sic) hechos encuadran perfectamente en los artículos 468 concatenado con el artículo 99 ambos del Código Penal…


Advierte esta Sala, que la excepción opuesta por la defensa en la Audiencia Preliminar conforme al articulo (sic) 28 cardinal 4to (sic) del Literal (sic) C, del Código Orgánico Procesal penal (sic) Alude (sic) al incumplimiento por parte del Ministerio Publico de los requisitos de forma que debe llenar el escrito de acusación, los cuales aparecen regulados en el articulo (sic) 326 eiusdem, que establece:

(…)

 

Como se observa, el artículo anteriormente transcrito describe los puntos que debe contener la acusación del Ministerio Público al momento de redactarla, en ese acto de confección del acto conclusivo y que en el proceso civil equivale a los requisitos de la demanda; de allí que el legislador consagre la posibilidad de su subsanación o corrección antes de admitirla, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.


En consecuencia dicha excepción opuesta en fase intermedia del proceso seguido contra el acusado de autos y que fuere declarada sin lugar por el Juez de Control, nada tiene que ver ni se relaciona con la excepción planteada ante el Juez de primera (sic) Instancia de juicio (sic) por la parte defensora, en tanto y en cuanto esta verso (sic) sobre unos alegatos que subsumió en la misma disposición legal (artículo 28, cardinal 4, literal [sic] 'c') exponiendo:

  
…Ahora en el texto penal, manifiesta que se pueden opone (sic) las siguientes excepciones, y solicitamos al Tribunal en esta audiencia la prevista en el articulo (sic) 28 numeral 04 literal (sic) C del Código Orgánico Procesal Penal, esta excepción que estable (sic) este articulo (sic), se apoyo (sic) en sentencia (sic) reiterada (sic) de la sala (sic) del Tribunal Supremos (sic) de Justicia, cuanto existe (sic) problemas entre socios se debe demostrar si existe un manejo doloso del faltante del dinero, la persona que se identifica como victima (sic), activo (sic) el aparato jurisdiccional, si(n) haber agotado las otras vías que contempla la ley, es por lo que solicito y ratifico sea declarada la (sic) con lugar la excepción del articulo 28 numeral 04 literal (sic) C del Código Orgánico Procesal Penal, y se entienda al articulo (sic) 33 numeral 4, Código Orgánico Procesal Penal consiste en el sobreseimiento de la causa penal, por cuanto no entiende esta defensa como (sic) una persona sin autorización de la asamblea se puede identificar como supuesta victima (sic)…'.

(…)


Ante tal solicitud el Tribunal a quo resolvió en la celebración de la audiencia de debate oral textualmente lo siguiente:


'…Se declara con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada Abogados FRANCISCO GUANIPA y FELIX
(sic) IRENEO SANCHEZ (sic), prevista y sancionado (sic)  en el articulo (sic) 28.4° literal (sic) 'C' del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo (sic) 33.4° Ibidem (sic), por lo cual se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa penal, SEGUNDO: Se declara el cese de cualquier medida de coerción personal de (sic) pese sobre el ciudadano PARID (sic) ABIL MOUNA CHARROUF, y el (sic) virtud del sobreseimiento acordado…'

La descripción anterior resulta lo decidido en la audiencia de juicio, desprendiéndose que (sic) la resolución in extenso lo siguiente:

(…)


De lo anteriormente transcrito se observa que sin (sic) bien es cierto [que] la defensa del imputado de autos durante la fase intermedia opone en su escrito de contestación la excepción contenida en el literal (sic) 'c' cardinal 4 del artículo 28 del texto adjetivo penal, manifestando que la 'acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla'; y durante la audiencia oral preliminar expuso que '…la acusación y querella no revisten carácter penal…' y la Jueza de Control negó tal excepción alegando que la misma carece de fundamento jurídico, toda vez que el escrito acusatorio cumple con todos requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a ello es lo que hace referencia el art (sic) 28 cardinal 4 literal (sic) c, no es menos cierto que durante la apertura del debate oral la defensa del acusado de autos opuso la (sic) nuevamente la excepción contenida en el articulo (sic) 28 numeral 04 (sic) literal (sic) C del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos no revisten carácter penal, lo que en principio demuestra que tal excepción no se corresponde con la norma jurídica invocada, en sustento de esa excepción, porque una cosa es el incumplimiento de los requisitos de forma de la acusación y otra cosa muy distinta es que los hechos enjuiciados no revisten carácter penal.

 
En efecto, sus alegatos se fundamentaron, no el (sic) la falta de alguno de los requisitos exigidos en la norma contenida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en la atipicidad del hecho o bien en que los hechos no revistan carácter penal, y alegaron que es deber de la victima (sic) activar el aparato jurisdiccional cuanto existen problemas entre socios para demostrar que existe un manejo doloso del dinero, por lo que al no haber agotado las 'otras vías que contempla la ley', explicando que la 'acción debió ser agotada por la vía mercantil', e insistió en que el delito por el que se apertura (sic) el juicio oral y publico (sic) no es de 'carácter penal' y que no consta en actas 'la solicitud de devolución de los objetos para que se pueda materializar el delito', por lo que la controversia se circunscribió a que existía prejudicialidad civil. En ese mismo orden de ideas el Tribunal de Juicio indicó que no se podía pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado JUICIO DE RENDICION (sic) DE CUENTAS, pues sobre la decisión definitiva de este juicio es que nace 'desde el punto de vista legal y jurídico la acción penal de la empresa en contra de uno de los miembros de la junta directiva', y declaró con lugar la excepción establecida en el literal (sic) 'c' del cardinal 4 del articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO conforme a lo establecido en el ordinal 4 del articulo (sic) 33 del texto adjetivo penal.

 
En virtud de lo antes expuesto observa esta Alzada que durante la fase de juicio aun cuando se opuso el literal 'c' del cardinal 4 del articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que los hechos no revestían carácter penal, la defensa baso erróneamente dicha excepción en la necesidad de decretar el sobreseimiento por cuanto los hechos por los que estaba siendo juzgado su defendido no revestía carácter penal, invocando la prejudicialidad civil, y que de esa misma manera fue expuesto por el Juez A Quo, cuando indico (sic) en la parte motiva de su decisión que los hechos demandados constituyen en apariencia un mal manejo administrativo lo cual esto (sic) debió ser determinado a priori por la jurisdicción civil mercantil, pues la acción penal nacía luego de resuelto el juicio de rendición de cuentas que debería ser intentado por ante la jurisdicción civil mercantil por los otros socios de la empresa, y sobre la base de la sentencia proferida en jurisdicción civil mercantil, es que se podía acudir a la jurisdicción penal.


En tal sentido observa esta Sala que tanto la defensa del imputado de autos como el Juez del Tribunal de Juicio, plantearon los alegatos durante el debate oral y la sentencia definitiva respectivamente, sobre la Prejudicialidad Civil que existía en la causa, pues según sus argumentaciones no podía acudirse a la vía penal sin antes haber agotado la (sic) en jurisdicción civil mercantil.


Sin embargo advierte esta sala (sic), que si bien es cierto [que] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, pueden los socios, antes de dirigirse ante el Juez Mercantil para solicitar se inste al administrador sobre los manejos que ha efectuado a los fondos o bienes que le han sido puestos a su disposición para la administración, cuando se sospechen (sic) de manejos indebidos, no es menos cierto, que dicha vía prevista en la ley para hacer valer sus derechos, no impide a los socios el ejercicio de la acción penal. Así dispone el artículo 291 del Código de Comercio:

(…)

Esta norma recoge el procedimiento a seguir para establecer la existencia o no de las presuntas irregularidades que por lo menos la quinta la (sic) parte del capital de la compañía representada por los accionistas hayan calificado de graves, por lo cual denuncian ante el Juez Mercantil competente. No obstante, si bien el legislador previó esa opción para la determinación de responsabilidades de los administradores, cabe preguntarse si esa opción a (sic) de agotarse impretermitiblemente antes del ejercicio de la acción penal, toda vez que en criterio de esta Sala, puede perfectamente un socio que se sienta afectado en sus intereses patrimoniales recurrir a la jurisdicción penal cuando se sospeche que tal agravio puede ser producto de un ilícito penal; de allí que se justifique que el legislador sustantivo penal haya consagrado en el artículo 468:


ART. 468.-Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.


Esta norma legal ha sido objeto de análisis por la doctrina, representada por Grisanti (2006), en su obra: 'Manual de Derecho Penal Parte Especial' señalando que el fundamento de la calificante del delito de apropiación indebida, radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Así mismo comenta que este tipo penal no es solamente el de apropiación de objetos entregados en virtud de un depósito civil o mercantil, regular o necesario, sino también el de apropiación de los que han sido recibidos por la profesión, industria, comercio, negocio, funcione
(sic) o servicios del agente.


Así, debe establecer esta Corte de Apelaciones que nada obsta para que la asamblea de la empresa mercantil solicite ante el Juez de Comercio la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio por una parte y, por la otra, que un socio o un grupo determinado de socios agote la jurisdicción penal como consecuencia de percatarse u observar la presunta comisión de un hecho punible, ya que el legislador adjetivo penal, incluso, en su artículo 285, consagra que 'Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales'.


Aunado a lo anterior y visto que el juez de primera instancia de juicio sobreseyó la causa seguida contra el acusado de autos por la presencia de una presunta prejudicialidad civil se advierte que el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a la prejudicialidad civil y
(sic) establece textualmente lo siguiente:

(…)


Observa esta Alzada que el aludido artículo al hablar de la PREJUDICIALIDAD CIVIL, solo hace referencia a la cuestión prejudicial cuando se deriva de una controversia sobre el estado civil de las personas, y por ello se observa que esto no es aplicable al presente caso, ya que la misma defensa del acusado de autos nos refiere que debió haberse planteado con preeminencia fue una demanda por Rendición de cuentas, intentada por la propia victima
(sic), debiéndose destacar que las excepciones constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal que ha sido incoada contra una persona, por lo que mal puede oponerse contra la persecución el no ejercicio de la acción civil por parte del acusador cuando éste ha optado por el ejercicio de la acción penal, que no se la niega el Estado; situación que hubiese sido distinta si la parte acusada hubiera opuesto la excepción de existencia de la cuestión prejudicial civil por estar pendiente de resolución un asunto civil o de naturaleza mercantil, pero nunca oponerle una opción o facultad estrictamente personal en su elección o ejercicio, en cuanto a que debió ejercer la acción civil antes que la penal, porque, se insiste el presunta (sic) agraviado o socio afectada (sic) en su esfera patrimonial podía decidir por cual (sic) de las dos opciones se decidía.

  
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, debe indicar esta sala (sic) que cuando como en el presente caso se dicto (sic) un acto de apertura a juicio por parte del Tribunal de Control en la fase intermedia del proceso, fue porque se ponderó y analizó la no procedencia de las excepciones contenidas en la ley, y por esa razón es que previo (sic) el legislador cuales (sic) son las excepciones que proceden en la fase posterior o de Juicio Oral y Público, entre las cuales esta (sic), precisamente, las que hayan sido declaradas sin lugar por el Tribunal de Control, siendo que en el presente caso se comprobó que la excepción opuesta al incumplimiento de requisitos de forma de la acusación, que nada tiene que ver con que el hecho no revestía carácter penal, circunstancia ésta que si (sic) regula el legislador como causal de sobreseimiento en el cardinal 2 del artículo 318 del texto adjetivo penal, cuando consagra que el sobreseimiento procede: cuando el hecho imputado no es típico.

 
Por ello y en razón de todo lo antes analizado comprobó esta Corte de Apelaciones que el fallo objeto del recurso no estuvo ajustado a derecho cuando declaró con lugar una excepción prevista en la ley, concretamente, en el artículo 28, cardinal 4, literal
(sic) c del COPP (sic), por razones o fundamentos que están contenidos en otra norma jurídica como causal de sobreseimiento (artículo 318.2 del COPP [sic]), porque el Tribunal de Control declaró sin lugar la excepción opuesta al verificar que la acusación cumplía con el extremos del artículo 326 del texto penal adjetivo (que es a la que hace referencia el señalado art. 28.4.c del COPP [sic]), y por ello ordenó la apertura de la causa a juicio, por lo que debió el Juez de Juicio realizar el Juicio Oral y Público, a los fines de la continuación del proceso, para que previa evacuación de las pruebas resolviera sobre la responsabilidad penal o no del acusado querellado, siendo procedente entonces la declaratoria de nulidad del fallo dictado, tal como lo alegaron los recurrentes, al haberse vulnerado el debido proceso legal y las formalidades previstas en el texto penal adjetivo para la celebración del juicio oral y público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del texto adjetivo penal.


Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal Colegiado declarar con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia ordena reponer la causa al estado de que un Juez de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, y distinto al que emitió el fallo apelado, proceda a celebrar Juicio Oral y Público en base al auto de apertura a juicio decretado en la fase intermedia del proceso por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control. Y así se decide….”.

 

III

DE LA COMPETENCIA

 

Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

 

Mediante decisión N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán) esta Sala Constitucional estableció que le correspondía conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República, las Cortes de lo Contencioso-Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, salvo las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, en tanto su conocimiento estuviera atribuido a otro tribunal.

 

Así, igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el cardinal 20 del artículo 25 que a esta Sala le corresponde conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo las incoadas contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

 

En el presente caso, se ejerce la acción de amparo constitucional contra la decisión emitida el 13 de septiembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, motivo por el cual, esta Sala, congruente con la disposición mencionada supra, se declara competente para conocer de la presente acción; y así se decide.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa que desde el 11 de marzo de 2013, oportunidad en la cual fue interpuesta la acción de amparo constitucional, hasta la presente fecha, la parte actora no ha realizado ninguna actuación procesal válida tendiente a impulsar el procedimiento.

 

Ahora bien, la conducta pasiva de la parte actora fue calificada por esta Sala, desde su decisión n° 982 del 6 de junio de 2001 (caso: José Vicente Arenas Cáceres), como uno de los supuestos de abandono del trámite por decaimiento del interés, en los siguientes términos:

 

“...la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia. (...). En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse -entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos -el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes. Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo -al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos- un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la jurisprudencia patria pacíficamente, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

 

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél. (...) De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia. Así se declara” (Subrayado de la Sala).

 

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la falta de actuación de la parte actora en el presente caso, desde el 11 de marzo de 2013              -oportunidad en que interpuso la acción de amparo- hasta la  presente fecha, configura el abandono del trámite, pues se evidenció de autos que transcurrió un lapso mayor de los seis (6) meses establecidos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual denota la pérdida de interés del accionante en que se decidiera con urgencia la tutela constitucional solicitada. Efectivamente, en la doctrina transcrita se establece que quienes soliciten la tutela de sus derechos fundamentales deben mantener a lo largo del proceso (antes y después de la admisión) el interés en la obtención de la tutela urgente y preferente que constituye el medio constitucional del amparo y ello puede demostrarse mediante la presentación de escritos o diligencias en los que tal interés quede de manifiesto.

 

          Por tanto, al constatar la Sala que se verificó la pérdida del interés del accionante, ya que transcurrieron más de seis (6) meses desde su última actuación en el juicio y visto que en el presente caso no se encuentra involucrado el orden público ni las buenas costumbres, se declara el abandono del trámite por la parte accionante y, en consecuencia, terminado el procedimiento; así se decide.

 

De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se impone a la parte actora una multa por la cantidad de cinco bolívares (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en las oficinas del Banco Central de Venezuela o en cualquier otra entidad recaudadora de fondos nacionales.

 

En este sentido, la parte actora deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Se aplica la multa en su límite máximo, por cuanto la Sala considera de suma gravedad el entorpecimiento de sus labores con la presentación de acciones de amparo posteriormente abandonadas, lo cual la obliga a desviar su atención de asuntos que sí requieren de urgente tutela constitucional; y así se declara.

 

Como consecuencia de lo antes expuesto, esta Sala estima inoficioso el pronunciamiento sobre la medida cautelar requerida por la accionante. Así se decide.

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

 

1.- TERMINADO EL PROCEDIMIENTO por abandono del trámite, respecto de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF, asistido por el abogado Francisco Alonso Guanipa Ocando, ya identificados, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

 

2.- Se IMPONE al accionante una multa por la cantidad de CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en cualquier entidad bancaria receptora de fondos nacionales.  El  sancionado deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

 

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los  08 días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.     

 La…/

…Presidenta,

 

 

 

Gladys Gutiérrez Alvarado  

 

    El Vicepresidente,

 

 

 

                     Francisco Antonio Carrasquero López

 

 

 

Luisa Estella Morales Lamuño

             Magistrada

 

Marcos Tulio Dugarte Padrón

                                                                                        Magistrado

 

 

Carmen Zuleta de Merchán

  Magistrada                     

                 

                                 

Arcadio Delgado Rosales

     Magistrado-Ponente

 

 

Juan José Mendoza Jover

            Magistrado

 

 

El Secretario,

 

 

 

 

José Leonardo Requena Cabello

 

Exp. Nº 13-02226

ADR/