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Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
De conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en la sentencia dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO de fecha 23 de marzo de 2004, presentada por el abogado Francisco Boza, en su carácter de defensor del ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.971.631, Alcalde del Municipio Autónomo Baruta, Estado Miranda.
La solicitud de avocamiento versa sobre la investigación efectuada contra el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, por la comisión de presuntos hechos punibles ocurridos el 12 de abril de 2002 en la Embajada de Cuba en Venezuela, situada en la urbanización Chuao del mencionado Municipio.
Se dio cuenta en Sala y en fecha 23 de marzo de 2004 se designó ponente al magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. En la misma fecha el Presidente de la Sala solicitó el expediente original y éste fue recibido el día 24 de marzo de 2004.
En fecha 30 de Marzo de 2004 se reasigna la ponencia a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
PLANTEAMIENTO DE LA SOLICITUD
El solicitante de la medida extraordinaria de avocamiento expresa:
“...En fecha 15 de octubre de 2002, el Fiscal Cuarto (4°) de Ambiente, abogado DANILO ANDERSON, libró boleta de citación a mi defendido (sic) ENRIQUE CAPRILES RADONSKY, (...) a fin de tomarle declaración en calidad de testigo sobre los hechos objeto de investigación. Demostrando su plena disposición a colaborar con la investigación que adelanta el Ministerio Público en el cumplimiento de sus obligaciones, mi defendido asistió a la sede del Ministerio Público, en fecha 18 de Octubre de 2002, oportunidad en la que rindió declaración testimonial.
Posteriormente, el día 28 de noviembre de 2002, nuevamente el Fiscal Cuarto (4°) de Ambiente cita a mi defendido pero en esta ocasión lo hizo con el carácter de imputado (...). A raíz de la citación efectuada de la condición de imputado que le impuso el Ministerio Público y de la exigencia del Fiscal, mi defendido HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, de conformidad a (sic) lo establecido en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó ante un Tribunal de Control designarme como su abogado.
En virtud de lo anterior mi defendido presentó escrito (...) por medio del cual notificó a la representación del Ministerio Público que hasta esa fecha había sido imposible el nombramiento de sus defensores y su juramentación ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control (...).
El día 9 de Enero de 2003, mi defendido compareció ante el Juzgado
Trigésimo Primero (31) de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, donde designó a sus actuales defensores quienes aceptamos
el cargo y prestamos el juramento de ley
(...) las citadas actuaciones las cuales han sido descaradas e
inexplicablemente ignoradas por el Juzgado Cuadragésimo (40) de Control del Area Metropolitana de Caracas al negar reiteradamente el
acceso de la defensa a las actas que conforman el expediente (...)
El día 6 de marzo del mismo año
mi defendido HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, en su condición de Alcalde del
Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda,
recibió una nueva citación en calidad de imputado firmada por el Fiscal Cuarto
(4°) en Materia Ambiental, abogado DANILO ANDERSON, a fin de que compareciera
por la Sede de esa fiscalía en fecha 12 de marzo (...).
Luego de transcurrido más de un (1) año desde la última citación, el
día 16 de marzo de 2004 durante la transmisión del programa televisivo ‘Alo Ciudadano’ se informó que el
Fiscal Cuarto (4°) de Ambiente, abogado DANILO ANDERSON había solicitado una
medida privativa de libertad en contra de nuestro representado (...).
En fecha 17 de marzo de 2004 en ejercicio del cargo de defensores de HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, comparecí por ante la sede del Juzgado Cuarenta (40) de Control con el objeto de confirmar la información que había sido divulgada la noche anterior por los medios de comunicación. Sin embargo, y pensar (sic) de haber sido debidamente designados y juramentados ante un tribunal de control por exigencia expresa del fiscal comisionado, nos fue negado el acceso a las actas, aduciendo que el imputado carecía de defensores, haciendo caso omiso del contenido de las actas procesales donde cursa el acta de designación y juramentación antes aludida”. (subrayado y negrillas del solicitante).
(...)
“...Ante esta grosera y flagrante violación a los derechos y garantías constitucionales de mi defendido, se interpuso queja por ante la Oficina de la Inspectoría de Tribunales, ubicada en el piso 6, del Palacio de Justicia, donde el Inspector de Guardia Dr. David Castillo, recibió la solicitud formulada y la tramitó conforme a la Ley. A pesar de lo anterior, el Juez JOSE RAMON FLORES haciendo gala de una evidente parcialidad, también le negó el acceso a las actas al Inspector de Tribunales.
En fecha 18 de marzo de 2004,
se presentó escrito ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Control, a fin de
exigir que se le permitiera a la defensa
enterarse del contenido de las actas, con el objeto de ejercer
plenamente los derechos e intereses de nuestro representado. En la misma fecha,
se interpuso ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, formal denuncia en
contra del Juez JOSE RAMON FLORES, a cargo del Juzgado Cuadragésimo (40°) de
Primera Instancia en Funciones de Control del Area
Metropolitana de Caracas, en virtud de la descarada violación a los derechos a
la defensa, debido proceso, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y
presunción de inocencia en que ha incurrido el Juez de la causa, tal como se
evidencia del escrito de denuncia que se acompaña marcado con la letra ‘Ñ’.
Peor aún, además de las numerosas violaciones constitucionales legales y procedimentales descritas, luego de haber recibido el escrito a través del cual se solicitó el acceso a las actas procesales, el abogado JOSE RAMON FLORES en su condición de Juez 40° de Control, ordenó que se devolviera el escrito de solicitud de acceso a las actas, a pesar de haber sido previamente recibido, lo que se puede apreciar del escrito que se anexa marcado ‘O’ donde se observa el sello húmedo del tribunal tachado para ocultar la recepción del mismo. Asimismo anexamos marcado ‘P’ copia del escrito en comentario, donde se dejó constancia de la recepción del escrito original a través del estampado del sello húmedo del tribunal, así como la hora y fecha manuscrita...”.
El recurrente, con apoyo en lo anteriormente transcrito, solicitó ante este Alto Tribunal, lo siguiente:
“...A. ADMITA la presente solicitud de Avocamiento y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa que se decide al Alcalde del Municipio Autónomo de Baruta, HENRIQUE CAPRILES RADONSKI (...).
B. (...) ACUERDE la medida cautelar de suspensión temporal de los efectos de la Orden de Aprehensión librada en contra de HENRIQUE CAPRILES RADONSKI.
C. SE ANULE la medida privativa libertad (sic) dictada en contra de HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, así como todas las actuaciones judiciales del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control y ORDENE la remisión del expediente a un Juzgado de Control distinto al que conoce al (sic) actualmente.
D. Se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse llevado a cabo en menoscabo de los derechos y garantías de mi defendido...”.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PENAL
Previo a la resolución de la solicitud de avocamiento interpuesta, es preciso determinar la competencia de la Sala para el conocimiento del asunto planteado.
Así pues, el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su ordinal 29 establece:
“Es de
la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República: (...)
29.Solicitar algún
expediente que curse ante otro tribunal y avocarse al conocimiento del asunto,
cuando lo juzgue pertinente”.
En el mismo sentido estableció la Sala Constitucional en fecha 24 de abril de 2002 (sentencia 806, Ponente Dr. José Manuel Delgado Ocando), luego de declarar la inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que entre otros asuntos atribuía la facultad de avocamiento a la Sala Político Administrativa, por no estar prevista tal competencia en la Constitución, ni se infiere de ella y que ello conspira contra el principio de competencia que informa la labor que desempeñan las Salas de este alto Tribunal, estableció la Sala Constitucional en dicha decisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 262 de la Carta Fundamental, que la competencia para el conocimiento de determinadas materias corresponde a cada Sala, de acuerdo a la naturaleza del conflicto planteado, o excepcionalmente se les asignan competencia a algunas de las Salas, en razón de las circunstancias que atañen a la relevancia político social del asunto a tratar.
En tal virtud, y por ser de naturaleza penal los hechos sobre los cuales recae la causa objeto de la presente solicitud, corresponde a esta Sala Penal conocer sobre tal pedimento.
Así mismo, la Sala deberá tomar en cuenta los supuestos de procedencia determinados en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Doctor Hadel Mostafá Paolini, tales son:
“...1.1.1 ‘Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en determinados procesos;
2.2.2. ‘Que el asunto curse ante otro tribunal de la República, con independencia de su jerarquía, competencia y especialidad, sin importar la etapa o fase procesal en que se encuentre la causa’.
3.3.3. ‘Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia donde curse la causa’.
4.4.4. ‘Que exista un desorden procesal de tal magnitud que trascienda el mero interés privado de las partes involucradas y exija la intervención de este órgano jurisdiccional’, y,
5.5.5. ‘Que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error jurídico..”.
En el mismo orden de ideas, la Sala debe decidir si se avoca o no al conocimiento de la causa en si misma, una vez recibido el expediente y analizada la solicitud planteada, tomando en cuenta también jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, (11 de mayo de 2000 y 20 de febrero de 2001) en la cual establece dos fases de conocimiento de la solicitud presentada, a saber:
“...1) Se inicia con la solicitud de avocamiento y ya habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia, se ordena la remisión del expediente que curse ante otro tribunal e ‘ipso facto’ implica esto la orden de paralizar cualquier actuación, tanto del juez como de las partes.
2) Se inicia con el hecho de avocarse propiamente al conocimiento de la causa...”.
Asimismo, se toman en cuenta los parámetros establecidos por esta Sala en la decisión de fecha 23 de julio de 2002 (ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros), y una vez recibido el expediente y a los fines de administrar justicia y restablecer el orden jurídico que se pretende infringido, a los fines de decidir observa:
Cursan a los autos los siguientes actos en el proceso:
En fecha 12 de noviembre de 2002, en Comunicado N° 361 de la Embajada de Cuba en Venezuela, dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores de Venezuela, donde se denuncian los actos provocadores de los ciudadanos Koesling, Romani y Pérez, “que responden a intereses políticos turbios”.
En fecha 26 de julio de 2002, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en defensa Ambiental a Nivel Nacional, DANILO BALTAZAR ANDERSON, ordenó el inicio de la investigación de acuerdo al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 300 ejusdem.
El 15 de octubre de 2002 y 23 de octubre de 2002 fue citado el ciudadano Henrique Capriles Radonsky por ante el Ministerio Público, y rindió declaración en fecha 28 de octubre de 2002, en calidad de testigo.
El 28 de noviembre de 2002, el referido Fiscal del Ministerio Público ordenó la citación del ciudadano Henrique Capriles Radonsky para rendir declaración como imputado y que debería asistir con un abogado de su confianza.
El imputado dirigió comunicación con fecha 3 de diciembre de 2002 al Ministerio Público, en la que explica que no pudo nombrar Defensor y solicitó posponer la comparencia.
En fecha 6 de enero de 2003 se libró nueva boleta de citación, suscrita por el referido representante del Ministerio Público, a los fines de que rindiera declaración el imputado Henrique Capriles Radonsky.
En fecha 9 de enero de 2003 el imputado recusó al fiscal encargado de la investigación, y compareció ante el Juzgado Trigésimo Primero de Control a los fines de designar a los ciudadanos Arturo López y Francisco Boza, así mismo solicitó rendir declaración en calidad de imputado ante la sede de tribunal de control, de conformidad con el numeral 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los derechos del imputado.
En fecha 10 de febrero de 2003, el Fiscal General de la República declaró inadmisible la recusación (folio 193).
En fecha 6 de marzo de 2003, el representante fiscal nuevamente cita en calidad de imputado a Henrique Capriles Radonsky.
En fecha 10 de marzo de 2003 Henrique Capriles Radonsky recusó al fiscal encargado, y en fecha 6 de mayo de 2003 el Fiscal General declaró inadmisible la recusación.
En fecha 16 de marzo de 2004, el Fiscal encargado de la investigación solicitó al Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, y en la misma fecha dicho Tribunal ordenó la aprehensión.
En fecha 18 de marzo de 2004, los defensores del imputado de autos, solicitan al Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas les permita el acceso a las actas del expediente N° 3002-2004.
RESOLUCION
Se observa de las actuaciones descritas que en efecto, el investigado atendió el llamado a comparecer requerido por el Ministerio Público, y rindió declaración como testigo. Asimismo se presentó de manera voluntaria por ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a objeto de rendir declaración como imputado y de nombrar a sus defensores.
De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tiene fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo, no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer ante la autoridad competente. Su condición de Alcalde además, evidencia su arraigo en el país.
Como es sabido, el encarcelamiento preventivo es enteramente cautelar y, por lo demás, se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso y la efectividad de garantizar en el mismo el derecho a su defensa.
En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso, puesto que las citaciones efectuadas por el Ministerio Público fueron atendidas por HENRIQUE CAPRILES RADONSKY en diversas oportunidades, y como ya se dijo, en fecha 09 de enero de 2003 compareció de manera espontánea por ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acto en el cual efectuó el nombramiento de sus defensores y solicitó rendir declaración en calidad de imputado ante la sede de ese despacho. En esta forma dejó de ser necesaria su comparecencia forzosa imponiéndose, en consecuencia, el acceso de sus abogados a las actas procesales para organizar la defensa.
Igualmente se observa de las actas, que el derecho a la defensa del investigado, hoy imputado, fue obstruido por el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, cuando no permitió a sus abogados el acceso a las actas de investigación, lo cual constituye a todas luces violación a normas relativas al debido proceso.
De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, ésto no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados. Por ello el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones cometidas en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede la orden de aprehensión.
En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que en el presente caso es procedente el avocamiento, a los fines de reordenar el proceso, dada la violación al ejercicio del derecho a la defensa. En consecuencia procede a ANULAR la orden de aprehensión del ciudadano Henrique Capriles Radonsky, y ORDENAR la remisión de las actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a objeto de que remita el expediente, previa distribución, a otro tribunal de control, a los fines de imponer al imputado de las actas de la investigación y demás fines consiguientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución vigente, 304 y 250 en relación con los artículos 251, 252, 256, 243 y 247 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo procede a ORDENAR al ciudadano Henrique Capriles Radonsky comparecer por ante el Tribunal de Control correspondiente, previa citación, y en el caso de no acatar esta orden procederá el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 ejusdem.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa;
SEGUNDO: ANULA la orden de
aprehensión emitida por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función
de Control del Circuito Judicial Penal del Area
Metropolitana de Caracas, dictada en contra del ciudadano Henrique Capriles Radonsky;
TERCERO: ORDENA remitir las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, para que lo remita, previa distribución, a otro tribunal de control;
CUARTO: ORDENA al tribunal que corresponda, permitir el acceso a las actas de las partes involucradas, y proceder de acuerdo con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución vigente; 304 y 250 en relación con los artículos 251, 252, 256, 243 y 247 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y,
Publíquese, regístrese, remítase el expediente y remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas al PRIMER (1°) día del mes de ABRIL de dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
Alejandro Angulo Fontiveros
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
La Magistrada Ponente,
Blanca Rosa Mármol de León
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
BRMdeL/hnq.
Avoc. O4-0115
VOTO
SALVADO
El Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS salva su voto por razones que serán expresadas en el orden
siguiente:
I) La
sentencia está montada sobre la base de un paladino falso supuesto porque alega
las más decididas falsedades: asegura que “...el requerido,
repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos
investigados”. Todos sabemos que eso no es verdad.
II) Por qué considero errónea la ponencia
aprobada.
III) Por
qué considero que la ponencia debió ser diferente.
A
continuación el desarrollo de esos conceptos sintéticos enunciados en los
numerales I, II y III.
I) La sentencia está montada sobre
la base de un paladino falso supuesto porque alega las más decididas falsedades.
En efecto, el fallo asevera que “...el
requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los
hechos investigados”. Todos sabemos que no es verdad. El
ciudadano abogado HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, imputado, no atendió esos
reiterados requerimientos o citaciones o “llamados” (como dice la sentencia) y
por eso es contumaz.
Aparte de esto, es una impropiedad
afirmar que un imputado es “entrevistado”. Esto tampoco es verdad pues a todo
imputado se le indaga o interroga sobre hechos; pero no se conversa en
confianza o familiarmente con el imputado, como se pudiera deducir del término
“entrevistado”. En cambio al testigo sí se le entrevista y por eso en ese caso
o declaración se habla del “Acta de la Entrevista”.
II) Por qué considero errónea la ponencia aprobada. La sentencia de la cual disiento
aseguró que la medida de privación de libertad y orden de aprehensión “no
tienen” (en plural y como si fueran dos) “fundamento legal” (lo cual después
sirvió para anular esa orden de aprehensión) y expusieron a la letra las
razones siguientes:
“... RESOLUCION
Se observa de las actuaciones
descritas que en efecto, el investigado atendió el llamado a comparecer
requerido por el Ministerio Público, y
rindió declaración como testigo. Asimismo se presentó de manera voluntaria por
ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control
del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de
Caracas, a (sic) objeto de rendir
declaración como imputado y de nombrar a sus defensores.
De
allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y
acordada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control
del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tiene
fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el
artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no
hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la
aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre
la autoría o participación del imputado; y segundo, no se puede afirmar que
existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso,
por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer
ante la autoridad competente. Su
condición de Alcalde además, evidencia su arraigo en el país.
Como
es sabido, el encarcelamiento preventivo es enteramente cautelar y, por lo
demás, se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia
del sindicado en el proceso y la efectividad de garantizar en el mismo el
derecho a su defensa.
En el mismo sentido no puede ser calificada como
contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de
no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la
negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la
autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso, puesto que las citaciones
efectuadas por el Ministerio Público fueron atendidas por HENRIQUE CAPRILES
RADONSKY (sic) en diversas
oportunidades, y como ya se dijo, en fecha 09 (sic) de enero de 2003
compareció de manera espontánea por ante el Juzgado Trigésimo Primero de
Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acto
en el cual efectuó el nombramiento de sus defensores y solicitó rendir
declaración en calidad de imputado ante la sede de ese despacho. En esta forma dejó de ser necesaria su
comparecencia forzosa imponiéndose, en consecuencia, el acceso de sus abogados
a las actas procesales para organizar la defensa.
(...)
De
allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso,
dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del
imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de
conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no
obstante, ésto (sic) no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos,
siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados.
Por ello el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a
la privación de libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean
insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto,
dadas las circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones
cometidas en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede
la orden de aprehensión...”.
En relación con este
razonamiento de la Sala, hay lo siguiente:
1) No hay dos medidas sino una sola: la
orden de aprehensión.
2) El problema no es que el ciudadano imputado
haya atendido el requerimiento fiscal para declarar como testigo. El problema
es que no lo atendió para declarar como imputado y de allí su evidente
contumacia.
3) Se pretende hacer ver que la
voluntaria comparecencia del imputado ante el Juzgado Trigésimo Primero de
Control, “a (sic) objeto de rendir declaración como imputado y de
nombrar a sus defensores”, es igual a haber atendido el requerimiento
fiscal para declarar como imputado: falso. El requerimiento fiscal fue para imputarlo
en la sede del Ministerio Público. Y para que, una vez imputado
formalmente, declarara en su condición de tal en la sede del Ministerio
Público. Y, en todo caso, no fue para que declarara como imputado y
antes de serlo formalmente, pues tal es un imposible o absurdo o la cuadratura
del círculo jurídico. Y mucho menos fue para que declarara el imputado ante el
juzgado que escogiera a su arbitrio o capricho.
Por lo demás y esto
es lo más importante por lapidario o decisivo, el artículo 130 del Código
Orgánico Procesal Penal señala las oportunidades en las cuales el imputado
libre declarará durante la investigación (y ésta era exactamente la fase o
situación) y se ordena con claridad meridiana que tales oportunidades para
declarar lo serán siempre ante el Ministerio Público: tanto cuando comparezca
espontáneamente al Ministerio Público o cuando sea citado por éste (sólo podrá
el imputado declarar ante el juez de control cuando haya sido aprehendido y
éste no es el caso). Así que de ninguna manera el Código Orgánico Procesal
Penal estipula que durante la investigación el imputado podrá
declarar ante ningún juzgado y mucho menos ante el juzgado que él escoja, como
lo pretendió él y pretende ahora el fallo de la Sala Penal.
Apodíctica prueba de lo que afirmo es el propio texto del
artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo
130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el
funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca
espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará
inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el
plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se
prorrogará por otro tanto, cuando el
imputado lo solicite para nombrar defensor.
Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si
lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el
juez.
En el juicio oral, declarará en la oportunidad y
formas previstas por este Código.
El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar
como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea
pertinente y no aparezca sólo como una
medida dilatoria en el proceso.
En todo caso, la declaración del imputado será nula si
no lo hace en presencia de su defensor...” (Subrayado
por el disidente).
(En ningún momento se puede considerar que la facultad
establecida en el numeral 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal
Penal, esto es, la de presentarse directamente ante el juez para declarar, se
refiera a casos como el presente pues se está es en la investigación: es
palmario que esa facultad corresponde al imputado que ya lo ha sido
formalmente).
4) No es verdad que no concurran las
condiciones indicadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: es
obvio que sí procede la orden de
aprehensión y me remito a la segunda parte de este voto salvado, así como
también a la aseveración de la sentencia acerca de que no hay obstaculización
del proceso ni peligro de fuga.
5) La condición de alcalde sólo
demuestra que se es alcalde; pero ningún otro extremo o ninguna otra condición
y tampoco la de su arraigo en el país.
6) La sentencia dice unas verdades de
don Perogrullo en el sentido de que el encarcelamiento preventivo es cautelar y
excepcional. Eso lo sabemos todos. (Lo que no es verdad es que lo sea así,
“enteramente”, puesto que hay excepciones y de haber sido así -“enteramente”- no las habría). El punto
está en qué hacer cuando se dan los requisitos para dictar una orden de
aprehensión o, si como algunos así lo creen, qué no hacer (¿nada?) y el porqué de
semejante criterio. Pero como afortunadamente éste no es mi criterio (puesto
que estoy convencido de que cuando se
dan esos requisitos se debe -por necesidad absoluta de Justicia- dictar la
orden de aprehensión) es por lo que discrepo de los Magistrados que fallaron
y de la sentencia analizada.
7) Después la sentencia incurrió en una
antífrasis al definir la contumacia, para a renglón seguido reconocer que la
contumacia es la negación constante a acudir al llamado de la autoridad: esto
fue exactamente lo que hizo el imputado y de aquí que yo no comprenda en
absoluto las idas y venidas de esta sentencia.
8)
La
sentencia implícitamente niega lo palmario
o evidente pues asegura que las citaciones fiscales fueron atendidas por el imputado e insiste en
que así lo demuestra su ida “espontánea”
ante el Juzgado 31; pero “en el pecado lleva la penitencia” esa sentencia o
fallo porque admite que la famosa comparecencia fue “espontánea” y con esto se
reconoce que él no fue a ese juzgado
para atender las citaciones del Ministerio Público: el que comparece por una
citación no lo hizo espontáneamente.
9) En torno a la orden de aprehensión,
asevera la Sala que lo conducente no era esta orden sino “el mandato de
conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”:
pero esto sí hubiera sido verdaderamente inconducente pues tal
mandato de conducción sólo procede para testigos y no para imputados.
Así que (y valga la
redundancia) lo conducente no era el mandato de conducción, como expresa la
sentencia.
10)Opino que es muy discutible (como
explicaré después en el III) que se haya violado el derecho a la defensa porque
no se le haya mostrado el expediente a los asistentes o abogados del imputado:
y por lo tanto resulta desaforado el asegurar, como lo hace el fallo, que “a
todas luces” hubo esa violación.
11)Por último considero que este fallo
es gravísimo porque atenta de un todo contra la autoridad del Ministerio
Público, la relaja e instiga a su desconocimiento.
III) Por qué considero que la
ponencia debió ser diferente.
Principio por creer que el
ciudadano juez del Juzgado Cuadragésimo de Control del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, abogado JOSÉ RAMÓN FLORES, debió permitirle
al imputado el acceso a las actas del expediente pues la defensa y asistencia
jurídica son derechos inviolables en todo grado de la investigación y del
proceso, según lo ordena el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.
No estoy de acuerdo con la Sala Penal en relación con las razones de
fondo esgrimidas en la ponencia para
proceder al avocamiento solicitado por la Defensa del ciudadano HENRIQUE
CAPRILES RADONSKI, a quien supuestamente se le imputan los hechos ocurridos el 12 de abril de 2002 en la
Embajada de Cuba, ubicada en la urbanización Chuao,
municipio Baruta.
No debió revocarse la orden de aprehensión
pues considero que la misma estuvo ajustada a Derecho, fue válida y
debió mantenerse al no vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso
previsto en el artículo 49 (numeral 1) constitucional.
En
relación con mi disenso y de manera previa
considero necesario expresar lo siguiente:
El 26 de julio de 2002, el ciudadano
abogado DANILO BALTAZAR ANDERSON, Fiscal Cuarto del Ministerio Público con la
Competencia en Defensa Ambiental al Nivel Nacional, ordenó el inicio de la
investigación según el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en
conexión con el artículo 300 “eiusdem”.
Al ciudadano abogado
HENRIQUE CAPRILES RADONSKI lo citó el Ministerio Público (por oficio suscrito
por el fiscal ANDERSON) en calidad de testigo el 15 de octubre de 2002 y el 23 de octubre de 2002 (folios 132 y 131
respectivamente del mismo anexo) y el 28 de octubre de 2002 rindió declaración
con el carácter mencionado.
El 28 de noviembre de
2002, el antes mencionado Fiscal Cuarto ordenó la citación del ciudadano
abogado HENRIQUE CAPRILES RADONSKI para
que rindiera declaración como imputado y le indica que
debe asistir con un abogado de su confianza.
El ciudadano abogado
HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, el 3 de diciembre de 2002 dirigió una comunicación
al fiscal explicando que no había podido nombrar abogado Defensor y solicitando
el posponer la comparecencia (folio 145 y 146).
El 6 de enero de 2003 se
libró nueva boleta de citación (otra vez suscrita por el mismo fiscal ANDERSON)
para que rindiera una nueva declaración, pero esta vez en calidad de imputado,
como consta en el folio 157 del expediente.
El 9 de enero de 2003
recusó el imputado al fiscal (folio 158) y designó como Defensores a los
ciudadanos abogados ARTURO LÓPEZ Y FRANCISCO BOZA ante el Tribunal Trigésimo
Primero de control. Además solicitó
rendir declaración en calidad de imputado ante la sede del tribunal y según el
numeral 6 del artículo 125 del Código
Orgánico Procesal Penal. Todo ello corre
inserto al folio 246.
El 10 de febrero de 2003
se declaró inadmisible la recusación (folio 193).
El 6 de marzo de 2003 el
representante fiscal lo volvió a citar en calidad de imputado (folio 196).
El 10 de marzo de 2003,
el abogado HENRIQUE CAPRILES RADONSKI
volvió a recusar al mencionado Fiscal Cuarto (folio 198 al 201) y el 6
de mayo la volvieron a declarar inadmisible (folio 277).
El 13 de mayo de 2003 los
abogados Defensores le informaron al fiscal en relación con el nombramiento de
ellos (folio 278).
El 16 de marzo 2004 el
fiscal solicitó medida privativa ante el juez de control cuadragésimo de
primera instancia (Folio 1 al 10 de la pieza 1) y en la misma fecha se decretó
orden de aprehensión en contra del ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI (folio 27 al 30 de la pieza
1).
El 23 de marzo de 2004 el Presidente de la Sala de Casación Penal
solicitó el expediente original para decidir en torno al avocamiento
solicitado.
Ahora bien: en relación con mi
criterio de que el tribunal de control debió permitir al ciudadano imputado el
acceso a las actas del expediente, es válido hacer algunas reflexiones:
El
artículo 124 dispone lo siguiente:
“Artículo
124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le
señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento
de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece
este Código.
Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere
la calidad de acusado”.
La Sala Constitucional, con ponencia
del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció:
“...Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal
Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de
un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de
la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición
de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una
persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición
se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la
apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la
imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico
Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca
señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a
una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los
actos de investigación, como allanamientos, etc,
reflejan una persecución penal personalizada (...)” (resaltado y subrayado del disidente) Sentencia N° 1636
del 17 de julio de 2002, en el expediente N° 02-1205.
Esta
sentencia es vinculante y por tanto de
obligatorio cumplimiento para todos los Tribunales de la República Bolivariana
de Venezuela e incluso para todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
Su fuerza vinculante existe aunque no lo haya advertido así la Sala
Constitucional, con tal de que así lo interprete el sentenciador que hace valer
la jurisprudencia de la Sala Constitucional: éste es el caso. Y no podía ser de
otra manera, puesto que en esta su sentencia la Sala Constitucional dejó constancia expresa de que “se trata
de una interpretación en favor de la Constitución (...)”.
Esta constatación, que se
refirió a un análisis que tuvo como “clave” (según el dicho literal de la Sala
sentenciadora) el saber si se es imputado o no, hace indudable la capacidad
vinculante de la sentencia parafraseada.
Sentencia con la cual,
por lo demás, está de acuerdo la Sala
Penal porque le da el más amplio margen al derecho de defensa del imputado (en sentido amplio) que
injustamente se restringe sobremanera para el imputado entendido sólo en sentido estricto y a partir
del acto de imputación formal. En
efecto, esa interpretación amplia permite que un imputado o perseguido por la
presunta comisión de un delito, pueda defenderse desde un primer momento y a
partir de cuando se sienta imputado y en realidad lo sea.
También considero oportuno citar
el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia del 15 de
abril de 2003 (expediente N° 02-1900) con ponencia
del Magistrado Doctor JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO que estableció en relación con
la orden de aprehensión emanada del juez de control, lo que sigue:
“Al analizar la orden de aprehensión
emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo
250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida
estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional
a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una
medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de
sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión”
tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y
sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha
aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el
marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos
legalmente establecidos”.
El numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los
siguientes derechos:
(...)
3. Ser asistido, desde los actos
iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes
y, en su defecto, por un defensor público...”.
El artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:
“Artículo
139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna
formalidad.
Una
vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar
el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en
acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o
residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.
El
imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus
funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre
el defensor auxiliar”.
La Sala Constitucional, con ponencia
del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, decidió:
“... El hecho comunicacional (sic)
puede ser acreditado por el juez o por las partes con los
instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por
ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren
la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su
consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.
Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a
su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por
el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o
dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente
desaprensivos en un grupo social hacia el cual se
dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de
personas.
Planteado así
la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable
y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso
constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal
como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado
venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que
señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional (sic) y su
incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente
en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a
otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para
desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el
sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales
con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto,
los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios
de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta
duración...”.
Los hechos que originaron la presente investigación son los ocurridos el
12 de abril de 2002 en la Embajada de Cuba, ubicada en la urbanización Chuao, municipio Baruta y que
constituyen un hecho notorio de la comunicación mediática según lo que señala
la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Los solicitantes del
avocamiento alegan la violación al derecho a la Defensa y al debido
proceso previsto en el numeral 1 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por
cuanto el Juez Cuadragésimo de Primera
Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas se negó a
aceptar su cualidad como abogados Defensores debido a que la designación debía
realizarse ante ese Despacho Judicial.
En tal sentido, al
verificar las actas del expediente hay lo siguiente:
Consta en la pieza 1
(anexo A, folio 31) del expediente la comparecencia del ciudadano HENRIQUE
CAPRILES RADONSKI ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de
Control el 9 de enero de 2003 con la finalidad de rendir declaración como
imputado, así como la designación de sus abogados Defensores.
En dicho anexo consta
textualmente:
“...‘solicito rendir declaración en calidad de imputado ante la sede de
este Despacho en virtud a (sic) lo establecido en el ordinal 6 del artículo 125 del
Código Orgánico Procesal Penal, es todo’. Seguidamente encontrándose presentes
los prenombrados profesionales del derecho, solicitaron el derecho de palabra y
en consecuencia expusieron: ‘Nosotros
ARTURO LÓPEZ MASSÓ y FRANCISCO BOZA, Abogados en libre ejercicio, e
inscrito en el inpreabogado bajo los Números, 44.306
y 18.458, respectivamente, con Domicilio Procesal, ubicado en Av. Universidad,
Edificio Centro Empresarial, Piso 15, oficina letra F, teléfono (sic), Aceptamos
el cargo recaído en nuestra personas como defensores del Ciudadano ENRIQUE
CAPRILES RADONSKI, y juramos cumplir bien y fielmente con los deberes
inherentes al mismo”. Subrayado del
disidente.
Así mismo consta en el anexo “O” (folios 83 al 89) de la pieza 1 del expediente, la solicitud
formal de acceso al expediente por parte de los abogados Defensores del
ciudadano imputado realizada el 18 de marzo de 2004 ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en
Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Dicho escrito original fue devuelto a sus presentantes por el
mencionado tribunal.
Constituyen derechos
fundamentales del imputado y así lo establecen los numerales 3 y 6 del artículo
125 del Código Orgánico Procesal Penal el estar asistido por un Defensor desde
los actos iniciales de la investigación y presentarse directamente ante el
juez con el fin de prestar declaración.
Sobre la base de lo
expuesto con antelación en este punto, concluyo en que se debió permitir
acceder al expediente a los abogados designados por el imputado y en que tienen
razón éstos al solicitar el avocamiento porque sí se violó el derecho a la
Defensa en el juzgado Cuadragésimo de control, como alegan. Por tanto es
conveniente reasignar el conocimiento del caso a otro juez de control.
Sin
embargo, parece apropiado hacer la aclaración de que no fue grosera o tosca o
desmesurada esa violación al derecho a la defensa del ciudadano abogado
CAPRILES RADONSKI. Para un juzgador la situación puede ser confusa: el numeral
3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece el derecho que
tiene todo imputado a ser asistido por un abogado Defensor, desde los actos
iniciales de la investigación.
La asistencia jurídica implica
acompañamiento pero no substitución. Se distinguen así palmariamente las
figuras del asistente y del apoderado porque este último sí representa o
substituye al poderdante. Así que cuando unos abogados defensores se presentan
a un tribunal para revisar el expediente y “asistir” a un imputado que no
está presente y al que por consiguiente no están acompañando sino que pretenden
substituir en tal revisión, bien puede surgir en el ánimo del juzgador la
duda de si podrán esos “asistentes” actuar solos o si les debe negar el
acceder a las actas procesales. Tánto más puede surgir esta duda si se considera -y siempre
se debe considerar- el tácito mandato constitucional que se infiere del numeral
3 del artículo 49 respecto a que no está permitido el juicio en ausencia:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...)
3. Toda
persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”.
Más todavía puede influir en el
juzgador este implícito mandato del artículo 49 de la Constitución, que como se
sabe tiene fuerza suprema y debe prevalecer en consecuencia, si se repara en
que el Código Orgánico Procesal Penal se promulgó antes de la Constitución.
Empero,
no ha de ser ésta la exégesis que dé la mayor latitud al esencial derecho de la
defensa en un juicio penal: el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución
también manda que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigación y del proceso”. Mas aún podría persistir la duda porque, aunque ya sabido
que el imputado puede defenderse desde un principio y que se le deban dar todas
las garantías en este sentido, se siga pensando que debe hacerlo en persona y
no a través de terceros porque no se permiten los juicios o defensas en
ausencia. Máxime cuando el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal empieza
por indicar que “Todos los actos de la
investigación serán reservados para los terceros”. Pero a renglón seguido
dispone este mismo artículo que “Las
actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y
por la víctima, (...)”. Y si se empalma este artículo adjetivo, pese a su
condición de preconstitucional o anterior a la Constitución, con el artículo 26
de ésta acerca de que el Estado garantizará una justicia “accesible”, debe
llegarse a la conclusión de que cuando ha sido designado al efecto por el
imputado, sí puede un abogado
asistente acceder al expediente para estudiarlo porque tal no constituye “sensu estricto” un acto procesal defensivo que implique un
juicio en ausencia: el análisis de las actas procesales por los
defensores supone prepararse mejor para
proceder con posterioridad a
defender formalmente al imputado. Defensa ésta en la cual sí sería
necesaria la presencia del imputado porque de lo contrario sí se trataría del
tácitamente prohibido juicio o defensa en ausencia.
En
suma: a pesar de las salvedades hechas acerca de que no hubo un basto error
judicial cuando se impidió a los abogados asistentes del ciudadano abogado
CAPRILES RADONSKI el acceder al expediente, considero violado el derecho a la
defensa y necesario reasignar éste para evitar dudas y garantizar la justicia “transparente” que preceptúa el artículo
26 constitucional.
En cuanto al pronunciamiento de la dispositiva en la que se anula la
orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuadragésimo de Control de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considero explanar
lo que sigue:
El hecho de haberse
abolido constitucionalmente el juicio en ausencia, debe verse con una óptica
diversa en lo concerniente a la comparecencia de los imputados al Ministerio
Público o a los juzgados que los citaran: no pueden comparecer a través de
representantes o apoderados sino que deben hacerlo en persona. De modo que el ciudadano abogado
CAPRILES RADONSKI estaba y está obligado a comparecer personalmente a la
citación que reiteradamente le hizo el Ministerio Público.
En
relación con este aspecto hay que hacer un recuento analítico. Dos citaciones recibió el imputado del ciudadano fiscal abogado DANILO
ANDERSON y en persona fue al Ministerio público para interponer sendas
recusaciones contra el mencionado fiscal. Se sostiene por distinguidos
penalistas, como por ejemplo el propio Vice-presidente
de la Sala Penal, Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, que mientras no haya una
acusación el imputado no puede recusar ni solicitar radicaciones ni
avocamientos; pero la mayoría de la Sala, para dar la mayor amplitud al derecho
a la defensa, viene decidiendo a favor de todas estas posibilidades defensivas
en el proceso. Así que para la Sala el imputado tenía derecho a hacer tales
recusaciones con tal de que las hiciera en persona (porque no hay juicio ni
defensa en ausencia) y éste lo hizo en esa forma. Pero una vez que las
recusaciones fueron declaradas inadmisibles, en su momento cobraron otra vez
pleno vigor la competencia del mencionado fiscal y en consecuencia cada una de
las citaciones. En especial interesa la última del 6 de marzo de 2003. El ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI estaba y está
obligado a comparecer personalmente a la citación que reiteradamente le hizo el
Ministerio Público y al no hacerlo estuvo y está en contumacia.
Sería
absurdo, por otra parte, suponer que después de ser declarada inadmisible la
recusación del imputado contra el fiscal DANILO ANDERSON, el Ministerio Público
estaba obligado a citar una vez más al ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI.
Éste ya sabía que estaba siendo requerido y además con reiteración por el
Ministerio Público y sabía o debía saber
que sus dos recusaciones habían sido desestimadas. El transcurso del tiempo
desde la citación sólo significa que transcurrió ese tiempo por largo que sea y
a menos que haya la prescripción y no es el caso. Tampoco hay decaimiento de la
pretensión fiscal ni una especie de “perención” por lo demás no contemplada en
parte alguna del código adjetivo penal. Imponerle al Ministerio Público la
obligación de citar repetidamente a un imputado cuyas recusaciones contra los
fiscales citadores no hayan prosperado, es relajar la autoridad de la Fiscalía
y ejercer sobre ésta una ilógica e ilegítima sobrecarga institucional.
Aquella contumacia originó la orden de aprehensión dictada
por el Juzgado Cuadragésimo de Control, contenida en el Título VIII (“De las
medidas de coerción personal”) del Código Orgánico Procesal Penal e
indicada en el Capítulo III, rotulado “De la Privación Judicial Preventiva
de Libertad...”.
En
relación con la orden de aprehensión es necesario destacar lo siguiente:
El Fiscal Cuarto del Ministerio
Público el 16 de marzo de 2004 solicitó ante el Juez Cuadragésimo de Control
del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas que se le decretara
medida privativa de libertad al ciudadano imputado, de conformidad con lo
previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el .mencionado
juez expidió una orden de aprehensión, previa verificación de la concurrencia
de los requisitos exigidos en dicho artículo.
La aprehensión acordada fue con la finalidad de conducir al imputado
HENRIQUE CAPRILES RADONSKI (asistido por sus abogados Defensores) ante el juez
de control, quien debería decidir (luego de oír a la Defensa) sobre la
imposición de la medida de privación preventiva de libertad o substituirla por
una menos gravosa.
La orden de aprehensión debe cumplir las mismas exigencias establecidas en el artículo 250 del Código
Orgánico Procesal Penal para la medida
privativa de libertad, pues la finalidad de aquélla es la presentación “in
audita parte” de manera coactiva del imputado ante el juez de control, pero
que debe ser acordada con máxima cautela por nuestros juzgadores y en
acatamiento a las garantías y derechos constitucionales por tratarse de una
excepción al juzgamiento en libertad: y
esa orden de aprehensión cesa cuando se hace efectiva la conducción.
El ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, si bien acudió en dos
oportunidades a rendir declaración como
testigo, con posterioridad no acudió al enviársele dos nuevas citaciones con
una cualidad distinta: la de imputado.
Considero que la aprehensión decretada por el juez de control sí cumplió
con las exigencias previstas en el mencionado artículo 250 “eiusdem”,
pero advierto sobre la obligación que tiene todo juez en esta fase, dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
detención (audita parte) de oír al aprehendido en presencia de
sus abogados Defensores y resolver en audiencia pública, acerca del
mantenimiento, revocatoria o substitución de la medida (resaltado mío).
En lo concerniente a esta medida u orden de
aprehensión hay unos aspectos importantes por subrayar. Dicha orden
de aprehensión es, evidentemente, una medida de privación judicial
preventiva de libertad; pero no la única ni la más propiamente tal: el artículo
250 del Capítulo III “eiusdem”, cuando se refiere a
la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad),
distingue dos situaciones en las cuales procede esa detención:
1) La
primera situación se refiere a la medida de privación judicial preventiva de
libertad que consiste en la orden de aprehensión dictada “in
audita parte” y justamente para, entre otros fines, obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación
u orden de comparecencia librada por el Ministerio Público. Éste hará la
solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro
de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal.
2) La
segunda situación se refiere a esa medida de privación judicial preventiva
propiamente dicha, que debe ser dictada “audita parte” pues dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado será oído éste y
el juez mantendrá esa medida o la substituirá por otra menos gravosa para el
imputado como se advirtió ut supra.
Cuanto a la justificación de ambos supuestos de medida
privativa de libertad, estarán justificados si se cumplen los sendos requisitos
(para cada uno de los supuestos) estipulados en la primera parte del artículo
250 en cuestión. Esos requisitos están en los numerales 1, 2 y 3 del artículo
250 que, reitérase, son comunes a las dos situaciones
diferentes en las cuales procede esa detención, es decir, a la que en primer
término consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita
parte” dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal y, en
segundo término, consiste en la misma medida (privación judicial de libertad
preventiva) pero mantenida o ratificada después de
oír al imputado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura.
Ahora bien: en cuanto a la justificación de la orden
de aprehensión contra el ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI, que
consiste en una medida dictada “in audita parte” o sin oírlo primero y
precisamente porque no se pudo porque no atendió la citación fiscal, hay lo
siguiente: ya opiné anteriormente que el mencionado imputado incurrió en contumacia
respecto a la citación fiscal. Hay que determinar ahora si esa contumacia
justifica esa orden de aprehensión.
Esta orden de aprehensión la solicitó el
fiscal ANDERSON alegando que la contumacia del ciudadano abogado CAPRILES
RADONSKI revela la obstaculización de la justicia y el peligro de que se fugue:
“...
en el presente caso nos
encontramos ante el peligro de
fuga, por dos razones fundamentales.
En primer lugar debemos invocar lo que establece el
artículo 251 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece
como fundamento para decidir acerca del peligro de fuga, ‘el comportamiento
del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal’.
Como se ha señalado a través del presente escrito el
ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI ha tenido una actitud contumaz en su
negativa de someterse al proceso penal incoado por el Ministerio
Público por los hechos ocurridos en la Embajada de Cuba el día 12.04.02. esa
actitud contumaz se manifiesta en su negativa de acudir a declarar ante el
Ministerio Público en calidad de imputado y la actividad que ha desarrollado
con el fin de obstaculizar el desarrollo de la investigación como lo es, las
temerarias recusaciones interpuestas en mi contra, horas antes de la
fecha fijada para que rindiera
declaración como imputado. De lo anterior se denota que el ciudadano HENRIQUE
CAPRILES RADONSKI no tiene la menor
voluntad de someterse al proceso, lo que de manera indudable hace que se
consolide la presunción razonable del peligro de fuga establecido como
requisito en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Adjetivo.
En segundo lugar debemos tomar en cuenta que el mismo
artículo 251 en su parágrafo primero establece la presunción jurídica de
peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de
libertad mayor de diez años, situación esta que si bien es cierto no se
presenta en el presente caso, no deja de ser menos cierto que los delitos que presumiblemente ha cometido
el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, por encontrarse en el denominado concurso real de delitos, puede acarrearles
penas privativas superiores a los diez (10) años. Estos delitos son QUEBRANTAMIENTO
DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, ATENTADOS A JEFES DE NACIONES EXTRANJERAS,
PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD,
VIOLENCIA PRIVADA, ABUSO DE FUNCIONES, INTIMIDACIÓN PÚBLICA AGRAVADA Y DAÑOS A
LA PROPIEDAD, delitos estos tipificados y sancionados en los artículos 156
ordinal 3°, 158, 175, 176, 185, 297 en concordancia con el 298, y 475 en
concordancia con el artículo 476, del Código Penal vigente respectivamente...”.(Subrayados del disidente).
Tiene razón el Ministerio Público puesto que una de las maneras más eficaces de obstaculizar la justicia es ser contumaz y no aten