Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

 

 

 

 

El 16 de febrero de 2011,  se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una solicitud de avocamiento suscrita por los ciudadanos Abogados Arsenio Taboada Ferreira, Luís Argenis Vielma y William Enríque Santamaría Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números  66.869, 71.693 y 88.733 respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Harold José Peña Acevedo, Nayanci Castillo Manrique, Fernando Javier Sojo Hernández y María Teresa Laya Querales, titulares de la cédula de identidad números Nº V-13.637.434, V-13.568.302, V-13.780.079 y V-15.077.091 respectivamente, en razón de la causa penal Nº 13C-SOL-564-10, que cursa ante el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, o en su defecto la causa N° 3479-10, de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de aprobación indebida de créditos, previsto en el artículo 378 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en grado de FACILITADORAS para las dos últimas mencionadas, conforme lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano;  tráfico de influencias, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

 

El 17 de febrero de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Señalan los abogados defensores en su escrito de solicitud de avocamiento, lo siguiente:

 

” Con fundamento a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presentamos formal solicitud de AVOCAMIENTO, en nombre de nuestros representados, con el objeto que se recabe de la Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, Expediente Número 3479-10, o en su defecto, del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Expediente signado con el Número 13C-SOL-564-10, contentivo del proceso seguido en contra de FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, previsto y sancionado en el artículo 378 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Para las dos últimas mencionadas, en grado de FACILITADORAS, conforme lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano), TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada,  en virtud que en dicho proceso han ocurrido graves violaciones a los derechos y garantías que asisten a nuestros representados, creando un desorden procesal que amerita que esa Sala de Casación Penal, se avoque en la presente causa, todo esto de acuerdo a las razones y circunstancias que de seguidas pasamos a explanar:

 

CAPITULO I

BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS y EVENTOS PROCESALES OCURRIDOS:

I

De los hechos:

Conforme a los hechos explanados por el Ministerio Público, el objeto de éste proceso penal, viene dado por:

 

‘…en razón de la denuncia interpuesta por el ciudadano JAMEZ HERNÁNDEZ, actual Gerente de Créditos del Banco del Tesoro, Banco Universal, mediante la cual señala algunas de las debilidades encontradas en la revisión del alcance del Acta de Entrega de la Gerencia General de Crédito del Banco del Tesoro, de fecha 20 de agosto de 2010, suscrita por el Licenciado FERNANDO SOJO (Gerente General saliente), donde se tomó una muestra aleatoria de 30 expedientes de crédito, principalmente comerciales y préstamos al constructor, por ser los de mayor cuantía y los que en principio, deberían representar menor riesgo para el banco, por las garantías que los deben soportar, detectándose lo siguiente:

1.- Inconsistencia entre el monto solicitado y el monto aprobado.

2.- Sustitución de garantías a las originalmente presentadas y aprobadas.

3.- Créditos con montos elevados, garantizados únicamente con fianza, cuyos fiadores no son analizados financieramente.

4.- Aprobación de créditos a empresas con capital social por debajo del 10% del monto aprobado.

5.- Muchos créditos aprobados con promesas de constitución de garantía (legalmente no existe).

6.- La forma de liquidación según lo aprobado, en la mayoría de los casos es abono en cuenta, independientemente de que se trate de adquisición de maquinarias, vehículos y equipos los cuales son la garantía del crédito.

7.- Forma de pago del financiamiento con cuotas trimestrales y semestrales con periodos de gracia que no se ameritan de acuerdo al flujo de caja.

8.- Existen créditos aprobados que legalmente no cumplen, de acuerdo al Informe realizado por la Gerencia de Documentación Legal.

En materia específica se encontraron los siguientes alertas:

a.- Créditos aprobados y liquidados.

b.- Créditos aprobados y no liquidados (paralizada la liquidación).

c.- Liquidaciones; y,

d.- Cobranzas.

En virtud de lo antes expuesto, en fecha 08 de octubre de 2010, se ordenó el inicio de la investigación, por haberse detectado una irregularidad en el proceso crediticio, cuya competencia y análisis descansa en las Gerencias General de Crédito y de Liquidación  y Cobranzas del Banco del Tesoro, Banco Universal.

En consecuencia estos despachos Fiscales han determinado preliminarmente  que aproximadamente desde el mes de junio de 2010, los ciudadanos FERNANDO SOJO HERNÁNDEZ y HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, titulares de las cédulas de identidad Nº V-13.780.079 y V-13.637.434, respectivamente, el primero fungía como Gerente General de Créditos y el segundo Tesoro, Banco Universal, incurrieron en irregularidades en las aprobaciones de créditos y liquidaciones de créditos, lo cual podría ocasionar una afectación patrimonial para  el Estado Venezolano, motivado a que dichos créditos se otorgaron sin  soporte y algunos casos sin garantías de las empresas, que a su vez se encuentran relacionadas unas  con otras, detectadas a través de los movimientos financieros y evidenciándose el posible cobro de comisiones por la tramitación y aprobación de dicho créditos. Asimismo se detectó inconsistencias entre el monto solicitado y el monto aprobado, sustitución de garantías a las originalmente presentadas y aprobadas, créditos con montos elevados, créditos garantizados únicamente con fianza cuyos fiadores no fueron analizados financieramente, aprobación de créditos a empresas con capital social  por debajo del diez por ciento (10) del monto aprobado, muchos créditos aprobados con promesas de constitución de garantías que no existen, la forma de liquidación según lo aprobado en su mayoría es abonos a cuenta, existen créditos aprobados que legalmente no cumplen con los requisitos mínimos, de acuerdo al informe realizado por la gerencia de documentación legal del banco, asimismo las empresas Productos Serigráficos Atahualpa C.A., y Desarrollo Peniel C.A., una vez liquidados sus créditos por parte del Banco del Tesoro, emitieron cheques a favor de la empresa Mazzola 2021 C.A., la cual es representada por el ciudadano HAROLD PEÑA ACEVEDO, y su progenitora la ciudadana MELLIS ACEVEDO. Por otra parte en el referido informe se pudo determinar que la ciudadana MARÍA TERESA LAYA esposa de FERNANDO SOJO, ocupaba el cargo de Gerente en Línea de Banca Corporativa y la ciudadana NAYANCI CASTILLO esposa de HAROLD PEÑA ocupaba el cargo de especialista en análisis de crédito, ambas del Banco del Tesoro y por lo cual también se presume complicidad en todas las irregularidades en cuanto a la aprobación de los créditos. De igual forma se pudo constatar mediante la entrevista que rindió el ciudadano HERNANDEZ GUAREGUA JAMEZ RAFAEL, actual Gerente de Crédito del Banco del Tesoro, el día 21 de octubre del presente año, que mediante la conciliación hecha a los movimientos de la coordinación de liquidación de la Gerencia de Liquidación y Cobranza, adscrita a la Gerencia General de Crédito, se identificaron diversos movimientos, hechos con cheques de gerencia sin los respectivos soportes, de las investigaciones efectuadas se presume que los cheques eran emitidos desde el terminal del coordinador de liquidación, ciudadano MIGUEL ANGEL MATA QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.926.767 y firmados por él y por el Gerente de Liquidación y Cobranza ciudadano ELKIN ANTONIO FIGUEROA CAMARGO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.432.648, se presume que la conformación de dichos cheques era hecha directamente por el coordinador de liquidación, quien se había reservado el derecho de las conformaciones de todos los cheques emitidos bajo esta figura, por un monto de dos millones ciento ocho mil bolívares (Bs. 2.108.000,00). De igual forma en la referida entrevista se hace mención a la denuncia formulada por la ciudadana MARITZA DÁVILA, representante de la empresa Vigía Country beneficiada de un crédito para el constructor por la cantidad de treinta y cinco millones ochocientos doce mil trescientos sesenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 35.812.360,74) quien indicó que la ciudadana EDITH MARLENE VELIZ ZAVACE, titular de la cédula de identidad Nº V-9.584.035, Coordinadora de Créditos al Constructor le había solicitado la cantidad de un millón de bolívares fuertes (Bs. 1.000.000,00) para agilizar el crédito y dándole la referida ciudadana solo la cantidad de  quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), de los cuales doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) en efectivo y trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) fueron cancelados mediante un cheque de gerencia a nombre de RICARDO SUÁREZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nª V-7.923.200, quien en la planilla de HCM que reposa en los archivos del personal del Banco del Tesoro, la ciudadana EDITH VELIZ, se encuentra registrado como cónyuge’

(…)

II

Eventos procesales ocurridos:

 

En fecha 05 de noviembre de 2010, los ciudadanos Fiscales Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Quincuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, acuden (por vía de distribución), ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL, a tenor del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de nuestros representados FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de  APROPIACIÓN DE FONDOS DE UNA INSTITUCIÓN FINANCIERA y APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, previstos y sancionados en los artículos 379 y 378  de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción (Solo para los dos primeros) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

 

En la misma fecha en que se hizo el requerimiento Fiscal (05 DE NOVIEMBRE DE 2010), el señalado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO, entre otros, sin que en ningún momento se haya señalado en la Dispositiva de la decisión, como tampoco en las Boletas de Encarcelación, la presunta comisión de los delitos por los cuales se decretaba dicha medida cautelar privativa de libertad.

 

Nuestros representados fueron aprehendidos, en compañía de sus respectivas esposas (MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO), por la Dirección General de Inteligencia Militar (en razón que los ciudadanos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ y HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, ostentan el grado de Capitanes Activos del Ejército Nacional Bolivariano), en fechas 06 y 08 de noviembre de 2010, respectivamente.

 

En fecha 09 de noviembre de 2010, tiene lugar ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia de presentación para oír a los imputados; oportunidad en la cual los Representantes Fiscales, imponen a nuestros representados, de manera vaga e imprecisa,  unos supuestos hechos acaecidos en el Banco del Tesoro, Banco Universal, en donde éstos prestaron sus servicios en las Gerencias General de Crédito y de Banca Corporativa, solicitando al Tribunal en Funciones de Control la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros representados FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, acordando el Tribunal en Funciones de Control mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de  FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ y HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, designando como sitio de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y en cuanto a las ciudadanas  MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, acordó medida cautelar sustitutiva, específicamente la establecida en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención domiciliaria en la dirección aportadas por éstas.

 

Hay que advertir, que el Tribunal en Funciones de Control, al igual que lo hizo en la privación judicial preventiva de libertad, decretada el 05 de noviembre de 2010, tampoco señaló para nada en el Dispositivo de la decisión, la comisión de los delitos por los cuales decretaba dicha detención judicial; calificaciones que incluso fueron cuestionadas por la defensa, a lo que el Juez en Funciones de Control, se limitó a señalar: ‘…considera este Tribunal que la precalificación jurídica a la cual se oponen los defensores, ya se encuentra decidida en el pronunciamiento correspondiente dictado por este Tribunal en fecha 05-11-2010, por lo tanto se reitera que la naturaleza de esta audiencia es mantener o sustituir la medida privativa ya decretada’. (Destacado de la defensa).

 

En fecha 24 de diciembre de 2010, los ciudadanos Fiscales Quincuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena (Principal y Auxiliar), presentaron formal acusación en contra de nuestros representados FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, previsto y sancionado en el artículo 378 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Para las dos últimas mencionadas, en grado de FACILITADORAS, conforme lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano), TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

(…)

II

De las violaciones acaecidas en la Instancia, que hacen viable el avocamiento:

 

PRIMERA CONSIDERACIÓN: Nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad  y de la Audiencia de presentación, por cuanto no fueron sustentadas por tipo penal alguno.

 

En efecto, tal y como se señaló en el presente escrito, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, el 5 de noviembre de 2010, no señaló en el dispositivo de la decisión, los delitos por los cuales decretaba dicha detención judicial.

 

Semejante irregularidad, sin lugar a dudas vicia la decisión del Tribunal de Instancia, por carecer la misma de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, para la procedencia y validez de la misma.

 

Sobre el particular, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.                      Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.                       Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.                       Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

No es concebible que pueda entonces decretarse una medida de esta entidad, donde nuestros patrocinados han sido privados de su libertad plena, sin que haya sido realizada una adecuada revisión de los requisitos establecidos en la anterior norma.

No es posible imaginar que sin la determinación de los tipos penales presuntamente cometidos, se puedan revisar los elementos de convicción que hagan posible la ocurrencia de los mismos.

O tampoco se pueda revisar la posible prescripción de los mismos, o la posible pena a ser aplicable, o los elementos que puedan hacer presumir la fuga del posible partícipe del hecho, en consecuencia no era posible para el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretar la privativa de libertad de nuestros patrocinados, con la motivación jurídica exigida por la ley, que motiven suficientemente su decisión.

 

Esta situación, sin lugar a dudas afecta gravemente los derechos de nuestros defendidos a un debido proceso, a una tutela judicial efectiva, y sobre todo a un adecuado derecho a la defensa.

 

Esta irregularidad cometida por el órgano jurisdiccional, como parte del poder judicial, afecta el adecuado desempeño que deben mantener sus integrantes, viciando a la vez este acto de nulidad absoluta y así solicitamos a esa honorable Sala de Casación Penal que lo decida.

 

Si la situación planteada carece de fundamento lógico alguno, mas grave e incomprensible es aún que se mantenga dicha decisión hasta la actualidad, pese a haber sido presentado nuestros patrocinados, ante el mismo tribunal que decretó la viciada medida, oportunidad en la cual, pese a las indicaciones de la defensa, mantiene su posición, y ratifica su irregular proceder al mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad, en idénticas condiciones, en cuanto a los ciudadanos HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO y FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ.

 

En cuanto a nuestras patrocinadas, ciudadanas  MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, acordó el Juez de Control, una medida cautelar sustitutiva, específicamente la establecida en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención domiciliaria en la dirección aportadas por éstas.

 

Dicha decisión igualmente debe ser debidamente motivada, y fundamentada sobre la base de la presunta comisión de un delito, con elementos de convicción suficientes para hacer posible la ocurrencia del mismo y la posible participación de nuestras patrocinadas en el mismo, motivo por el cual, en cuanto a la decisión relacionada con estas ciudadanas, el Tribunal en Funciones de Control, incurrió en las mismas irregularidades.

 

No es posible privar a un ciudadano de su libertad en la forma que lo hizo el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su decisión del 5 de noviembre de 2010, ni ratificarlo como lo hizo el 09 de noviembre de 2010, y menos aun mantenerse meses después hasta la actualidad.

 

Esta situación sin lugar a dudas desdice de la actuación del Tribunal en Funciones de Control, y trasgrede la esfera de los intereses individuales de nuestros patrocinados, al representar un grave error en la actuación de un representante del estado, específicamente del poder judicial, generando un daño en la colectividad al permitirse la vigencia de decisiones como estas, que atentan contra la seguridad jurídica de toda persona.

 

Por los argumentos expuestos, solicitamos a la Sala de Casación Penal, se avoque al conocimiento de la causa seguida a nuestros defendidos, y una vez verificados los vicios aquí señalados declare la nulidad absoluta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestros defendidos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ y HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, y la medida cautelar sustitutiva de libertad vigentes en la actualidad en contra de nuestras también patrocinadas, ciudadanas MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE.

 

Tal decisión de la Sala de Casación Penal, representaría la nulidad de la decisión dictada el 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y las audiencia de presentación celebrada el 9 de noviembre del mismo mes y año. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO

 

Así mismo como consecuencia del vicio incurrido, solicitamos se declare igualmente la nulidad de cualquier acto posterior a aquel en que se cometió la irregularidad, es decir, al decreto de privación judicial preventiva de libertad, incluyendo la acusación fiscal presentada el 24 de diciembre de 2010.

 

Por último, dada la entidad de la irregularidad cometida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, requerimos sea acordada la libertad plena de nuestros defendidos, o en su defecto el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, si esa Sala encontrare, en las actas procesales, elementos de convicción suficiente para hacerlo, permitiendo que nuestros defendidos puedan participar en la investigación, que se llevó sin el conocimiento y a espalda de los mismos, sin haber sido formalmente imputados, tal y como se señalará más adelante. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO

 

Si la decisión de esa Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fuere la del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, nuestros patrocinados están dispuestos a acoger las misma, tal y como puede ser manifestado a requerimiento de la Sala.

 

Corresponde señalar, para ser considerado para la decisión de la Sala, que nuestros defendidos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ y HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, son personas con suficiente arraigo en el país, tal y como se desprende de forma evidente de su condición de Oficiales Activos de la Fuerza Armada Nacional, con expedientes de servicio suficientemente destacados, que les permitieron desempeñar cargos de tal envergadura y responsabilidad, como fue el de Gerente General de Crédito y Tesorero respectivamente del Banco del Tesoro, Banco Universal, Institución perteneciente al Estado Venezolano.

 

Por su parte, nuestras defendidas  MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, son esposas de los antes mencionados Oficiales del Ejército Venezolano, lo que de por si ya representa una vocación y servicio a la patria, que descarta cualquier presunción del despacho fiscal por evadir cualquier investigación, menos aún con la necesidad y certeza de demostrar la inocencia de todos nuestros patrocinados en los hechos objeto de la presente causa.

 

 

SEGUNDA CONSIDERACIÓN: Del vicio de Nulidad Absoluta por imputación tardía (Desconocimiento de la Sentencia Número 207 del 09 de abril de 2010, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO):

 

 

Como consta de los hechos que fueron brevemente narrados en el CAPITULO I del presente escrito, los hechos que dan origen a este proceso penal, presuntamente acaecieron durante los meses de junio a agosto de 2010, pues nuestros representados prestaron funciones en el Banco del Tesoro, hasta mediados del mes de agosto de 2010.

 

El proceso se inicia en fecha 08 de octubre de 2010, mediante la orden de inicio de la investigación, en razón de la denuncia formulada por el ciudadano JAMEZ RAFAEL HERNÁNDEZ GUAREGUA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.195.051.

 

Ahora bien, no obstante que los hechos objeto del proceso, según manifestación de los Representantes del Ministerio Público, tienen lugar a partir del mes de junio de 2010 y de que se da inicio a la investigación el 08 de octubre de 2010,  nuestros representados nunca fueron formalmente citados a la sede del Ministerio Público, con el objeto de imponerlos de la investigación que se adelantaba, previo al requerimiento de la orden de aprehensión librada en su contra.

 

Nuestros representados, se vienen a enterar de los hechos objeto del proceso y del motivo de la aprehensión, en fecha 09 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual se llevó a cabo ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia de presentación para oír a nuestros patrocinados, en razón de la orden de aprehensión librada n su contra, el 05 de noviembre de 2010.

 

Entonces, recapitulando, tenemos: los hechos objeto del proceso, supuestamente ocurren a partir del mes de junio de 2010, el inicio de la investigación tiene lugar el 08 de octubre de 2010 y nuestros representados, se enteran del proceso penal existente en su contra, el 09 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual se celebró la audiencia oral para oír a los imputados en razón de la orden de aprehensión, ocasión en la cual pretendió imputarlos por la comisión de los hechos por los cuales se ordenó su aprehensión (imputación que por demás no cumple los extremos legales del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la jurisprudencia reiterada emanada tanto de la Sala Constitucional, como de esta Sala de Casación Penal, en cuanto a la comunicación detallada de los hechos que se le atribuyen).

 

Así las cosas, es incuestionable que el proceso de investigación, en donde el Ministerio Público recabó los elementos de convicción en los cuales fundamentó la orden de aprehensión y en los cuales también fundamentó el acto conclusivo acusatorio que presentó el 24 de diciembre de 2010, se trata de un proceso de investigación llevado a espaldas de nuestros representados, pues estos ignoraban por completo que en su contra se estuviese llevando a cabo un proceso de investigación penal, ya que su vinculación con el mismo, solo se produjo treinta (30) días después de iniciada la investigación, lo que sin duda alguna los dejó en un completo estado de minusvalía procesal, al no poder intervenir en el proceso de investigación que adelantó el Ministerio Público a sus espaldas, vulnerándoles el derecho a la defensa que constitucionalmente les asiste.

 

Debe advertirse que estas irregularidades fueron oportunamente reclamadas en la Instancia respectiva, específicamente en la audiencia de presentación de imputados celebrada el 09 de noviembre de 2010, sin que el Juez en Funciones de Control, como era su deber, en base al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, restableciera la situación jurídica infringida.

 

De la vulneración a los derechos fundamentales:

 

El artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

 

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 12, 125 numerales 3º y 12º y 191 contempla una serie de principios procesales de insoslayable cumplimiento, así: El artículo 12 contempla el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, siendo un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Por su parte dentro de los derechos del imputado, previstos en el artículo 125, se señalan entre otros: ) Ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. 12º) No ser juzgado en ausencia. En tanto que el artículo 191, referido a las Nulidades Absolutas, prevé que son consideradas tales, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

 

En tal sentido, de una interpretación conjunta de la normativa parcialmente señalada, se colige que el derecho a la defensa, es un derecho inviolable en todo estado de la investigación, esto es, desde el mismo momento de la apertura, siendo que la asistencia jurídica es inviolable desde los actos iniciales de la investigación, como expresamente lo contempla el artículo 125 del Texto Adjetivo Penal.

(…)

Así las cosas, en el caso concreto es más que evidente que la vinculación que hizo el Ministerio Público de los ciudadanos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, con los hechos objeto de la investigación, fue por demás de manera TARDÍA e INDEBIDA, con violación absoluta de sus más elementales derechos fundamentales.

 

De modo que riñe con la más elemental lógica jurídica, que pueda sostenerse que las imputaciones que pretendió llevar a cabo el fiscal en fecha 09 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual fueron oídos en razón de la orden de aprehensión libradas en su contra en fecha 05 de noviembre de 2010, lo fueran de manera oportuna y adecuada para el ejercicio de las garantías constitucionales y legales, previstas en el ordenamiento jurídico vigente, siendo que de autos surge precisamente todo lo contrario, esto es, la vinculación de los ciudadanos  FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, se llevó a cabo indebida y tardíamente, vulnerándose de éste modo el derecho a contradecir los elementos de convicción recabados en la investigación, lo que es consecuencia del ejercicio del derecho a la defensa. 

 

La vinculación del imputado al proceso debe ser oportuna y no tardía, lo cual es una consecuencia del derecho contemplado en el artículo 125 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, si es la propia ley la que exige la asistencia jurídica desde los actos iniciales de la investigación, es porque la vinculación del imputado, no puede hacerse cuando la investigación haya concluido. Es evidente que lo perseguido por el legislador, se orienta a evitar que la investigación se desarrolle a espaldas del imputado o de la defensa técnica a la cual tiene derecho. En síntesis, con ello se quiere garantizar la posibilidad de la controversia de los medios de convicción, en desarrollo del principio general del derecho procesal de la igualdad y lealtad de las partes.

 

Se insiste, la vinculación temprana del imputado a la investigación que adelante el Ministerio Público, no es capricho de las partes, es su derecho, ya que es en esa investigación en donde se recabarán todos los medios de convicción, en los cuales el Ministerio Público, luego basará su acto conclusivo, de allí la importancia y la relevancia que tiene para el imputado, así como para la defensa técnica, que estén en conocimiento de la investigación que se adelanta, para de éste modo poder intervenir en la misma. Si el Ministerio Público, no es celoso en el cumplimiento de éste deber, lamentablemente su actuación lo es al margen de la Ley y lo que allí se recabe, por mandato constitucional, está infectado de NULIDAD ABSOLUTA, resultando insanable como lo contempla el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto atenta con la intervención, asistencia y representación del imputado, en los términos previstos en el artículo 191 eiusdem.

 

En este sentido, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 207 del 09 de abril de 2010, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde incluso se revocó una decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, se hace referencia al tema de la imputación tardía en el proceso penal, como hecho generador de injuria constitucional.

Establece el fallo en comento, entre otras cosas:

(…)

Queda demostrado con meridiana claridad,  el abordaje que le da la Sala Constitucional en el caso particular, al tema de la llamada imputación tardía, fortaleciendo y desarrollando el criterio vinculante plasmado en la Sentencia Número 1381/2009, en aras de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, estableciendo que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación.

De modo pues que lo plasmado por la Sala Constitucional en el fallo señalado, ha de tenerse en consideración, a los fines de la resolución definitiva del presente avocamiento, dado el carácter vinculante de la misma, pues se trata de criterios jurisprudenciales –con carácter vinculante- donde se cuestiona la llamada imputación tardía, con lo cual se busca que las investigaciones no se lleven a cabo, a espaldas de los imputados, como acaeció en el caso de autos.

 

Por estas circunstancias, la vinculación tardía de la cual fueron objeto nuestros representados FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, esto es, más de treinta (30) días después de iniciada la investigación, en una audiencia de presentación de aprehendidos, en razón de una orden judicial, la que por demás fue ratificada, todo lo cual los dejó en un estado de minusvalía procesal respecto al proceso iniciado en su contra, disminuyendo las posibilidades de contradicción de los medios de convicción y de defensa durante la fase de investigación (…)

En consecuencia, no cabe duda que el retardo en la comunicación de la imputación, disminuye la capacidad defensiva del investigado, en dos vertientes: i) imposibilita el contradictorio de los medios de convicción y ii) menoscaba el derecho a la defensa.

 

Estos hechos demuestran sin lugar a dudas, que la investigación adelantada por los Representantes del Ministerio Público, específicamente por los Fiscales Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Quincuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, se encuentra VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que se llevó a cabo a espaldas de los investigados, sin que se les pusiera en conocimiento oportuno de dicha situación, donde ni siquiera fueron citados a la sede fiscal, lo que hubiese podido evidenciar el comportamiento de los investigados en el proceso (artículo 251 numeral 4º del COPP.), máxime cuando dos de ellos son militares en servicio activo de nuestro Ejército Nacional Bolivariano, lo que sin la menor duda, menoscaba y violenta el debido proceso, pues con ello se impidió la intervención de los ciudadanos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, en el curso de la investigación, afectando ostensiblemente los más mínimos derechos que le asisten en el proceso penal de corte acusatorio.

 

Consecuencias Jurídicas que se derivan de la imputación tardía:

 

Por mandato constitucional, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Artículo 2 de la Carta Magna).

 

De estos valores, interesa destacar tres: la justicia, la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos. Así la justicia, está íntimamente vinculada al proceso, ya que constituye el instrumento fundamental para su realización (Artículo 257 de la Constitución), es decir, que donde no hay un proceso transparente, en el que se hayan respetado las mínimas garantías de los justiciables, difícilmente habrá justicia. En el caso de autos, es obvio que por el comportamiento observado por el Ministerio Público y por el Juez de Instancia, este postulado no se cumplió, desviándose el proceso de las finalidades constitucionales, esto es, ser un instrumento formal para la realización de la justicia, toda vez que como se señaló la vinculación de FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, lo fue de manera más que tardía, vulnerándole de este modo sus derechos fundamentales y sin  que este proceso constituya un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

 

En cuanto a la igualdad, por mandato constitucional, “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: (…) 2º La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…). (Artículo 21 de la Constitución de la República). Por tal razón, si bien el Ministerio Público, por mandato constitucional, es el titular del ejercicio de la acción penal, también es su deber por mandato constitucional: Garantizar en los proceso judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República (Artículo 285. 1 de la Constitución de la República). En consecuencia, el Ministerio Público en todo proceso debe ser fiel guardián por el respeto de los derechos de los justiciables, teniendo siempre como norte que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, no un instrumento de retaliación y oscurantismo, plagado por la opacidad, en donde se evidencie la desviación del ejercicio de las funciones públicas conferidas por el ordenamiento jurídico. 

 

En el caso de autos, el Ministerio Público, no sólo ignoró por completo los postulados constitucionales, sino además los lineamientos legales que le imponían, individualizado como se encontraban los ciudadanos FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, desde los actos iniciales de investigación, por los señalamientos concreto formulados en la denuncia (octubre de 2010),  a permitirles que ejercieran el derecho a la defensa y el contradictorio de los elementos de convicción, lo que en modo alguno ocurrió. Por tanto, la investigación que adelantó el Ministerio Público y en la cual se sustenta el acto conclusivo acusatorio presentado el 24 de diciembre de 2010, está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, violándose el principio de igualdad real y efectiva ante la ley, pues si bien el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal, no es menos cierto, que los justiciables vinculados con las investigaciones que adelantan, tienen derecho a conocerlas, controvertirlas y enervarlas jurídicamente.

 

Finalmente, en cuanto a la preeminencia de los derechos humanos, salta a la vista que el Ministerio Público en modo alguno respetó tal preeminencia, pues de haberlo hecho, simplemente hubiera vinculado a FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, con la investigación que adelantaba, permitiéndole su acceso oportunamente a la investigación, lo que nunca ocurrió.

 

Ante tales eventos, esas violaciones constitucionales en modo alguno pueden atribuirse a los hoy imputados de autos, sino que por el contrario, es el Ministerio Público quien debe correr con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, que no es otra que la NULIDAD ABSOLUTA de la investigación adelantada a espaldas de nuestros representados, así como todos los actos subsiguientes a ésta, incluyendo la acusación fiscal presentada en contra de nuestros patrocinados el 24 de diciembre de 2010 y se retrotraiga el proceso al estado que el Ministerio Público, inicie la investigación en la presente causa. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

 

TERCERA CONSIDERACIÓN: Por lo que respecta a las ciudadanas  MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, se pretendió realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación, no obstante la misma no reúne los requisitos de ley, ni acata la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia

 

En el caso particular, como se ha dejado establecido en el presente escrito, pretende la representación formal llevar a cabo la realización del acto de imputación en contra de nuestros representados en la audiencia de presentación de aprehendidos realizada el 09 de noviembre de 2010, realizada  en razón de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de la cual fueron sujetos, mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esto conforme lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Para esta defensa, no es ajeno el criterio vinculante, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 1381 del 30 de octubre de 2009, en cuanto que: “…LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN…”; sin embargo, si bien es cierto que esa atribución de uno o varios hechos punibles, constituye un acto de imputación, no es menos cierto, que el Ministerio Público, en dicho acto, debe al menos, dar cumplir a los siguientes requisitos: a) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; b) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables y c) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; pues solo de éste modo estará permitiendo un ejercicio efectivo y eficaz del derecho a la defensa. (Sobre los requisitos y modalidades del acto de imputación, véase la sentencia antes citada, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante).

 

En el caso de autos, tal como consta del acta levantada el 09 de noviembre de 2010, con motivo de la audiencia oral celebrada para oír a los aprehendidos, a la página 6 del Acta, correspondiente al folio 137 de la Pieza Uno del Expediente, el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al realizar la atribución de los hechos a nuestras representadas, se limitó a señalar:

 

‘Por otra parte en el referido informe se pudo determinar que la ciudadana MARÍA TERESA LAYA esposo de FERNANDO SOJO, ocupaba el cargo de Gerente en Línea de Banca Corporativa y la ciudadana NAYANCI CASTILLO esposa de HAROLD PEÑA, ocupaba el cargo de Especialista de Análisis de Crédito, ambas del Banco del Tesoro y por lo cual también se presume complicidad en todas las irregularidades en cuanto a la aprobación de los créditos’.

 

En estos términos, el Ministerio Público pretendió dar por satisfecho el acto de imputación de los hechos en cuanto a nuestras representadas.

 

Es evidente que la atribución de hechos de manera lacónica y sin contener ninguna relación detallada de los mismos, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión,  en modo alguno ha de tenerse como acto procesal válido de imputación, ya que ello vulnera abiertamente el derecho a la defensa, al no saber nuestras representadas de manera concreta, por cuáles razones, motivos o circunstancias, el Ministerio Público las considera cómplices de todas las irregularidades, más aún, cuando pareciera que la vinculación que hace el Ministerio Público, lo es en razón de ser las esposas de los ciudadanos FERNANDO SOJO y HAROLD PEÑA, de modo pues que en los términos señalados, no puede darse por satisfecha la supuesta imputación realizada a nuestras representadas, en la aludida audiencia de 09 de noviembre de 2010.

 

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha resaltado el acto de imputación, sosteniendo en Sentencia Número 582 de 10 de junio de 2010, lo siguiente:

(…)

En igual sentido, esta Sala de Casación Penal, en Sentencia Número 611 de fecha 03 de diciembre de 2009, al tratar lo referente a la ausencia de imputación previa, señaló:

(…)

En consecuencia, es evidente que el acto de imputación que pretendieron los representantes del Ministerio Público, llevar a cabo en contra de nuestras representadas, en la audiencia de 09 de noviembre de 2010, en modo alguno alcanzó las finalidades a las cuales estaba destinada, al no cumplirse en la misma los postulados señalados tanto por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como por el Código Orgánico Procesal Penal.

 

El vicio en el cual se ha incurrido en el presente proceso, es de aquellos que poco importa que hayan sido denunciados en las instancias, toda vez que ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal, como bien lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Número 582 de 10 de junio de 2010, arriba citada.

 

Por tales circunstancias, pretendemos que esta Sala de Casación Penal, declare admisible la presente solicitud de avocamiento, por estar frente a acciones y omisiones de los órganos jurisdiccionales y de los representantes del Ministerio Público, que  vulneran flagrantemente los derechos que le asisten a nuestros representados, y declare la nulidad de la audiencia de presentación de nuestras representadas, celebrada el 9 de noviembre de 2009, así como todos los actos subsiguientes a ésta, incluyendo la acusación fiscal presentada en contra de nuestros patrocinados el 24 de diciembre de 2010 y se retrotraiga el proceso al estado que el Ministerio Público, si así lo considerare pertinente e insistiere en relacionar a nuestras defendidas en algún ilícito penal, realice el acto formal de imputación. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

 

CUARTA CONSIDERACIÓN: (…) Por lo que respecta a los ciudadanos  HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO y FERNANDO JAVIER SOJO HERNANDEZ, se pretendió realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación, no obstante la misma no reúne los requisitos de ley, ni acata la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia:

 

Bajo la misma fundamentación jurídica expuesta en el punto anterior, y con la certeza por parte de esta defensa, que nuestros patrocinados fueron llevados en forma indebida ante un Juez en Funciones de Control, afirmamos que los mismos no fueron debida y formalmente imputados, ni antes del decreto de privación judicial preventiva de libertad, como era su derecho, ni durante la audiencia de presentación de aprehendidos, ni mucho menos en ninguna fecha posterior, y previa a la presentación de la acusación fiscal.

 

En efecto para poder solicitar la privación judicial preventiva de libertad, sin que se haya llevado a cabo el acto formal de imputación, ha establecido la jurisprudencia reiterada de esa Sala, que es requisito indispensable que el representante fiscal, demuestre al Juez en Funciones de Control, ante quien solicita la medida, que se trata de un contumaz, es decir, de una persona perseguida penalmente, que pese a los intentos del Ministerio Público ( a través de sus citaciones) se ha mostrado renuente a comparecer, a los fines de designar su defensa y ser formalmente imputado.

 

No cursa en el expediente, ni una sola citación efectuada a ninguno de nuestros patrocinados, ni mucho menos constancia de actuación o procedimiento alguno, en procura de la ubicación de los mismos, lo que descarta la posibilidad del fiscal de haber actuado bajo este supuesto.

 

Igualmente ha señalado esa Sala, que puede acordarse la privación judicial preventiva de libertad, sin la previa imputación formal, en aquellos supuestos correspondientes a los procedimientos por calificación de flagrancia, y en los casos de extrema necesidad y urgencia.

 

Las razones de estas excepciones parecen obvias a todas luces, en el primer caso, por cuanto las condiciones mismas de la aprehensión, en plena comisión del hecho o a los pocos momentos de su perpetración, impiden la realización de dicho acto fiscal.

 

En el otro supuesto, de igual forma la urgencia de la aprehensión, imposibilita la realización previa del acto formal de imputación, y para resguardar los derechos de los ciudadanos a ser aprehendidos, se ha establecido el procedimiento correspondiente a este supuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

 

Pues bien, en el proceso seguido en contra de nuestros defendidos no se evidencia ninguno de estos supuestos, por cuanto como ya se dijo, los mismos no pueden ser considerados contumaces cuando nunca fueron citados ni requeridos a la sede fiscal; se trata de un procedimiento que no fue llevado ni bajo el procedimiento de flagrancia ni de extrema necesidad y urgencia, por lo que han debido ser debidamente imputados antes de ser solicitada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

 

Esta irregularidad conlleva nuevamente al análisis de la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de la audiencia de presentación, de la acusación fiscal y a considerar que no han sido formalmente imputados y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

Siguiendo adelante, una vez presentados, ante el Juez en Funciones de Control, el representante fiscal se limitó a realizar una exposición de su solicitud, efectuando un recuento de los actos de investigación, que si no son relacionados con la presunta actuación desplegadas por nuestros defendidos, no pueden jamás ser considerados, como elementos de convicción en su contra.

 

De igual forma, al serle señalada la presunta comisión de varios tipos penales a diferentes personas, la imputación debe ser individualizada para cada persona, señalándole los elementos de convicción de los que se dispone para cada delito imputado, lo que no fue realizado por el representante fiscal, haciendo insuficiente la pretendida imputación y por ende prácticamente, a criterio de la defensa,  inexistente.

 

Esta irregularidad conlleva nuevamente al análisis de la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de la audiencia de presentación, de la acusación fiscal y a considerar que no han sido formalmente imputados y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

Para el último supuesto, relacionado con la imputación formal con posterioridad a la audiencia de presentación, y previo al acto conclusivo, basta la revisión de la causa para corroborar que nunca existió tal actuación fiscal.

 

Aún en el supuesto de haber existido una imputación formal de nuestros patrocinados (lo que no ocurrió en la presente causa) una nueva reunión con el fiscal era requerida, esto motivado al cambio realizado en la imputación fiscal que se pretendió hacer en un inicio, donde cualquier cambio como el agregar o eliminar un delito, la utilización de diferentes normas para soportar jurídicamente los tipos penales y en fin cualquier variante, debe ser informada al investigado, para permitirle la adecuada defensa, sin distraerle sobre la verdadera pretensión fiscal.

 

En efecto, existen diferentes imputaciones en lo expuesto por el despacho fiscal en la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo expuesto en la audiencia de presentación, en contraposición a la calificación jurídica presentada en su acusación fiscal, y esto señores magistrados, tampoco les fue informado a ninguno de nuestros patrocinados.

 

Por tales circunstancias, pretendemos que esta Sala de Casación Penal, declare admisible la presente solicitud de avocamiento, por estar frente a acciones y omisiones de los órganos jurisdiccionales y de los representantes del Ministerio Público, que  vulneran flagrantemente los derechos que le asisten a nuestros representados, y declare la nulidad de la audiencia de presentación de nuestros representados, celebrada el 9 de noviembre de 2009, así como todos los actos subsiguientes a ésta, incluyendo la acusación fiscal presentada en contra de nuestros patrocinados el 24 de diciembre de 2010 y se retrotraiga el proceso al estado que el Ministerio Público, si asi lo considerare pertinente e insistiere en relacionar a nuestros defendidos en algún ilícito penal, realice el acto formal de imputación. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

 

QUINTA CONSIDERACIÓN: Nulidad de la Audiencia de presentación y por ende de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por prolongación de la declaración de los imputados más allá del límite legalmente permitido:

 

El artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la prolongación de la declaración del imputado, es claro, preciso y categórico, en cuanto a que:

 

La declaración solo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m. Si el examen del imputado o imputada se prolonga excesivamente, o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provoque su agotamiento, se concederá un descanso prudencial para su recuperación.

Se hará constar en el acta las horas del inicio y terminación de la declaración’. (Destacado de la defensa).

 

Como se aprecia de la norma en comento, la misma es categórica, no admitiendo excepción alguna, ni siquiera el consentimiento del imputado, pues al no contemplarlo la norma, mal puede presumirlo el intérprete.

 

Así las cosas, tenemos que en el caso de autos, tal como consta del acta levantada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 09 de noviembre de 2010, específicamente a la página 26 del acta, correspondiente al folio 157 de la Pieza Uno, en la oportunidad en que se encontraba rindiendo declaración la ciudadana MARÍA TERESA LAYA QUERALES, el Juez interrumpió las preguntas, siendo las 6:59 horas de la tarde. El Juez le impone el derecho a ser oída, pero ese derecho se ve limitado tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal desde las siete (7:00 am) a siete (7:00 pm). La misma manifestó su voluntad de seguir declarando.

 

Sin embargo, pese a que el Juez advirtió la limitación para continuar con el acto, frente a una manifestación de voluntad de la imputada, permitió que continuara el mismo, evento éste que genera la nulidad absoluta de la audiencia de presentación, así como de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue ratificada en dicha audiencia.

 

El Juez en modo alguno podía relajar por voluntad de las partes, el principio rector en materia de declaración de imputados, a que se contrae el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la norma es muy clara y precisa, al establecer la limitación en cuanto al plazo en el cual el imputado puede rendir declaración (de 7:00 am a 7:00 pm), por lo que al no suspender el acto, conforme correspondía en derecho, obró al margen de la legalidad y su actuación quedó afectada de nulidad absoluta.

(…)

Esta violación a lo que constituye una garantía para los imputados de autos, no fue respetada, de modo que la misma se traduce en una abierta violación al ordenamiento jurídico, que afecta ostensiblemente, no solo los derechos de los imputados, sino también la imagen del Poder Judicial, de allí que poco importa el que contra dicha conducta desplegada por el Juez de Instancia se haya o no reclamado oportunamente[1], ya que es evidente que donde existan violaciones al debido proceso, siendo que la limitación de horario para rendir declaración, es uno de los postulados del debido proceso que establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, jamás podrá existir respeto a la tutela judicial efectiva, precisamente por no respetarse los cimientos sobre los cuales se ha de construir todo proceso, más aún cuando con el desconocimiento de dicha garantía, pretendió el Tribunal habilitarse para continuar con el acto procesal y proferir la decisión de mantener la privación judicial preventiva de libertad.

En consecuencia, en el caso de marras el Juez en Funciones de Control, incurrió en violaciones graves al debido proceso, al permitir que la ciudadana MARÍA TERESA LAYA QUERALES, continuara declarando, después de las 7:00 pm, límite éste que el legislador estableció como hora máxima nocturna hasta la cual al imputado podía recibírsele declaración.

 

Por tanto, se impone que una vez cumplidos los trámites legales correspondientes a la pretensión de avocamiento, el que se anule dicho acto procesal (la audiencia de 09 de noviembre de 2010, para oír a los aprehendidos), así como todos y cada uno de los actos procesales que dependen de dicho acto procesal, con la finalidad que se cumpla con los postulados que establezca la Sala en la decisión correspondiente. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

 

CAPITULO III

PETITORIO:

En fuerza a las consideraciones precedentemente expuesta, con base a lo establecido en los artículos 106 al 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como la jurisprudencia emanada tanto de la Sala Constitucional, como de esta Sala de Casación Penal, solicitamos respetuosamente que la pretensión de AVOCAMIENTO que en nombre de nuestros representados HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO, NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ y MARÍA TERESA LAYA QUERALES, estamos ejerciendo, sea ADMITIDA, ordenándose la suspensión inmediata del curso de la causa, recabándose del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el Expediente signado con el Número 13C-SOL-564-10 y que en la definitiva se declare CON LUGAR, con los pronunciamientos que correspondan en derecho, reponiéndose la causa al estado de que se subsanen los defectos jurídicos que se adviertan.

 

Pedimos que una vez se declare CON LUGAR la pretensión de avocamiento y como consecuencia de ello se anule el proceso, reponiéndose a la etapa procesal indicada en el presente escrito, se le conceda a nuestros representados HAROLD JOSÉ PEÑA ACEVEDO y FERNANDO JAVIER SOJO HERNÁNDEZ, la libertad plena o en su defecto si así lo considerare pertinente y procedente la Sala de Casación Penal, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta de manera particular que se trata de dos efectivos militares profesionales, específicamente de Capitanes del Ejército Nacional Bolivariano y sus esposas, lo que a priori denota que hay suficientes elementos que garantizan su presencia en el juicio, en razón de dicha condición.

 

Igualmente, pedimos en caso de acordarse su libertad plena, que a las ciudadanas MARÍA TERESA LAYA QUERALES y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, se les conceda una medida cautelar sustitutiva (menos gravosa) distinta de la establecida en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual gozan actualmente, pues como consta de autos, las referidas ciudadanas, por ser funcionarios del Banco del Tesoro, Banco Universal, de bajo rango, no tenían ningún tipo de ingerencia en las decisiones que tomaban los Miembros de la Junta Directiva del Banco en comento, en la aprobación o no de los créditos…”. (Sic). ( Resaltados, subrayados y mayúsculas del escrito).

 

 

            COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Establece el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, siendo la norma referida, del tenor siguiente:

 

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

 

Establecen por su parte los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que:

 

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

 

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

 

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

 

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

 

 

De la revisión de la solicitud de avocamiento, se observó que los alegatos presentados por la defensa, se refieren a un proceso penal, en consecuencia, de conformidad con las previsiones legales contenidas en las normas supra señaladas, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. ASÍ SE DECLARA.

 

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

Por ello, se han establecido formas y condiciones concurrentes para su admisibilidad, al establecer que éste, sólo será admisible en  caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

 

Así mismo corresponderá a la Sala examinar que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios.

 

Por lo tanto para que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal.

 

 

 

DE LA ADMISIBILIDAD

 

 

La admisibilidad constituye una etapa previa en la cual se verifican los requisitos formales como condición de la entrada de la acción o el recurso a su consideración de fondo. Estos requisitos, explica Enrique Véscovi (Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: De Palma, 1988, pág. 286) se refieren generalmente a los presupuestos de la impugnación como son: el derecho de atacar el acto lesivo mediante el uso del remedio procesal intentado, la legitimación del actor o recurrente y el cumplimiento de las formalidades.

 

 En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

 

            En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

 

            a. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

 

            El artículo 341 del Código Civil, aplicable supletoriamente al proceso de avocamiento de acuerdo con el primer párrafo del artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé que la demanda sólo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

 

            La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

 

            Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

 

            En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición de avocamiento es que se avoque al conocimiento de la causa identificada bajo el Nro. 13C-SOL-564-10  nomenclatura del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

            En vista de que la pretensión no es contraria a derecho, la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad.

 

b. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

 

Según artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

 

Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estuvieren en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que finalizare el proceso. A esta conclusión se llega porque el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

 

Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está prevista en el párrafo duodécimo del artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como uno de los requisitos de procedencia del avocamiento, sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

 

Con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto que se avoque al conocimiento de la causa identificada bajo el Nro. 13C-SOL-564-10  nomenclatura del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto.

 

            c. Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

 

            El avocamiento procede a instancia de parte o de oficio. Mientras que en el segundo caso no hay un sujeto que hubiere pedido el avocamiento, en el primer caso sí se requiere este presupuesto, para ello, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes y sus representantes judiciales tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

 

           En el caso analizado, quienes fungen como solicitante del avocamiento son los ciudadanos Arsenio Taboada Ferreira, Luis Argenis Vielma y William Enríque Santamaría Colmenares, quienes se identifican como abogados defensores privados de los ciudadanos Harold José Peña Acevedo, Nayanci Castillo Manrique, Fernando Javier Sojo Hernández y María Teresa Laya Querales, sin que se observe del escrito presentados por los mismos, se indique la forma o condiciones en que adquirieron la condición con la que dicen estar actuando.

Sobre este particular, tampoco acompañan la solicitud presentada, con documento alguno que los acredite en la referida condición, motivo por el cual la Sala no puede verificar la legitimidad de los solicitantes para presentar la presente solicitud de avocamiento, no pudiendo convalidar el cumplimiento de este requisito de admisibilidad de la misma.

 

Sobre esta materia, se observa que la Sala ha establecido que, los solicitantes deben presentar la documentación necesaria para que se pueda verificar la admisibilidad de la solicitud de avocamiento.

 

Tal criterio se encuentra plasmado, en la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 062 del 5 de abril de 2005, en la que estableció:

 

 “…la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigirá que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”.

 

Oportuno es indicar que, los solicitantes ofrecen presentar posteriormente unos documentos, los cuales hasta la fecha de la presente decisión, no han sido consignado por los mismos.

 

            d. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

           

En el presente caso la Sala observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante esta Sala, que es, como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal. En cuanto a la competencia, es oportuno alegar que, a pesar de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se refiere a ella como causal de procedencia, debe estimarse como requisito de admisibilidad, ya que si no es competente, deberá declinar la competencia en el órgano jurisdiccional que sí lo fuere.

 

Así mismo, esta Sala advierte que el solicitante indicó, varias situaciones que en su opinión, constituyen violaciones escandalosas al ordenamiento jurídico, argumento previsto como motivo de procedencia del avocamiento.

 

No obstante, observa la Sala que los solicitantes como fundamento del avocamiento indicaron presuntas irregularidades en la audiencia de presentación de los investigados en la causa y en consecuencia solicitan la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así mismo refieren la existencia de presuntas irregularidades relacionada con la imputación formal de los referidos ciudadanos.

 

En cuanto a estos planteamientos, corresponde señalar en primer lugar que los solicitantes omitieron argumentar si habían ejercido las acciones y los recursos judiciales correspondientes, y que tales irregularidades hayan sido reclamadas sin éxito ante la instancia.

 

Así, en caso de inconformidad ante cada una de las irregularidades judiciales denunciadas, el solicitante debió haber agotado los medios ordinarios que pone a su disposición el Código Orgánico Procesal Penal , razón por lo cual, la Sala constató que la solicitud no cumple con el requisito previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y reiterado por esta Sala en las sentencias números 62 de 2005; 367, 378, 410 y 446 de 2006; 448 de 2007; 147 y 239 de 2008; y 619 de 2009.

 

Ahora bien, la Sala Penal quiere expresar nuevamente que el avocamiento no es una institución jurídica de tipo consultiva, es decir, para que ésta verifique en una determinada causa si se ha producido o no, violaciones a derechos y garantías constitucionales, y tampoco se trata de una tercera instancia, para revisar decisiones de los órganos judiciales, por lo tanto, los solicitantes en sus escritos (previo cumplimiento de los requisitos concurrentes), deben ser claros y precisos, en cuanto a las presuntas violaciones de orden constitucional y legal, denunciadas como infringidas, demostrando que ciertamente se han producido y que amerita la intervención extraordinaria de la Sala por medio del avocamiento.

 

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

 

“… el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”.  (Sentencia Nº 185, del 4 de mayo de 2006).

 

De igual forma ha señalado la Sala que: “… Cabe advertir a la defensa, que las solicitudes planteadas por la simple circunstancia de que una decisión le es desfavorable, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen ostensiblemente la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Sentencia Nro. 395 del 26 de octubre de 2011).

 

Criterio este de la Sala de Casación Penal, sostenido reiteradamente al establecer que: () es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal ()”. (Sentencia Nº 161, del 3 de mayo de 2011).

 

En tal sentido, el requirente podrá disponer de los medios de impugnación y medios ordinarios expresamente establecidos en la Ley, ya que si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, no es menos cierto que el mismo debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de las vías ordinarias para el establecimiento de los derechos supuestamente transgredidos.

 

Ahora bien, solicitan también a través de la solicitud de avocamiento, los ciudadanos Abogados Arsenio Taboada Ferreira, Luís Argenis Vielma y William Enríque Santamaría Colmenares, la revisión de las medidas de coerción personal, acordadas a los ciudadanos Harold José Peña Acevedo, Nayanci Castillo Manrique, Fernando Javier Sojo Hernández y María Teresa Laya Querales.

 

            Sobre este particular, necesario es reiterar que las partes cuentan con mecanismos idóneos, más allá del trámite excepcional del avocamiento, para impugnar y oponerse a las medidas de coerción personal impuestas, tales como la interposición del recurso de apelación de autos, establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la revisión de las referidas medidas conforme lo prevé el artículo 264 del eiusdem.

 

Es digno resaltar, que el proceso penal se encuentra en etapa de investigación, según lo alertaron los solicitantes, lo que le permite a las partes disponer del desarrollo del mismo para hacer valer sus pretensiones, en obsequio de la búsqueda de la verdad y de la justicia.

 

Por consiguiente, una vez formuladas las consideraciones anteriores, se concluye que las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible la solicitud propuesta. ASÍ SE DECIDE.

 

 

DECISIÓN

 

 

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara Inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos Abogados Arsenio Taboada Ferreira, Luís Argenis Vielma y William Enríque Santamaría Colmenares, quienes se identificaron en la condición de defensores privados de los ciudadanos Harold José Peña Acevedo, Nayanci Castillo Manrique, Fernando Javier Sojo Hernández y María Teresa Laya Querales, en la causa penal Nº 13C-SOL-564-10, que cursa ante el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de aprobación indebida de créditos, previsto en el artículo 378 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en grado de FACILITADORAS para las dos últimas mencionadas, conforme lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano;  tráfico de influencias, previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

 

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo  de   Justicia,  en   Sala de Casación Penal, en Caracas a los  ocho (8) días del mes de Diciembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

 

La  Magistrada Presidente,

 

 

 

 

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

 

 

 

La  Magistrada Vicepresidenta,                                                                                                                                                                                    La Magistrada,               

 

 

 

     Deyanira Nieves Bastidas                                                                                                                                                                             Blanca Rosa Mármol de León

  

 

 

El Magistrado,                                                                                                                                                                                                      El Magistrado,

 

 

 

Eladio Ramón Aponte Aponte                                                                                                                                                                          Héctor Manuel Coronado Flores              

 

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

 

Exp. N° 2011-060

ERAA

La Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León no firmó por ausencia justificada.

 

 

La Secretaria,

Gladys Hernández González