PONENCIA DEL MAGISTRADO DOCTOR ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Vistos.-

 

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 16 de febrero de 2002, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Estado Barinas realizaban un patrullaje por el barrio “Caja de Agua” en la ciudad de Barinas y observaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial, corrió y se introdujo en el club deportivo “El Ángel”. Tal situación hizo que los funcionarios policiales persiguieran al sospechoso y entraran al mencionado club, donde constataron lo siguiente:

 

“... en una habitación se encontraban cinco ciudadanos nos acercamos al sitio donde nos percatamos que estos se encontraban manipulando un polvo de color Blanco quedando paralizados al notar nuestra presencia ingresamos a la habitación donde constatamos que en el piso de la misma se encontraban una pequeña panela de color Blanco de la presunta droga denominada Cocaína y varios trozos de papeles plástico (sic) de color azul con negro recorrado (sic) presuntamente para envolver la droga debajo de una mesa de material de cartón piedra se encontró un envoltorio de papel plástico de color azul con negro contentivo en su interior de la cantidad de 37 envoltorios en papel plástico del mismo color con la presunta droga denominada   Cocaína igual mente (sic) un envoltorio de papel plástico trasparente en el interior del mismo un polvo de color Blanco de la presunta droga denominada Cocaína también se encontró  en el mismo sitio se encontró (sic) el siguiente material: Un peso tipo balanza de color Beige tipo automático marca DITE SCALE pequeño, dos coladores uno pequeño y otro mediano de color rojo, de material de plástico...”.

 

La substancia incautada fue sometida a la experticia legal y resultó ser droga de la denominada cocaína con un peso neto de NOVENTA y TRES GRAMOS.

 

El Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la ciudadana juez abogada NERYS CARBALLO, el 20 de febrero de 2002 calificó la flagrancia y ordenó la aplicación del procedimiento abreviado.

 

El Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la ciudadana juez abogada FANISABEL GONZÁLEZ MALDONADO, el 10 de mayo de 2002 emitió los pronunciamientos siguientes: 1) CONDENÓ a los ciudadanos JESÚS ALCIDES ACEVEDO SALAS, DENNY AMIS ANTÚNEZ GARRIDO y OCTAVIO JOSÉ CORDERO PUENTES, venezolanos, mayores de edad y portadores de las cédulas de identidad V-12.551.449; V-11.716.297 y V-11.188.299, respectivamente, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y a las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en conexión con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal. 2) CONDENÓ al ciudadano LUIS ALFONSO TORO ROSILLO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-16.597.901, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y a las accesorias legales correspondientes como FACILITADOR  EN EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal. Y 3) ABSOLVIÓ a los ciudadanos  JOHAN VEGAS RAMÍREZ y LUIS ULISES JIMÉNEZ, venezolanos, mayores de edad y portadores de las cédulas de identidad V-13.548.968 y V-2.264.520, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS.

 

Los ciudadanos abogados ADOLFO WHILCHY VÁZQUEZ e HILDEBRANDO SCHWARZENBERG NEWMAN, Defensores de los acusados, presentaron el escrito contentivo del recurso de apelación.

 

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados IRIS PEÑA DE ANDUEZA (ponente), OLGA ONTIVEROS y TRINO MENDOZA ISTURI (sic), el 26 de julio de 2002 emitió los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa. 2) ANULÓ DE OFICIO el juicio seguido contra los ciudadanos acusados porque el allanamiento se efectuó sin la correspondiente orden judicial. Y 3) ORDENÓ la libertad de los ciudadanos  acusados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Contra dicho fallo interpuso recurso de casación el abogado ABRAHAM VALBUENA PÉREZ, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

 

El 20 de noviembre de 2002, la Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 28 de noviembre del mismo año.

 

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 29 de noviembre de 2002 se designó ponente el Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

 

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala para decidir observa con anterioridad lo siguiente:

 

La sentencia recurrida declaró la nulidad del juicio seguido contra los ciudadanos acusados, porque el allanamiento practicado en el club deportivo “El Ángel” se efectuó sin la respectiva orden judicial. Tal determinación se basó en las razones siguientes:

 

“...En el presente caso, el proceso penal tiene su origen como consecuencia de un procedimiento policial efectuado el día 16-02-02, siendo aproximadamente las 8:00 p.m.,  en donde funcionarios pertenecientes a la comandancia de Policía de este Estado practican un allanamiento en el Club Deportivo el Ángel., ubicado en esta ciudad, en donde logran incautar cierta cantidad de droga de la conocida como Cocaína y detienen a los ciudadanos: LUIS ULISES JIMÉNEZ; JOHAN FRANCISCO VEGAS; DENNY AMIS ANTUNEZ; LUIS ALFONSO TORO; JESÚS ALCIDES ACEVEDO Y OCTAVIO JOSÉ CORDERO.  Ahora bien según consta de Acta Policial N° 465 inserta a los folios 3 y 4 de las presentes actuaciones, los funcionarios policiales que la suscriben manifiestan que realizaban labores de rutina, en establecimientos nocturnos cuando de repente observan a un ciudadano que se introdujo rapidamente (sic) al establecimiento mercantil ya citado, lo siguieron y observaron que en una habitación se encontraban cinco ciudadanos que manipulaban un polvo blanco y de inmediato procedieron a preservar el área y proveerse de testigos para realizar el registro amparados en el artículo 210 Ultimo Aparte del Código Orgánico Procesal penal (sic), después de describir los objetos incautados, y de identificar a los detenidos.

Advierte esta Corte que el procedimiento policial tal como fue planteado, no pudo ampararse en ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 210 procesal, toda vez que la persona que se introdujo velozmente al negocio allanado, no era una persona imputada a quien se perseguía para su aprehensión, ni tampoco con dicho procedimiento...”.

 

            De autos se evidencia que en el presente caso no se requería la orden escrita de un juez, pues los funcionarios policiales se introdujeron en el club deportivo “El Ángel” porque estaban persiguiendo a un ciudadano que al notar la presencia policial en las afueras del mencionado lugar, salió corriendo e ingresó al mencionado club para  advertir tal situación.

 

Es evidente que no se trata de un allanamiento sino del registro nocturno que prevé el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual no es indispensable la presentación de la orden escrita del juez y máxime cuando la Policía se encontraba persiguiendo a un sospechoso que salió corriendo y los hizo presumir sobre la posible comisión de un hecho punible.

 

            En consecuencia, la Sala no puede convalidar una sentencia que pretende anular un procedimiento porque según ésta se requería la orden escrita de un juez para realizar el registro del mencionado lugar, cuando en realidad no existió tal requerimiento en este caso.

 

            Así mismo, la Sala observa que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos imputados contra la sentencia dictada por el tribunal de juicio fue admitido por la recurrida el 20 de junio de 2002, según lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y, el 26 de julio de 2002, la mencionada instancia judicial declaró el recurso sin lugar con base en las consideraciones siguientes:

 

 “...El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece  cuatro (4) motivos diferentes por los cuales el recurrente puede fundar el recurso de apelación, a su vez el artículo 453 del mismo Código prevé que de existir varios motivos estos deben expresarse separadamente con los fundamentos y la solución que se pretende; en el caso bajo examen los apelantes fundamentan su recurso en el Ordinal 4º del artículo 452, por incurrir la sentenciadora en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; de tal manera que el recurrente escogió un solo motivo y en consecuencia no ha debido plantear tres puntos o motivaciones diferentes y separadas, si todos tenían la misma fundamentación legal, por otra parte cuando se denuncia el Ordinal 4º artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal a cual norma jurídica sustantiva o procesal, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación o por ambas razones, se trata de los casos típicos de infracción de Ley, como seria (sic) declarar probado ciertos hechos  como no constitutivos de delito cuando si (sic) lo son, o cuando no existen los elementos que configuran el tipo penal atribuido o que corresponde a otro tipo penal determinado; o los errores relativos a la calificación jurídica de la participación de los imputados, o los errores en la adecuación de las penas etc.

Los recurrentes denuncian en su (sic) cuatro (4) motivaciones la violación por parte de la Juez sentenciadora del artículo 22 procesal, el cual señala a los jueces como (sic) deben examinar las pruebas, así indican que lo harán según su leal  saber y entender y deberan (sic) tomar en cuenta para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir sin regla de valoración predeterminada por la Ley, apartándose de lo que se conoce en doctrina como la prueba tarifada, sin embargo en su escrito los apelantes no señalan a esta Corte por que (sic) consideran que la Juez sentenciadora viola tal disposición legal al analizar los elementos probatorios tampoco señalan  la relevancia de los mismos para alterar el resultado del fallo, tomando en cuenta que la sentencia recurrida al analizar los medios probatorios expresó las razones de convicción por las cuales consideraba que las admitía o las desechaba, sin embargo advierte esta Instancia que los recurrentes aunque erróneamente denuncian la infracción del referido artículo, siempre refieren en sus diversos puntos de motivación, que el Tribunal A-quo cuando pronunció la sentencia le dio valor de una prueba ilícita constituida por una Acta Policial de allanamiento en  donde se incautó determinada cantidad de droga (Cocaina) (sic), sin cumplir con los testigos instrumentales necesarios para cumplir con los requisitos de legalidad de la prueba, tal como lo prevé el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: ‘Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito’, entonces delimitado de esta manera el contenido del recurso considera esta Instancia que lo que debieron denunciar los apelantes no es la infracción del artículo 22 por parte de la Juez Sentenciadora, sino la inobservancia del artículo 197 Procesal relativo a la licitud de los medios probatorios, debiendo haber fundado el recurso en el segundo motivo del artículo 452 que se refiere a la sentencia fundada en pruebas obtenida  (sic) ilegalmente, como es el hecho que se le haya dado valor probatorio a un acto de allanamiento en donde se incauta cierta cantidad de droga sin la debida presencia de los testigos instrumentales. Finalmente observa esta Corte que a manera de petitorio los recurrentes solicitan la nulidad de la sentencia condenatoria al considerar que la correcta calificación jurídica después de analizar los hechos y el derecho es la absolución de los acusados, tal afirmación si (sic) constituye verdaderamente un error inexcusable que soslaya el conocimiento jurídico, ya que la absolución o condena de los acusados dentro de un proceso penal nada tiene que ver con la calificación jurídica que le atribuya el Juzgador, ya que esta (sic) siempre estará referida al hecho punible o a la participación de los acusados en la comisión del delito, mas no a la culpabilidad o inculpabilidad.

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el presente recurso por ser manifiestamente infundado. Y ASI SE DECIDE...”.

 

            De la transcripción anterior se evidencia que la recurrida desestimó el señalado recurso, pese a que en la parte dispositiva del fallo expresó que lo declaraba sin lugar.

 

            La Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada, ha establecido la improcedencia de la desestimación del recurso cuando fue previamente admitido, situación ésta que atenta contra los derechos referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

            Con base en las consideraciones que anteceden, la Sala de Casación Penal anula la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas y ordena que el expediente sea remitido al Presidente del mencionado Circuito Judicial Penal, para que se constituya una Sala Accidental que resuelva el recurso de apelación propuesto por la Defensa de los ciudadanos.

 

DECISIÓN

 

En virtud de los razonamientos antes expuestos con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1) ANULA DE OFICIO la decisión dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas el 26 de julio de 2002. 2) Ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas para que se constituya una Sala Accidental que resuelva el fondo del recurso de apelación propuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados.

 

         Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCE días del mes de FEBRERO de dos mil cuatro. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

 

El Magistrado Presidente de la Sala,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

Ponente

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria de la Sala,

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

 

Exp. Nº 02-488

AAF/lp

 

VOTO SALVADO

 

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, visto el contenido del presente fallo, dictado en el juicio que se le sigue a los ciudadanos JESUS ALCIDES ACEVEDO SALAS, DENNYS AMIS ANTUÑEZ GARRIDO, OCTAVIO JOSE CORDERO PUENTES, LUIS ALFONSO TORO ROSILLO, JOHAN VEGAS RAMIREZ y LUIS ULISES JIMENEZ, salva su voto, con base en las siguientes consideraciones:

 

La Sala de Casación Penal procedió de oficio a anular el fallo dictado el 26 de Julio de 2002 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, porque consideró que la recurrida desestimó el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los acusados por ser manifiestamente infundado, una vez que lo había declarado admisible y en consecuencia le ordenó remitir el expediente a una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para que resuelva lo planteado en el recurso.

 

La mayoría consideró que la Corte de Apelaciones había desestimado erróneamente el recurso de apelación pues ya lo había admitido; ahora bien, la Corte de Apelaciones no puede desestimar por manifiestamente infundado el recurso de apelación bajo ningún aspecto; ya que el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal establece la admisibilidad de dicho recurso y el artículo 437 ejusdem, expone taxativamente las causales para su inadmisibilidad, es decir que toda sentencia definitiva dictada en juicio oral, puede ser recurrida por la parte que se sienta afectada o agraviada, salvo que no tenga la cualidad para hacerlo, o lo haga de manera extemporánea o sea inimpugnable por expresa disposición legal.

 

En ese mismo orden de ideas, se observa que el artículo 457 ejusdem, relativo a la decisión que ha de dictar la Corte de Apelaciones, posterior al estudio sobre la admisibilidad del recurso, tampoco contempla la posibilidad de desestimarlo porque lo considere manifiestamente infundado, ya que eso implicaría resolver el fondo del asunto en una única instancia.

 

El régimen anterior establecía de forma expresa la casación de oficio en el artículo 347 del Código de Enjuiciamiento Criminal, y esta era posible sólo en beneficio del reo, es decir, que en el régimen inquisitivo no se podía anular el fallo de oficio en perjuicio de los acusados, el Código Orgánico Procesal Penal, ni siquiera contempla en su articulado tal instituto, lo que implicaría que dicha nulidad no se puede hacer en contra de los mismos.

 

Se ha hecho costumbre de la Sala proceder a ordenar la nulidad del fallo recurrido, basándose en los artículos 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 257  del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la justicia y el control de las decisiones de instancias inferiores, pero debe entenderse que por tratarse de una excepción, su aplicación es de carácter restrictivo y sólo para aquellos casos en los cuales sea necesario anular el fallo porque se afecta al debido proceso, ya que se les estarían infringiendo las garantías al acusado.

 

Tomando en consideración lo antes señalado, considera quien aquí  disiente, que a la falta de normativa expresa que contemple la figura de la casación de oficio, sólo se podrá proceder de oficio a la nulidad del fallo en los casos en los cuales se beneficie al débil jurídico y por argumento en contrario sería improcedente la nulidad en su contra, en consecuencia en modo alguno ha podido la Sala modificar el fallo en perjuicio de los acusados, ha debido, en todo caso, hacer la correspondiente advertencia a la instancia o resolver el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público. Fecha ut supra.

 

El Presidente de la Sala,

 

Alejandro Angulo Fontiveros

El Vicepresidente,                          

 

Rafael Pérez Perdomo                  

La Magistrada Disidente,

 

Blanca Rosa Mármol de León

La Secretaria,

 

Linda Monroy de Díaz

 

BRMdeL/hnq

RC. Exp. N°. 02-0488 (AAF)