Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

 

            El 2 de noviembre de 2009, el ciudadano Mayor EDWING JAVIER RODRÍGUEZ OVALLES, Fiscal Militar Décimo Cuarto, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas en relación con la investigación N° FM14-009-08  llevada por esa fiscalía, solicitó medida de privación de libertad contra los ciudadanos Sub Teniente LUIS EDUARDO MARCANO RUIZ MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 14.420.218 destacado en la 52 Brigada de Infantería de Selva y Guarnición Militar de Puerto Ayacucho, por la presunta comisión de los delitos de FALSIFICACIÓN y FALSEDAD, ABUSO DE AUTORIDAD, NEGLIGENCIA MILITAR Y ULTRAJE AL CENTINELA, bajo la participación de cooperador inmediato, tipificados en los artículos 567, 568, 509.3°, 538 y 501.2° del Código de Justicia Militar, respectivamente; y, como autor en los delitos de DESOBEDIENCIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 519, 520 y 565 eiusdem. Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, identificado con la cédula de identidad N° 17.373.197, plaza del 612 Batallón de Ingenieros G/J Juan Uslar, ubicado en el Fuerte Tiuna, por la supuesta comisión de los delitos de ULTRAJE AL CENTINELA, ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 501.2°, 509.3°, 519, 520 y 565 ibídem.

 

            Los hechos que dieron inicio a la investigación militar son los siguientes:

“… el 02 de noviembre de 2008, donde falleció el Soldado Edgar Alejandro Rodríguez Hernández, titular de la cédula de identidad N° 17.729.721, el cual se encontraba en la Base de Protección Fronteriza San Fernando del Cocuy del Municipio Río Negro, del Estado Amazonas, donde el SUB-TENIENTE  LUIS EDUARDO MARCANO MUÑOZ y SARGENTO SEGUNDO DANNY ELIÉCER TORREALBA, pertenecían a la mencionada Base Fronteriza, por tales hecho se dio inicio a la investigación penal militar, por parte de la Fiscalía Militar de Puerto Ayacucho…”. (Folio 58 del expediente).

           

 

            En las fechas 2 y 3 de noviembre de 2009, el Tribunal Militar Octavo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Puerto Ayacucho, a cargo del ciudadano Juez Teniente de Navío JOSÉ GREGORIO NICHOLLS GONZÁLEZ, celebró la audiencia especial para debatir la solicitud fiscal con la presencia de las partes.

 

            El 5 de noviembre de 2009 el citado Tribunal Militar de Control publicó auto motivado en el que decidió lo siguiente:

 

“… este Tribunal Militar resuelve SUSTITUIR y DEJAR SIN EFECTO las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad dictadas por este Despacho en fecha 03MAR09, en contra del Sub Teniente LUIS EDUARDO MARCANO MUÑOZ (…) y en su lugar se decretan las siguientes: Con respecto al ordinal 1° del artículo 256, del COPP “El Sub Teniente LUIS EDUARDO MARCANO MUÑOZ, CI: N° 14.420.218, quedará bajo la vigilancia y custodia de su unidad militar (domicilio procesal), representada por la 52 Brigada de Infantería de Selva, en calidad de detenido, y deberá ser vigilado por el servicio de Guardia de la referida unidad militar, sólo podrá salir de las instalaciones de la 52 Brigada de Infantería de Selva previa autorización de este Tribunal Militar, en los casos de suma necesidad y urgencia (enfermedad, consulta médica etc.) debidamente custodiado por los efectivos militares que sean destinados para tal fin. Con respecto al ordinal 5° del artículo 256, del COPP, se prohíbe al ciudadano Sub Teniente LUIS EDUARDO MARCANO MUÑOZ, CI: N° 14.420.218, visitar y tener cualquier tipo de contacto con las instalaciones y en especial con el personal de Tropa Alistada Plaza del 521 Batallón de Infantería Rafael Urdaneta y de Abstenerse de entrar y visitar el Centro de Comunicaciones y demás locales que manejan la comunicación oficial que ingresa a los 52 Brigada de Infantería de Selva y Guarnición Militar del Estado Amazonas. En virtud de ello se ordena el traslado inmediato y debidamente custodiado del referido profesional militar hasta su unidad militar, ubicada en 52 Brigada de Infantería de Selva. Todo bajo el fundamento legal de lo establecido en el artículo 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE SIN LUGAR, la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, C.I. N° 17.373.197 (…) a tal efecto se ordena lo siguiente: Con respecto al ordinal 1° del artículo 256, del COPP el “Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, C.I: N° 17.373.197, quedará bajo la vigilancia y custodia de su unidad militar (domicilio procesal) representada por el 612 Batallón de Ingenieros G/J Juan Uslar, ubicado en el Fuerte Tiuna, Caracas Distrito Capital, en calidad de detenido y deberá ser vigilado por el servicio de Guardia de la referida unidad militar, sólo podrá salir de las instalaciones del 612 Batallón de Ingenieros G/J Juan Uslar previa autorización de este Tribunal (…). Con respecto al ordinal 5° del artículo 256, del COPP, se prohíbe al ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, C.I. N° 17.373.197, visitar y tener cualquier tipo de contacto con las instalaciones y en especial con el personal de Tropa Alistada Plaza del 521 Batallón de Infantería Rafael Urdaneta (…). TERCERO: SE DECLARAN SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la Defensa Pública Militar (…) sean juzgados en total y absoluta libertad y, como tal sean revocadas y desestimadas las medidas cautelares de coerción personal dictadas (…) CUARTO: Se ordena remitir las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Militar Décimo Cuarta de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, a los fines de que se continué con la fase de investigación…”. (Folios 63 al 65 del expediente).    

 

 

            El 20 de noviembre de 2009, el ciudadano abogado MIGUEL LEDÓN DOMÍNGUEZ, defensor privado del ciudadano imputado DANNY ELIÉCER TORREALBA, presentó recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Penal Militar, el 5 de noviembre de 2009, según el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            El 24 de noviembre de 2009, la Fiscalía Militar dio contestación a la apelación ejercida.

            El 7 de diciembre de 2009, la Corte Marcial de la República Bolivariana de –Venezuela integrada por los ciudadanos General de División FRANCISCO RIVAS (Presidente), Coronel RAFAEL MARTÍNEZ, Coronela MATILDE RANGEL, Coronel EDALBERTO CONTRERAS y Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de apelación de autos ejercido por la Defensa Privada del ciudadano DANNY ELIÉCER TORREALBA.

 

            Tal decisión se basó en lo siguiente:

 

“… de las actas se evidencia que el recurso interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO LEDÓN DOMÍNGUEZ, fue ejercido en escrito debidamente fundado, conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, se evidencia que el auto recurrido fue dictado en fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve por el Tribunal Militar Octavo de Control del Circuito Judicial Penal Militar y el recurso de apelación fue interpuesto en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil nueve, por lo que transcurrieron más de cinco días hábiles, conforme al auto emanado del Tribunal A quo, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve, mediante el cual certifica los días transcurridos, se observa que el recurso de apelación resulta extemporáneo, al exceder el término de cinco días previstos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponerlo. En consecuencia al concurrir en el presente caso la causa de Inadmisibilidad contemplada en el literal ‘b’ del artículo 437 en concordancia con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 72 del expediente).

 

            Contra la citada decisión la Defensa Privada del ciudadano DANNY ELIÉCER TORREALBA, ejerció recurso de casación el 15 de diciembre de 2009.

 

El 25 de febrero de 2009 se dio cuenta en la Sala del recibo del expediente y fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Efectuado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

 

ÚNICO

 

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

De la referida norma se evidencia que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquél que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Vid. sentencia N° 108 del 24 de marzo de 2009).

Ahora bien, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal señala taxativamente las decisiones que son recurribles en Casación Penal: 1) las sentencias de las Cortes de Apelaciones que resuelvan sobre la apelación y no ordenen  la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su querella, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; 2) las sentencias que condenen a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el querellante hayan pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas; y 3) las sentencias de las Cortes de Apelaciones que confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación.

 

La Sala de Casación Penal, observa que en el caso bajo análisis, la  Corte Marcial se pronunció declarando inadmisible por extemporáneo, el  recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 5 de noviembre de 2009, por el Tribunal Militar Octavo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Puerto Ayacucho, que declaró la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256.1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA. 

 

Ahora bien, a pesar de ser impugnable mediante recurso de apelación, este tipo de pronunciamiento no puede ser recurrible en casación porque no encuadra dentro de los previstos en el  artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En este orden de ideas, la Sala Constitucional dicho que:

 

“…. Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación del recurso de casación en el proceso penal, están referidas a sus presupuestos de admisibilidad. Concretamente, esos presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: 1.- La parte que recurra debe ostentar legitimación para ello, según los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal (principio de impugnabilidad subjetiva); 2.- El recurso debe haber sido interpuesto dentro del lapso legal establecido, a saber, quince días después de publicada la sentencia, ello de conformidad con el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Que la decisión sea recurrible en casación, ello según lo dispuesto en los artículos 432 y artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal (principio de impugnabilidad objetiva). Cuando el recurso ejercido carezca de alguno de los tres requisitos antes reseñados, aquél deberá ser declarado inadmisible con base en algunas de las tres causales previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales guardan correspondencia con los mencionados requisitos. …”. (Vid. Sentencia N° 1386, del 13 de agosto de 2008).

  

 

 

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente:

 

“… la Sala considera que, en el presente caso por tratarse de una decisión interlocutoria, producto de una incidencia que no pone fin al proceso ni impide su continuación, la misma no puede ser recurrible en casación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 250 del 29 de abril de 2008).

 

 

Conforme a lo establecido en el citado artículo 459, el recurso de casación no es el medio para impugnar los autos que resuelvan cualquier incidencia y cuando tales autos no pongan fin al proceso ni impidan su continuación. Siendo esto así, se evidencia que la sentencia recurrida, no cumple con los supuestos establecidos en el referido artículo.

 

Por consiguiente, esta Sala considera procedente desestimar, por inadmisible, el recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO, POR INADMISIBLE, el recurso de casación anunciado por el ciudadano abogado MIGUEL ANTONIO LEDÓN DOMÍNGUEZ, Defensor Privado del ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2009 por la Corte Marcial.  

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los  VEINTIÚN  días del mes de MAYO de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

La Magistrada,

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

El Magistrado,

 

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Magistrada,

 

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

 

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 10-97.

MMM.