Ponencia de la Magistrada  Blanca Rosa Mármol de León.

                 

         De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no de los recursos de casación interpuestos por el Fiscal Septuagésimo Segundo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas y por los abogados JACKELINE MONASTERIO MARRERO y FROILAN IGNACIO NUÑEZ GIMENEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 75.338 y 19.646, respectivamente, en su condición de apoderados de las víctimas GIUSEPPE ANTONIO VALENTI DAMIATA e ISABEL YODICE RAMOS DE VALENTI, venezolanos, Cédulas de Identidad números 5.413.560 y 5.299.416 contra la sentencia dictada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones  del Area Metropolitana de Caracas, que DECLARO CON LUGAR la apelación ejercida por la defensa basada en el ordinal 4° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época; y ABSOLVIO a los acusados  JOSE ANTONIO PIÑANGO MISEL, ALFONSO JOSE LARA MORALES y LUIS ENRIQUE SIMONS, venezolanos, Cédulas de Identidad  números  6.400.815,  6.234.065 y 3.474.665, respectivamente, por el DELITO de SECUESTRO, previsto y sancionado  en el artículo 462 del Código Penal. Dicho fallo igualmente CONDENO a los dos primeros nombrados imputados a sufrir la pena de NUEVE AÑOS, DOS MESES, DIECISEIS DIAS Y DIECISEIS HORAS DE PRESIDIO como autores responsables de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 460, en relación con los artículos 80, 275 y 278 todos del Código Penal; y al último de los nombrados imputados, a sufrir la pena de SEIS AÑOS, SEIS MESES, DIECISEIS DIAS Y DIECISEIS HORAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 460 en relación con los artículos 80, 275 y 278 del Código Penal. Igualmente el fallo dictado CONDENO a los imputados a sufrir las penas accesorias de ley y  al pago de las costas procesales.

 

         Una vez interpuestos los recursos de casación, fue notificada la defensa de los imputados a fin de que diesen contestación a los mismos, lo cual realizó en su oportunidad.

 

HECHOS

 

         El día 19 de septiembre de 2000, JOSE ANTONIO PIÑANGO MISEL y LUIS ENRIQUE SIMONS, vestidos como funcionarios policiales interceptaron al ciudadano Giuseppe Antonio Valenti Damiata, indicándole que el vehículo que este último conducía estaba solicitado por uno de los delitos contra la propiedad, cuando lograron abordar el vehículo le dijeron a su propietario que se trataba de un "secuestro" y que éllos conocían el lugar donde vivía y la joyería donde trabajaba, lo llevaron hasta su casa de habitación ubicada en Bello Monte, donde se unió el imputado Alfonso Luis Lara Morales y estacionaron el vehículo en el puesto de estacionamiento.

         Cuando llegaron al apartamento de la víctima, éste le manifestó a su esposa lo que estaba sucediendo, advirtiéndole que se quedara tranquila.

         En el apartamento se encontraba el ciudadano David Leonardo Castillo, de visita, viendo lo sucedido llamó a sus familiares a informarles que se quedaría a dormir en el sitio referido.

         Los imputados le manifestaron a las víctimas que pernoctarían en el inmueble y que luego irían  a la joyería propiedad de Valenti.

         La esposa de Valenti, Isabel Yodice Ramos, fue al baño y logró comunicarse con su hermano quien llamó a los organismos policiales y éstos junto con la Defensora del Pueblo Dilia Parra se presentaron en el lugar, en horas de la madrugada logrando que los imputados se entregaran.

 

RECURSO DE CASACION PRESENTADO POR LA PARTE FISCAL.

 

         Primera Denuncia:

         Expresa el formalizante:

                   “... Falta de motivación de la decisión

 

Como puede observarse, luego de una somera lectura de la decisión recurrida, la misma carece evidentemente de una completa y suficiente motivación.  En efecto, cuando la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, decide modificar la calificación jurídica, con la cual el Juez de Juicio, condena a los acusados, lo hace limitándose a fundamentar su decisión en una caprichosa y sesgada interpretación de los hechos correspondientes al debate Oral, establecidos por el Juez de Juicio.

Por otro lado, en ninguna de las partes de la sentencia, pero en especial, en la que se decide modificar la calificación jurídica por la cual se condenó a los acusados, se analiza ninguno de los medios de prueba presentados por las partes en el juicio oral, las cuales constan en el acta del debate.  En efecto, se soslaya el análisis de las declaraciones de las víctimas que prueban fehacientemente la comisión por parte de los acusados del delito de secuestro,  y en general se obvia analizar detalladamente ninguno de los elementos de prueba presentados en el debate oral.

Lo antes expuesto prueba contundentemente, que la sentencia recurrida, padece de falta de motivación, lo que a la luz del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la hace totalmente írrita...”.

 

 

         La Sala observa:

         De la lectura de la anterior denuncia se evidencia que la misma carece de la debida fundamentación, pues en ésta el formalizante se limita a señalar que hubo falta de motivación en la decisión recurrida, modificando de manera  caprichosa  la calificación del delito hecha por el Tribunal de Juicio, pero no expresa el recurrente en la presente denuncia la norma legal que sirve de base a la misma.  Tampoco señala el recurrente los hechos establecidos por la recurrida a fin de que la Sala pueda constatar que se cometió el delito de secuestro y el por qué considera que fue caprichosa la calificación del delito de robo agravado en grado de frustración.

         En consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

         Segunda Denuncia:

         Con fundamento en el artículo 452, vigente para la época, denuncia el formalizante la errónea aplicación de un precepto legal.

 

         Señala el recurrente:

“...Errónea Aplicación de un Precepto Legal

 

La segunda denuncia del presente Recurso de Casación se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a la errónea aplicación del artículo 460 del Código Penal, dentro del cual la Corte de Apelaciones, cuya decisión se recurre, encuadró la conducta desarrollada por los acusados antes identificados, obviando aplicar, como era correcto en el caso que nos ocupa, el artículo 462 de nuestro Código Sustantivo Penal.

Lo anterior se demuestra al analizar las siguientes declaraciones, las cuales constan en la correspondiente acta de debate.

“Me explicaron que pernoctarían en la casa y que en la mañana irían a la joyería a robar, para llevarse todo lo que allí hubiera a cambio de esto nos dejarían tranquilos a mi familia y a mí” (Declaración correspondiente al ciudadano Giusepe Valenti, víctima en la presente causa).

“nos dijeron que dormirían esa noche en la casa para el día siguiente ir a la joyería del señor”. (Declaración correspondiente a Karla Medina Zambrano, víctima).

“Vi que entraron unos hombres y que dijeron que practicarían un robo a la joyería, me dijeron que llamara a mi casa y que dijera que me quedara en casa de un amigo hasta el día siguiente”. (Declaración correspondiente al ciudadano David Leonardo Castillo, víctima).

Las declaraciones antes transcritas, así como todo los medios de pruebas expuestos en el juicio, indican que estamos en presencia de, entre otros delitos, del establecido en el artículo 462 del Código Penal correspondiente al secuestro, el cual reza lo siguiente:

“El que haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que este indique, aún cuando no consiga su intento, será castigado con presidio de diez a veinte años”.

Como se puede apreciar el legislador al definir el delito de Secuestro, iguala el delito imperfecto al delito consumado, es decir, que el delito se perfecciona, con la sola privación de libertad de una persona, con la intención de obtener de ella o de un tercero dinero, cosas, o títulos o documentos que causen algún efecto jurídico.

En el caso que nos ocupa, si se analizan las declaraciones de las víctimas y los demás medios de prueba que constan en el acta del debate (lo que obvió la Corte de Apelaciones) se constatará, que los acusados privaron de su libertad a las víctimas, con la clara intención de obtener de ellas cosas, las cuales estaban constituidas por los bienes que se encontraban en la joyería propiedad de la familia Valenti.

Una de las diferencias entre el delito de Robo y el de Secuestro, es que en el primero, la afectación de la libertad y la propiedad, se realiza de manera coetánea, mientras que el segundo, la privación de la libertad se realiza, para afectar la propiedad con posterioridad.

Si la intención de los acusados hubiese sido “Robar”  la joyería, se hubiesen presentado directamente en ella, pero es obvio que no lo hicieron, sino que primero privaron de la libertad a la familia Valenti en su residencia, para con posterioridad, trasladarse al establecimiento comercial de su propiedad, y obtener como precio de su libertad, los bienes o cosas que en el se encontraren, lo cual constituye, sin ninguna duda el delito de Secuestro...”.

 

 

         La Sala para decidir observa:

         En la presente denuncia el formalizante señala la errónea aplicación de un precepto legal, en concreto del artículo 460 del Código Penal, en el cual encuadró  la recurrida la conducta desarrollada por los acusados, cuando ha debido aplicar el artículo 462 ejusdem.

 

         En esta denuncia se limita el formalizante a indicar el contenido de algunas declaraciones, y luego a señalar las diferencias entre el delito de Robo y Secuestro, pero no expresa el recurrente los hechos establecidos por el juzgador a quo a fin de que la Sala pueda constatar que el fallo impugnado incurrió en el vicio  de errónea aplicación del artículo 460 del Código Penal; y a su vez en el vicio de falta de aplicación del artículo 462 ejusdem.

         En consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

RECURSO DE CASACION PRESENTADO POR LA PARTE ACUSADORA

 

         Con base en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, denuncian los formalizantes que el fallo impugnado adolece del vicio de falta de motivación. Como fundamento de su denuncia exponen:

“...procedemos a formular la Primera Denuncia por violación del artículo 365 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal que al texto expresa lo siguiente:

 

Artículo 365 “La sentencia contendrá....Ordinal 3°; La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados...”.

En vista que, el dispositivo legal anteriormente citado obliga al juez a considerar todas y cada unas de las pruebas evacuadas en juicio, y a pronunciarse respecto a ellas.  Cuestión ésta, que la Sala Tres de la Corte de Apelaciones no realizó, como demostraremos seguidamente...”.

 

      Luego transcriben parte del fallo impugnado y expresan:

“...Ahora bien, consideramos que la Corte de Apelaciones al hacer su pronunciamiento con respecto al delito de secuestro, no valoró y omitió la exposición de los hechos realizada por el Fiscal del Ministerio Público, ni tampoco la exposición de hechos realizada por la parte querellante en la audiencia oral (los cuales indicaremos más adelante), en los cuales ambos narramos hechos relevantes que demuestran la comisión del delito de secuestro por parte de los acusados y por la cual, tanto la acusación del Ministerio Público como en la Querella, fundamentamos nuestro criterio de subsumir los hechos narrados por las víctimas (testigos presenciales) ante los funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo Técnico de Policía Judicial con el supuesto de hecho del tipo penal del secuestro, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal Venezolano...”.

 

 

            Transcriben los testimonios de Isabel Yodice Ramos de Valenti, Kerla Jacqueline Medina, narran los hechos señalados por el Fiscal y la parte querellante en la audiencia oral.

 

            Y continúan:

“....Si bien es cierto, que en la sentencia de juicio al estudiar las declaraciones trascritas de las víctimas, por el secretario del Tribunal de Juicio, este último no incluyó el hecho de que el señor Valenti se iba a trasladar con los secuestradores a la joyería, mientras dos (2) de ellos iban a mantener secuestrada a su familia, hasta que el señor Valenti les entregara las joyas y otros valores, para de esta manera obtener la libertad de él y de su familia, debido a que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 369 Ordinal 6°, no obliga al secretario a transcribir todo lo dicho en juicio, sin embargo los hechos anteriormente expuestos sí fueron narrados por las víctimas, pero sólo aparecen descritos en la exposición del Fiscal y de la parte querellante; así consta en el acta de juicio (pieza 4, folio 13 y 15 respectivamente).

Sin embargo, siendo que los Jueces de las Cortes de Apelaciones, no presencian el juicio oral, pero deciden sobre el fondo, los jueces de las premencionadas Cortes en aras de mantener la justicia y buscar la verdad deben formar su libre convicción razonada con las actas de debate del juicio oral y todas aquellas actas policiales, pruebas y demás escritos que conformen el expediente, en virtud de que como ya anteriormente hemos descrito, el secretario de la Corte de Juicio en virtud del principio de oralidad, no está obligado a transcribir todo lo dicho en juicio.

Es de resaltar que la defensa en la audiencia oral, en ningún momento objetó los hechos narrados en juicio por parte del Fiscal ni la parte querellante, esto se evidencia de la sentencia del juicio oral y público, en la cual las abogadas defensoras de los acusados expresan lo siguiente:

 

“...por su parte la defensa no negó la participación de los acusados en los hechos descritos por el ciudadano Fiscal y el querellante acusador...

(SIC) ...que las víctimas no han declarado conforme a la realidad ya que han expresado que los acusados los retuvieron para secuestrarlos, cuando el iter criminis de la figura del secuestro no se ha dado, ya que no se pagó dinero y no existe un delito futuro...” (pieza 4, folio 18) subrayado nuestro.

 

“...la defensa del ciudadano Luis Enrique Simons, manifiesta que reitera los argumentos de las demás defensoras, que en efecto no se da la figura del secuestro pues se ha hablado de un delito a futuro...” (pieza 4, folio 19).

 Ahora bien, de los hechos narrados por los testigos, fiscal y parte querellante anteriormente mencionados, los consideramos relevantes para la calificación del delito de secuestro, en el sentido que demuestran la privación ilegítima de la libertad de la familia Valenti por parte de los acusados, al estar éstos bajo amenaza de muerte preso en su apartamento y la petición de rescate que hicieran los acusados a la familia Valenti, al exigir éstos que el señor Valenti les abriese la joyería a cambio de dejarlo en libertad a él y a su familia, la cual esta última se mantendría secuestrada en el apartamento hasta tanto los secuestradores obtuvieran su fin, es decir, joyas y otros valores que debía entregarlo en  (sic) seños Valenti.

Estos hechos hacen que se considere consumado el delito de secuestro, independientemente que el sujeto activo no haya obtenido su fin, es decir, el rescate.  A este aspecto la doctrina ha establecido que no es necesario que el sujeto activo le comunique al sujeto pasivo la palabra rescate para liberarlo, en vista que rescate simplemente es todo precio o valor que el sujeto activo negocie con el sujeto pasivo, esto se demuestra cuando el legislador en el encabezamiento de la norma del artículo 462 del Código Penal no estableció la palabra rescate sino que estableció lo siguiente:

 

“El que haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que éste indique, aún cuando no consiga su intento...” (subrayado nuestro).

 

         Y finalizan.

 “...Si bien es cierto, que el delito de robo agravado posee como medio de comisión la privación ilegítima de la libertad del sujeto pasivo, esta privación ilegítima de la libertad siempre se ejecuta en el lugar de la comisión del robo, puesto que el sujeto activo debe constreñir a su víctima para lograr su objetivo...”.

 

            Para terminar solicitan sea declarada con lugar la presente denuncia.

 

         La  Sala para decidir, observa:

         De la lectura de la anterior denuncia se evidencia que en la misma, los formalizantes señalan que la recurrida incurrió en falta de motivación, más luego en sus alegatos, señalan que de las declaraciones de los hechos narrados por las víctimas y el fiscal, se evidencia que el delito cometido por los acusados encuadra en el supuesto del tipo penal de secuestro. Posteriormente transcriben y explican el contenido del artículo 462 del Código Penal referente al delito de secuestro.

 

         Y por cuanto la presente denuncia carece de la debida claridad y precisión, ya que en la misma se señalan dos vicios que pudieran constituir motivos diferentes para interponer un recurso de casación tales como falta de motivación y error en la calificación de los hechos, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se decide.

         Esta Sala, vista la gravedad del vicio denunciado, considera necesario transcribir parte de la recurrida en la que estableció las razones por las cuales no estaba dado en el presente caso el delito de secuestro.

 

“...En efecto, del análisis de los hechos establecidos por la instancia, se desprende que los acusados José Antonio Piñango Misel y Luis Enrique Simons, vestidos como funcionarios policiales, en fecha 19 de septiembre de 2000, procedieron a interceptar al ciudadano Giuseppe Antonio Valenti Damiata, indicándoles que el vehículo que conducía estaba solicitado por uno de los delitos contra la propiedad, y una vez que abordaron el mismo, le manifestaron a su propietario que se trataba de un secuestro y que ellos conocían el lugar donde vivía, así como la joyería donde trabajaba; seguidamente lo trasladaron hasta su casa de habitación ubicada en Bello Monte, donde se le unió el ciudadano Alfonso José Lara Morales y estacionaron el vehículo en el puesto de estacionamiento; al ingresar al apartamento, la víctima le manifestó a su esposa lo que estaba sucediendo, advirtiéndole que se quedara tranquila, conminaron a los presentes a entrar a uno de los cuartos, señalándole al ciudadano David Leonardo Castillo, quien se encontraba de visita en el inmueble, que llamara a su casa para informarles a sus familiares que se quedaría a dormir en dicho apartamento.  Procedieron igualmente a manifestarle a los presentes, que su intención era la de pernoctar en el inmueble para luego ir hasta la joyería, propiedad de la víctima, donde se apoderarían de los objetos que allí se encontraban.  Posteriormente comenzaron a introducir en varios bolsos, perfumes, joyas y otros objetos...”.

(...)

“....En efecto, el delito de secuestro exige el que una persona secuestre a otra para obtener de ella o de un tercero, como precio por su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que éste indique, aún cuando no consiga su intento, tal como lo prevé el artículo 462 del Código Penal; por lo tanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate.  La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos.  El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas, los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación...”.

“...En correspondencia con lo afirmado es indudable que en este caso no se produjo secuestro alguno porque no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, sólo que éstas resultaron privadas de su libertad como consecuencia de un robo que la ley define como agravado, cuando durante su ejecución concurran un ataque a la libertad individual, la utilización de armas de fuego o el hecho de que sus autores se encuentren ilegalmente uniformados, agravantes éstas que quedaron acreditadas como se describió ut supra...”.

 

            A pesar de que conforme a la ley, se desestima por manifiestamente infundado el recurso interpuesto, esta Sala revisó la sentencia impugnada constatándose que su contenido coincide con la realización de la justicia por sobre formalidades superfluas, y que, por otra parte, satisface la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

DECISION

 

         Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por la parte fiscal y por el apoderado judicial de los ciudadanos GIUSEPPE ANTONIO VALENTI DAMIATA e ISABEL RAMOS de VALENTI, en su condición de víctimas.

         Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

         Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los CATORCE días del mes de MAYO de dos mil dos.  Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

Alejandro Angulo Fontiveros

El Vicepresidente,                          

 

Rafael Pérez Perdomo               

La Magistrada Ponente,

 

Blanca Rosa Mármol de León

La Secretaria,

 

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/gmg.-

Exp. Nº 01-0682

 

VOTO SALVADO

 

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS salva su voto por las razones que se expondrán en el esquema siguiente:

 

I) BREVE HISTORIA; II) RAZÓN BÁSICA DEL VOTO SALVADO; III) LA RAZÓN DE LA SINRAZÓN; IV) EL INDEFECTIBLE RESPETO QUE HA DE TENERSE POR LOS TIPOS PENALES; V) LO PERNICIOSO E INJUSTO DE LA IMPUNIDAD; VI) LA SALA DE CASACIÓN PENAL ¡¡ABOLIÓ EL DELITO DE SECUESTRO!!; y VII) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SENTENCIA.

 

I

 

BREVE HISTORIA

 

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la juez abogada AURA CÁRDENAS MORALES, estableció en su sentencia los hechos siguientes:

 

“...Con todas las declaraciones rendidas en audiencia, este Juez (SIC) llega a la convicción y sin duda alguna que (SIC) los hoy acusados, JOSÉ ANTONIO PIÑANGO MISEL, ALFONSO JOSÉ LARA MORALES y LUIS ENRIQUE SIMONS, fueron los tres sujetos que en efecto en fecha 19 de septiembre del año 2000, en horas de la noche sometieron al ciudadano GIUSEPPE VALENTI, los dos primeros en las inmediaciones del Boulevard de El Cafetal, cuando este ciudadano salía de su trabajo como a las siete de la noche, y lo interceptan bajo engaño como funcionarios policiales para que detuviese su vehículo, y luego mediante el uso de armas de fuego le amenaza (SIC) y le golpean como éste lo afirmara expresamente -con un golpe en su cabeza- y lo hacen meter en la parte de atrás de su vehículo, haciendo expreso que se trataba de un secuestro, y le narran detalles de su actividad personal y familiar, conduciendo su vehículo hasta su residencia sin que los dirigiera el agraviado, y en su recorrido antes de llegar a esta residencia, recogen a LUIS SIMONS, quien igualmente le amenaza, y al llegar a la residencia en mención estacionan el vehículo en su puesto sin dubitar, y proceden a llevar al agraviado a su apartamento, quien les abre la puerta, vistas las amenazas de que era objeto, y al entrar y salir su esposa a su encuentro quien lo había oído llegar, le comunica la acción de que era objeto por sus acompañantes, que se tranquilizara y que hiciera lo mismo con los niños, ya que ellos pernoctarían en la casa, para que al día siguiente, él los tenía que llevar a la Joyería para que se llevaran lo allí existente a cambio de dejarlos tranquilos y en libertad (...) Tampoco han quedado dudas para esta Jueza que (SIC) en las conductas antes descritas por los acusados, las armas utilizadas en estos hechos fueron cuatro granadas, armas de uso militar, así como dos pistolas, y que con ellas sometieron al señor Giuseppe Valenti y a los demás integrantes de la familia, y a la doméstica y vecino presentes así poder someter al primero y llevarlo a su residencia y luego someter a los presentes en el apartamento con la amenaza de muerte, y luego poder despojarlos de sus pertenencias, no logrando en efecto tal despojo en virtud de haberse hecho presente la comisión policial...” (subrayado mío).

 

La ya mencionada juez de primera instancia, sobre la base de los hechos anteriormente transcritos, estableció la calificación siguiente:

...Y así podemos señalar que en el presente caso, se ha verificado la detención o retención de varias personas Sr. Valenti y sus familiares, doméstica y vecino, lesionándoles su derecho a la libertad, y al indicar los acusados que esta situación se mantendría hasta que les abriesen la Joyería para tomar lo allí existente, demuestran su petición de obtener un rescate, su petición de un PRECIO, precio éste que es lo existente en la Joyería de la familia agraviada, hecho que hace que se considere consumado el delito, independientemente que (SIC) no hayan logrado su objetivo, vista la asimilación ya estimada en la misma norma penal.

No puede estimarse entonces la petición de la defensa, ya que para que se materialice la PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, la norma que lo prevé exige que la conducta sea la de privar de la libertad personal, la detención de una persona por otra, ya sea encerrándola o atándola e impidiéndoles libertad de locomoción, y dentro de los subtipos agravados que puede configurar esta acción se contempla las amenazas, o el realizar el hecho por espíritu de venganza o de lucro, entendido tal lucro como una compensación económica para privar a una persona de su libertad personal, es decir el pago que una persona recibe por realizar el hecho, no es condición pagar para obtener  libertad, lo que hace que se diferencie radicalmente con la figura ya analizada del secuestro donde SI existe una condición para lograr la libertad: el pago del precio...” (subrayado mío).

 

La sentencia del tribunal de juicio condenó a los ciudadanos JOSÉ ANTONIO PIÑANGO MISEL y ALFONSO JOSÉ LARA MORALES, a cumplir la pena de VEINTIÚN AÑOS, SEIS MESES, DIECINUEVE DÍAS y OCHO HORAS de presidio, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA y de FUEGO, ROBO AGRAVADO y SECUESTRO, previstos respectivamente en los artículos 275, 278, 460 y 462 del Código Penal, en conexión con los artículos 80 y 87 “eiusdem”. También condenó al ciudadano LUIS ENRIQUE SIMONS a cumplir la pena de CATORCE AÑOS, DOS MESES, ONCE DÍAS, DOS HORAS y CUARENTA MINUTOS DE PRESIDIO, por la comisión de los mencionados delitos.

 

Contra la señalada decisión anunciaron recuso de apelación las abogadas ALCAHALIS MORALES, ONEIDA BETANCOURT, EDILIA DE HEREDIA (Defensora Pública Décima Quinta) y VERÓNICA SOTO (Defensora Cuadragésima).

 

La Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de las jueces abogadas JUDITH BRAZÓN SOLANO, DAISY IZQUIERDO  de ESPINAL y LIZ MARÍA RODRÍGUEZ SALAZAR, decidió que “...La razón asiste a las recurrentes cuando denuncia (SIC) la violación del artículo 462 del Código Penal por indebida aplicación, puesto que al expediente no está probada la existencia del delito de secuestro por el cual fueron condenados los imputados...”.

 

Las sentenciadoras de la Sala N° 3  también aseguraron  lo siguiente:

 

“...Por lo tanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos. El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas, los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación...”.

(...)

 “...En este caso no se produjo secuestro alguno porque no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, sólo que estas resultaron privadas de su libertad como consecuencia de un robo que la ley define como agravado, cuando durante su ejecución concurran (SIC) un ataque a la libertad individual, la utilización de armas de fuego o el hecho de que sus autores se encuentren ilegalmente uniformados, agravantes éstas que quedaron acreditadas...”.

 

La recién transcrita decisión dio como resultado que a los imputados JOSÉ ANTONIO PIÑANGO MISEL y ALFONSO JOSÉ LARA MORALES, se les rebajara la pena (que antes y en primera instancia se les había fijado en VEINTIÚN AÑOS, SEIS MESES, DIECINUEVE DÍAS y OCHO HORAS DE PRESIDIO) a NUEVE AÑOS, DOS MESES, DIECISÉIS DÍAS y DIECISÉIS HORAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA y DE FUEGO y ROBO AGRAVADO FRUSTRADO. Y que al ciudadano LUIS ENRIQUE SIMONS se le rebajara la pena (que antes y en primera instancia se le había fijado en CATORCE AÑOS, DOS MESES, ONCE DÍAS, DOS HORAS y CUARENTA MINUTOS DE PRESIDIO) a SEIS AÑOS, SEIS MESES, DIECISÉIS DÍAS y DIECISÉIS HORAS DE PRESIDIO, por la comisión de los señalados delitos.

Contra la decisión de marras, es decir, la que dictó la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anunciaron recurso de casación el abogado LUIS HUMBERTO IZQUIEL, Fiscal Septuagésimo Segundo del Ministerio Público de la señalada Circunscripción Judicial, y los abogados FROILÁN IGNACIO NÚÑEZ GIMÉNEZ y JACQUELINE MONASTERIO MARRERO.

 

Ahora bien o ahora mal: esos recursos de casación fueron desestimados por una mayoría de votos de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En lo que concierne al meduloso escrito interpuesto por el Fiscal, la Sala lo rechazó así:

 

PRIMERA DENUNCIA:

 

...De la lectura de la anterior denuncia se evidencia que la misma carece de la debida fundamentación, pues en ésta el formalizante se limita a señalar que hubo falta de motivación en la decisión recurrida, modificando de manera caprichosa la calificación del delito hecha por el Tribunal de Juicio, pero no expresa el recurrente en la presente denuncia la norma legal que sirve de base a la misma. Tampoco señala el recurrente los hechos establecidos por la recurrida a fin de que la Sala pueda constatar que se cometió el delito de secuestro y el por qué (SIC) considera que fue caprichosa la calificación del delito de robo agravado en grado de frustración...”.

 

SEGUNDA DENUNCIA:

 

“...En esta denuncia se limita el formalizante a indicar el contenido de algunas declaraciones, y luego a señalar las diferencias entre el delito de Robo y Secuestro, pero no expresa el recurrente los hechos establecidos por el juzgador a quo a fin de que la Sala pueda constatar que el fallo impugnado incurrió  en el vicio de errónea aplicación del artículo 460 del Código Penal; y a su vez en el vicio de falta de aplicación del artículo 462 ejusdem...”.

 

En cuanto al recurso de casación de la parte acusadora, la Sala de Casación Penal lo rechazó así:

 

...De la lectura de la anterior denuncia se evidencia que en la misma, los formalizantes señalan que la recurrida incurrió en falta de motivación, más (SIC) luego en sus alegatos, señalan que de las declaraciones de los hechos narrados por las víctimas y el fiscal, se evidencia que el delito cometido por los acusados encuadra en el supuesto del tipo penal del secuestro. Posteriormente transcriben y explican el contenido del artículo 462 del Código Penal referente al delito de secuestro.

Y por cuanto la presente denuncia carece de la debida claridad y precisión, ya que en la misma se señalan dos vicios que pudieran constituir motivos diferentes para interponer un recurso de casación tales como falta de motivación y error en la calificación de los hechos, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada...”.

 

Cuanto al aspecto substancial de la cuestión planteada, la sentencia de la Sala Penal transcribió sin hacer comentarios (y por consiguiente hízola suya) la motivación de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones:

“...Esta Sala, vista la gravedad del vicio denunciado, considera necesario transcribir parte de la recurrida en la que estableció las razones por las cuales no estaba dado en el presente caso el delito de secuestro.

 

‘...En efecto, del análisis de los hechos establecidos por la instancia, se desprende que los acusados José Antonio Piñango Misel y Luis Enrique Simons, vestidos como funcionarios policiales, en fecha 19 de septiembre de 2000, procedieron a interceptar al ciudadano Giuseppe Antonio Valenti Damiata, indicándoles que el vehículo que conducía estaba solicitado por uno de los delitos contra la propiedad, y una vez que abordaron el mismo, le manifestaron a su propietario que se trataba de un secuestro y que ellos conocían el lugar donde vivía, así como la joyería donde trabajaba; seguidamente lo trasladaron hasta su casa de habitación ubicada en Bello Monte, donde se le unió el ciudadano Alfonso José Lara Morales y estacionaron el vehículo en el puesto de estacionamiento; al ingresar al apartamento, la víctima le manifestó a su esposa lo que estaba sucediendo, advirtiéndole que se quedara tranquila, conminaron a los presentes a entrar a uno de los cuartos, señalándole al ciudadano David Leonardo Castillo, quien se encontraba de visita en el inmueble, que llamara a su casa para informarles a sus familiares que se quedaría a dormir en dicho apartamento.  Procedieron igualmente a manifestarle a los presentes, que su intención era la de pernoctar en el inmueble para luego ir hasta la joyería, propiedad de la víctima, donde se apoderarían de los objetos que allí se encontraban.  Posteriormente comenzaron a introducir en varios bolsos, perfumes, joyas y otros objetos...’.

(...)

‘....En efecto, el delito de secuestro exige el que una persona secuestre a otra para obtener de ella o de un tercero, como precio por su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable o de otro que éste indique, aún cuando no consiga su intento, tal como lo prevé el artículo 462 del Código Penal; por lo tanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos.  El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas, los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación...’.

‘...En correspondencia con lo afirmado es indudable que en este caso no se produjo secuestro alguno porque no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, sólo que éstas resultaron privadas de su libertad como consecuencia de un robo que la ley define como agravado, cuando durante su ejecución concurran un ataque a la libertad individual, la utilización de armas de fuego o el hecho de que sus autores se encuentren ilegalmente uniformados, agravantes éstas que quedaron acreditadas como se describió ut supra...’. (subrayados mío).

 

  A pesar de que conforme a la ley, se desestima por manifiestamente infundado el recurso interpuesto, esta Sala revisó la sentencia impugnada constatándose que su contenido coincide con la realización de la justicia por sobre formalidades superfluas, y que, por otra parte, satisface la aplicación del derecho (SIC) en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal”.

 

Es evidente, insisto, que al transcribir esa motivación sin hacer crítica o cuestionamiento de ninguna índole, la Sala Penal la consideró apropiada y se hizo solidaria con tal motivación. Lo contrario es inconcebible, porque cuando un tribunal reproduce una motivación de un tribunal inferior es por algo: si es para rechazarla, lo expresa, fundamenta su rechazo y da lo que cree la solución correcta; y si es para proceder sobre la base de dicha motivación del tribunal inferior y de acuerdo con ésta, puede indicarlo o también no hacerlo pues por sabido se calla y es obvio que si la decisión confirmó la del “a quo”, es porque está de acuerdo con ella y su motivación.

 

La Sala Penal reprodujo así esta parte de la sentencia de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones:

 

 “...Por lo tanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos. El lucro por lo tanto consiste en la obtención del dinero, las cosas, los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad y no por el atentado mismo, por consiguiente el fin perseguido por el agente, es lo que sirve para distinguir este delito de la privación ilegítima de la libertad con fines de lucro, ya que en este se pretende explotar la detención de la persona y en el segundo, comerciar con su liberación...”.

 

Del precedente galimatías lo único claro es que, para la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, el  atentado mismo” no consuma el delito si no ha habido la “obtención del dinero, las cosas, los títulos o los documentos, que se pretenden como precio de la libertad”. Y más claro aún si se considera que los abogados de los secuestradores alegaron con reiteración que como sus clientes no habían podido cobrar el rescate (¡nunca negaron que lo habían “exigido”!), no había secuestro porque se trataba de un “delito imposible”; y por añadidura la Sala 3 de la Corte de Apelaciones aseguró que “...La razón asiste a las recurrentes cuando denuncia (SIC) la violación del artículo 462 del Código Penal por indebida aplicación, puesto que al expediente no está probada la existencia del delito de secuestro por el cual fueron condenados los imputados...”.

 

Con esta motivación (de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones) se contentó la Sala Penal pues, como se ha visto, fincó en ella su decisión.

 

Y contra esta decisión de la Sala salvo mi voto por lo siguiente:

 
II

 

RAZÓN BÁSICA DEL VOTO SALVADO

 

La conducta típica descrita en el artículo 462 del Código Penal cuando estipula el delito de secuestro, como está probado de modo apodíctico en autos, fue reproducida a la perfección por los tres imputados: retuvieron a sus víctimas, contra la voluntad de éstas, para obtener de tales víctimas un rescate, quiero decir, un precio o dinero o unas joyas por su libertad.

 

Esa conducta típica, además, se vio agravada por los procederes señalados en los ordinales 5°, 6° y 7° del artículo 77 del Código Penal y en los numerales 11, 12 y 14 del mismo artículo y del mismo código. En efecto:

 

Los acusados obraron con premeditación conocida (ya habían analizado qué hacía y dónde y cómo vivía la familia VALENTI), portaban cuatro granadas (armas explosivas de las consideradas como alevosas en el uso civil), dos pistolas y estaban disfrazados con uniformes policiales cuando en la noche del 19 de septiembre del año 2000 sometieron al ciudadano GIUSEPPE ANTONIO VALENTI DAMIATA, lo golpearon en la cabeza con la cacha de una pistola, lo amenazaron de muerte, lo metieron en la maleta de su auto y lo trasladaron a su casa, donde estuvieron (los secuestradores) ocho horas y también amenazaron de muerte a las personas que se encontraban allí e incluidos cuatro niños, quienes son hijos del matrimonio VALENTI, con todo lo cual emplearon medios que añadieron la ignominia a los efectos propios del delito de secuestro. Por si fuere poco, actuó una pluralidad de secuestradores y al abrigo de la noche y en la propia morada de sus víctimas.

 

Ante una conducta criminosa tan grave cuan perfectamente establecida en el artículo 462 del Código Penal ¿cuál pudo ser la razón, entonces, para que la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas revocara la justísima decisión de primera instancia por la supuesta inexistencia del secuestro y para que la Sala de Casación Penal, apoyándose en semejante decisión, desestimara el recurso de casación del fiscal del Ministerio Público y de la parte acusadora y a todo evento no anulara de oficio la esperpéntica decisión? La razón, espuria a no dudarlo, fue la de que no se había pedido dinero u otros valores a las víctimas y que, en todo caso, ese dinero nunca fue cobrado. Y lo consideraron no un secuestro sino un robo agravado (y además frustrado ¡porque los ladrones no gozaron lo robado!) pues durante su ejecución concurrió un ataque a la libertad individual, la utilización de armas de fuego y los imputados se encontraban ilegalmente uniformados. Según esta manera de razonar, si un sujeto actúa así y se disfraza de policía y decapita a varias personas, debe concluirse en que no se trata de homicidios ¡sino de robos agravados!

 

III

 

LA RAZÓN DE LA SINRAZÓN

 

Sí pidieron los secuestradores dinero o joyas a sus víctimas, o mejor dicho, los compelieron a ello y tal está, reitero, plenamente acreditado en las actas procesales y en los hechos establecidos por el tribunal de primera instancia, único que, en principio, puede establecer hechos y en consonancia con el principio de la inmediación. De manera que negarlo es, para expresarlo en román paladino, falsear la verdad. Y falsearla a ciencia (?) y conciencia (?) porque, sin duda, tal falsía constituye una descarada ostentación de la más grave falta a la obligación de honrar la verdad. Descarada porque, la propia decisión de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, asevera: “En efecto, del análisis de los hechos establecidos por la instancia, se desprende que los acusados (...) procedieron a interceptar al ciudadano Giuseppe Antonio Valenti Damiata (...) y una vez que abordaron el mismo, le manifestaron que se trataba de un secuestro”. Todos en Venezuela saben lo que es un secuestro y que éste consiste en cobrar un rescate por la libertad de las víctimas. Es indiscutible que los secuestradores planearon cobrar el rescate en la joyería (mientras alguno retenía a sus víctimas en el hogar de la familia VALENTI e impediríale pedir auxilio a la Policía), porque, de lo contrario, habría que aceptar el imposible o el absurdo de que primero dejarían en libertad a la familia VALENTI (y al vecino) y después ¡se irían a robar la joyería! Así que confundir los delitos de secuestro y robo no tiene el menor asidero jurídico y es buscar la cuadratura del círculo jurídico penal: en la previsión típica del robo no existe en absoluto el rescate.

 

Y el hecho de que los secuestradores no hayan podido cobrar el rescate (porque la Sra. VALENTI se comunicó por un teléfono portátil o “celular” con un familiar que llamó a la Policía y se trasladaron al lugar funcionarios policiales, la Defensora del Pueblo, abogada DILIA PARRA y el entonces Ministro de Interior y Justicia, Coronel  (R) LUIS ALFONSO DÁVILA, quienes intermediaron y lograron que se entregaran los secuestradores), no enerva el delito de secuestro porque así lo manda el artículo 462 del Código Penal: “aun cuando no consiga su intento”. O sea que aunque los secuestradores no logren su intento de cobrar el rescate, por la razón que sea, queda consumado a la perfección el delito de secuestro. Así lo aseveraron tanto la juez de primera instancia, abogada AURA CÁRDENAS MORALES (en una estupenda decisión), el Fiscal Septuagésimo Segundo del Ministerio Público, abogado LUIS HUMBERTO IZQUIEL, la parte acusadora, abogados FROILÁN IGNACIO NÚÑEZ JIMÉNEZ y JACQUELINE MONASTERIO MARRERO, y todos ellos, por cierto, sin cometer la “inelegantia iuris” de referirse a que “consiga su intento”, pues los intentos no se “consiguen” sino que se hacen y se logran o no se logran.

 

IV

 

EL INDEFECTIBLE RESPETO QUE HA DE TENERSE POR LOS TIPOS

PENALES

 

Modificar así un tipo legal equivale a cambiar la ley vigente por otra que se adecue a la interpretación del juez y, en definitiva, a crear una nueva ley penal.

 

Los jueces, incluidos los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar es un acto de la reserva nacional, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

 

“La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.

 

Y a tenor del numeral 1 del artículo 187 de la Constitución, el legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y no a los jueces ni magistrados:

 

“Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional...”.

 

(y así era también la situación jurídica cuando se cambió la Carta Magna) por mandato del ordinal 24 del artículo 136 de la derogada Constitución de la República y del artículo 139 “eiusdem”).

 

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta  haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

 

Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.

 

La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

 

La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:

 

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...”.

 

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.

 

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, implica lo indefectible de ésta para que pueda existir un delito. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (art. l° del Código Penal).

 

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y  todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados” (Resaltado de la Sala). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11,  Ed. Reus, Madrid, 1936)”.  

 

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

 

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de  modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

 

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

 

JIMÉNEZ DE ASÚA, respecto al último, informa lo siguiente:

 

“Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...” (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).

 

E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:

 

“Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante(O.C., pág. 513).

 

La ley es la fuente de Derecho más importante y el juez no puede inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones.

 

En suma: el Derecho Penal interpretado sin una estricta sujeción a la ley  es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos u otras disposiciones penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador. 

 

Por todo ello, repito, los tipos penales, en particular, deben ser respetados así como, en general, todas las leyes. Ninguna razón (religiosa, económica, demagógica, social, política y de temor, por ejemplo) justifica su inaplicación. Cada persona, en su vida privada,  en su paisaje de valores, en su manera de preferir, puede tener sus propios sentimientos hacia los criminales e incluso, si así se le antoja, simpatizar con ellos y hasta tenerles admiración; pero, repito, cuando una persona es designada juez, adquiere un compromiso serísimo con la sociedad y sólo puede honrarlo a través del exacto cumplimiento de la ley. Y ese compromiso es mayor en la medida en que sea más alta la jerarquía del juez penal. Por mi parte, me he hallado ante disposiciones legales injustas o que creo injustas. Por ejemplo, la prohibición de reformar las sentencias penales en perjuicio del imputado. A veces tal disposición me ha hecho suscribir sentencias que considero absolutamente injustas, ya que individuos que cometieron espantosos delitos están condenados a penas muy bajas en relación con el crimen cometido y no se les aumentó su pena porque la ley lo prohíbe; pero he debido soportar la frustración de ver triunfar la más escandalosa injusticia, con tal de no violentar los mandatos legales.

 

Es sumamente grave que campee la impunidad en Venezuela y que los jueces penales encargados de combatirla, terminen auspiciándola por ser genuflexos con los delincuentes que, así, protegidos por una iniquísima impunidad, atacan y matan y secuestran a mansalva a la población.

 

V

 

LA IMPUNIDAD

 

La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. Juan Tubert O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

 

VI

 

LA SALA DE CASACIÓN PENAL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

¡¡ABOLIÓ EL DELITO DE SECUESTRO!!

 

La ley penal, en lo que se refiere al artículo 462 del Código Penal que incrimina el delito de secuestro, emblemático por lo demás del terrorismo, está palmariamente derogada porque se le quitó valor a ese artículo y a ese delito porque, al inventar una exigencia típica que no contiene la descripción de la conducta criminosa constitutiva de secuestro, esto es, la de que el rescate deba ser cobrado para que pueda considerarse que hubo secuestro, se desnaturalizó la “voluntas legislatoris” en particular y, en general, la ortodoxia de la ciencia penal, en cuanto a cómo concebir y reprimir con más eficacia este delito.

 

Abolida está esa disposición penal, pues, aunque siga en vigor, ya no está en observancia y gracias a la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. Así que, de manera explícita, la Sala Penal del Tribunal Supremo no dio cumplimiento al artículo 462 del Código Penal y, de modo implícito, autoriza su incumplimiento con semejante jurisprudencia.

VII

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SENTENCIA

 

1)                             POR LA RESERVA LEGAL

 

Legislar es un acto de la reserva nacional y así lo manda el numeral 32 del artículo 156 constitucional. (Sobre el tema reproduzco lo expuesto en el número IV y en la página 32 y siguientes). Los jueces penales -Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo incluidos- no pueden ejercer funciones de legisladores, como lo sería el cambiar un tipo penal pues ello equivaldría “ipso iure” a crear una nueva ley, lo que sería un acto nulo de acuerdo con el artículo 138 constitucional. 

 

2)                             POR DEJAR SIN PROTECCIÓN AL PUEBLO EN GENERAL

 

El pueblo, según el artículo 55 constitucional, tiene derecho a la protección por parte del Estado ante las amenazas y riesgos para su integridad física y de su propiedad, por lo cual los órganos de seguridad ciudadana (la Sala Penal –lato sensu– es uno de tales órganos) deben actuar al efecto.

 

Sentencias como ésta estimulan a la criminalidad en general y a los secuestradores y en particular, puesto que se sienten respaldados y envalentónanse más pues saben que no les harán nada o muy poco. Además, esta jurisprudencia de la Sala probablemente sea argüída de ahora en lo adelante por los secuestradores en la seguridad de que saldrán muy bien librados de sus gravísimos crímenes, considerados como de lesa humanidad por el Estatuto de Roma, suscrito y ratificado por Venezuela y por ende ley nacional por mandato de la Constitución.

 

En honor a la verdad, estoy consternado por la decisión mayoritaria de la Sala de Casación Penal porque desconoció las líneas maestras del delito de secuestro, cuyo abecé no deja el menor campo a la interpretación. Y porque favorece la impunidad y da un respaldo “sine causa” a los secuestradores, pese a que ha mucho tales criminales tienen yugulado al pueblo venezolano que, indubitablemente y por razones obvias, es el más atormentado en el planeta por el delito de secuestro. Y porque se privó a ese pueblo de la protección a que tiene derecho por parte del Derecho Penal: el primer derecho es el derecho al Derecho. Cuando el pueblo es atenazado por los más terribles criminales, que a diario asesinan, violan, secuestran, extorsionan y asaltan, hay un recurso que desde los tiempos más primitivos y en todas partes se ha empleado: el Derecho Penal. Es el máximo disuasor y controlador social y garantizador de pacífica convivencia. El Derecho Penal castiga antisociales que atacan los derechos esenciales o fundamentales o humanos de la ciudadanía y hacen peligrar las condiciones del desarrollo y aun de la existencia misma de la “sociedad civil”. Por eso el pueblo ve en el Derecho Penal el Derecho por excelencia, porque al reprimir a los criminales, crea para el pueblo un área de libertad.

 

Estoy convencido de que si los recursos de casación eran defectuosos, debieron desestimarse y, sin embargo, de oficio casar el atroz fallo (con toda la carga semántica de la palabra “fallo”) por ser manifestísimamente injusto y haber incurrido en una violación de ley al ignorar el artículo 462 del Código Penal. Los jueces penales tienen la cardinal obligación de aplicar la ley certeramente y sin desviaciones de ninguna naturaleza. Esta esencial obligación de los jueces está ordenada en los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal que contemplan lo siguiente:

 

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. (...) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

 

Finalidad del proceso.  El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (SIC), y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.

 

Más todavía cuando la sentencia de la Sala Penal aseveró:

 

  “...esta Sala revisó la sentencia impugnada constatándose que su contenido coincide con la realización de la justicia por sobre formalidades superfluas, y que, por otra parte, satisface la aplicación del derecho (SIC) en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal”.

 

3)                             POR DEJAR SIN PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS

 

El Derecho Penal es la mejor protección para los derechos de las víctimas. Esto es obvio tanto desde el punto de vista adjetivo como substantivo. Y si no se aplica, no se cumple la obligación fundamental de darles protección.

Esa protección a las víctimas tiene rango constitucional en Venezuela, ya que Venezuela reivindicó la Declaración (de las NN.UU., en la resolución 40/34 de la  Asamblea General de las NN.UU.:) sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y de abuso del poder, la cual manda en su numeral 4 que los Estados miembros deben tomar medidas necesarias para poner en vigor las medidas anunciadas en la Declaración y así reducir la cantidad de víctimas y los efectos del delito. Además, hace referencia a que hay que esforzarse por crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de delitos.

 

Esa protección de rango constitucional a las víctimas, está desarrollada por el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal:

 

 “Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas  o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho (será al que tengan derecho) serán también objetivos del derecho penal”.

 

¿Qué pueden sentir las víctimas del delito de secuestro al leer esta sentencia y constatar su abolición? Piénsese, por ejemplo, en la familia Boulton, cuyo hijo RICHARD BOULTON tiene más de dos años secuestrado y ello ha causado y sigue causando gran aflicción y angustia a la mencionada familia. Piénsese, por caso, en las dos hermanas MASTROFILIPPO, que están recién liberadas y que como su familia no pagó el rescate exigido por los criminales (El Nacional, 11/5/02, D16) que las secuestraron, debe concluirse en que ¡¡no fueron secuestradas!! y a éstos hay que aplicarles una pena extremadamente reducida y no se sabe bien por qué...

 

Piénsese también en la terrorífica situación de los ganaderos venezolanos, quienes desde hace muchos años vienen siendo secuestrados de modo inmisericorde y algunos han perdido la vida durante la ejecución de tan abominables crímenes.  El Presidente de FEDENAGA denunció que se han registrado durante el año 2002 dieciocho casos de secuestro y treinta y ocho personas están en cautiverio (El Universal, 10/5/2002).

 

La sentencia penal de la cual disentí, contradice así mismo el espíritu, propósito y razón del artículo 29 de la Constitución, que trata al terrorismo como un delito de lesa humanidad, pues al dicha sentencia ser complaciente con los secuestradores y abolir en la práctica sus cruentos crímenes, está haciendo lo propio con el delito de terrorismo porque, ratifico, uno de los procederes delictuosos más tradicionales, característicos y frecuentes de tan siniestra actividad, es precisamente la del secuestro de personas.

 

La Sala de Casación Penal, con sentencias de tal índole, no está cumpliendo a cabalidad con su responsabilidad eminente de administrar rectamente Justicia penal.

No me siento conforme con ese tipo de sentencias y, en cumplimiento de mi deber como abogado y Magistrado de la Sala de Casación Penal e incluso como su presidente, estoy obligado a expresar esta opinión con la esperanza de que la Sala cambie y haga Justicia.

 

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

 

Fecha "ut-supra".

 

El Magistrado Presidente,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

(MAGISTRADO DISIDENTE)

El Magistrado Vicepresidente,

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria,

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

 

 

Expediente N° 01-682

AAF/ag