Caracas,  diez (10) de mayo  de 2007

197° y 148°

 

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

El Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Iván Darío Bastardo y los ciudadanos escabinos Cruz María Prieto Morillo y Claudia Garmendia, en fecha 22 de septiembre de 2003, hizo los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: En lo que respecta al procedimiento practicado el día 12 de mayo de 1999, absuelve a los ciudadanos Edgar Santiago Lozano González, de nacionalidad venezolana, nacido en Bogotá, Colombia, con cédula de identidad Nº 9564703; Jairo Eduardo Alandete, de nacionalidad colombiana, con cédula de identidad Nº 15.021.718; José Nicolás Flores Guerra, de nacionalidad colombiana, con cédula de identidad Nº 81.646.071, de la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: En relación al procedimiento practicado el día 11 de septiembre de 2002, condena a Edgar Santiago Lozano González, venezolano, nacido en Bogotá, Colombia, con cédula de identidad Nº 9.564.703; a cumplir la pena de quince años de prisión por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la citada Ley Orgánica.

TERCERO: condena a Edgar Santiago Lozano González a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

CUARTO: acuerda desaplicar el contenido del artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

QUINTO: Respecto al procedimiento realizado el 11 de septiembre de 2002, absuelve a los ciudadanos José Nicolás Flores Guerra, de nacionalidad colombiana, con cédula de identidad 81.646.071, Gabriel Olivo Molina, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad Nº 20.492.208, Julio César Lozano González, de nacionalidad venezolana, natural de Bogotá, con cédula de identidad Nº 10.140.832, Julian David Lozano Corredor, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad Nº 13.071.866, Rafael Camilo Lozano Corredor, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad Nº 16.294.148 y José Libardo Echeverri Santana, de nacionalidad colombiana, con cédula de identidad Nº 14.446.922, de la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ocultamiento de arma de fuego, tipificado en el artículo 3 de la Ley de Reforma del Código Penal.

SEXTO: acuerda el cese de las medidas cautelares sustitutivas otorgadas por este tribunal el 13 de agosto de 2003 a los ciudadanos Julián David Lozano Corredor y Rafael Camilo Lozano Corredor.

SÉPTIMO: acuerda la devolución de los bienes incautados en ambos procedimientos los cuales serán delimitados por auto separado.

OCTAVO: acuerda la incineración de la sustancia incautada en el procedimiento acaecido el 11 de septiembre de 2002 en la ciudad de Puerto Ordáz, Estado Bolívar, de conformidad con el artículo 146 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

 

Contra ésta decisión la defensa del acusado Edgar Santiago Lozano González interpuso recurso de apelación.

 

La Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del citado Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de marzo de 2006, integrada por las Juezas María Teresa Gómez Nieves (ponente), Jesús Ollarves Irazabal y Mario Popoli Rademaker, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto.

 

Contra esa decisión, el abogado Rafael De Jesús Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.325, en su carácter de co-defensor del ciudadano Edgar Santiago Lozano González, interpuso recurso de casación.

 

La referida Corte de Apelaciones emplazó al abogado Noel Antonio Pantoja Rodríguez, Fiscal Décimo Primero a Nivel Nacional del Ministerio Público para la contestación del recurso de casación interpuesto. En dicho acto el funcionario expresó: En relación a la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la sentencia recurrida está debidamente motivada y que los juzgadores concatenaron todos los elementos necesarios para fundamentar su decisión. En cuanto a la infracción del artículo 364, ordinales 3º y 4º, en concordancia con los artículos 173 y 456 eiusdem, advierte que las Cortes de Apelaciones no pueden infringir el ordinal 3 del citado artículo 364. Los vicios que se denuncian en casación deben ser sólo los que estén contenidos en la decisión de la segunda instancia, por lo cual no puede hacerse referencia a los que son imputables al Juez de Juicio. Además, continua argumentando el Ministerio Público, en la presente denuncia el impugnante no señala en qué consistió la irregularidad del fallo. Respecto a la infracción de los artículos 456, 457, en su primer aparte, ibídem, y los artículos 26 y 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, estima que la recurrida reproduce claramente los hechos por los cuales se condenó al ciudadano Edgar Santiago Lozano y, respecto a los cuales, no hay duda de que existe responsabilidad por parte de dicho ciudadano en la comisión de los mismos. En cuanto a la infracción del artículo 364, ordinal 4º, en relación con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, por considerar el impugnante que la recurrida decidió, de manera inmotivada, la denuncia de infracción del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Ministerio Público estima ...“con relación a la sentencia, se observa que es conciliable con la fundamentación y el contenido de las pruebas que se apreciaron de manera lógica...que traen como resultado la aplicación de una pena y un tipo penal específico. Y la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Juicio, haciendo un análisis de los elementos del delito aplicable a esos hechos...”.

 

          Recibido el expediente, en fecha 07 de junio de 2006, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

 

ANTECEDENTES

 

En fecha 22 de septiembre de 2003, el Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, absolvió al acusado Edgar Santiago Lozano González, de la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación a los hechos acaecidos en fecha 12 de mayo de 1999, y lo condenó a cumplir la pena de quince años de prisión por la comisión del mencionado delito por los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2002.

 

En fecha 1º de octubre de 2003, la abogada María Eva Chacón Mejías, actuando en su carácter de co-defensora del mencionado ciudadano, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia.

 

En fecha 20 de noviembre de 2003, en la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Rubén Darío Gutiérrez Rojas (ponente), Ángel Zerpa Aponte y Carlos Eduardo García Rodríguez, tuvo lugar el acto de audiencia oral según lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En fecha 09 de diciembre de 2003, la referida Corte de Apelaciones, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmó la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2003 por el antes citado Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Juicio.

 

En fecha 05 de febrero de 2004, el abogado Rafael De Jesús Pacheco, en su carácter de co-defensor del ciudadano Edgar Santiago Lozano González, interpuso recurso de casación.

 

En fecha 07 de junio de 2005, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, resolvió el recurso de casación anulando de oficio la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ordenando a dicha instancia judicial pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por el defensor del acusado. Tal decisión en su fundamentación expresó lo siguiente:

 

“...La Corte de Apelaciones, en su fallo, tomó como circunstancias fácticas un hecho no probado en juicio por lo cual el Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, absolvió al ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, conjuntamente con otros ciudadanos. La señalada Corte de Apelaciones, pese a que no se realizó una mínima actividad probatoria respecto a ese hecho punible y sin un análisis riguroso del fallo recurrido, procedió a declararlo sin lugar. Esa situación atenta contra los derechos constitucionales del impugnante en cuanto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados respectivamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución...En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es remitir el expediente a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones..., para que resuelva el recurso de apelación en atención a las comprobaciones de hecho que hizo el tribunal de juicio y por las cuales fue condenado el ciudadano acusado...Por tal motivo se abstiene de resolver el recurso de casación propuesto por el denunciante...”.

 

En fecha 22 de septiembre de 2005, los Jueces titulares abogados, Rubén Darío Gutiérrez Rojas y Ángel Zerpa Aponte, integrantes de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se inhibieron de continuar conociendo de la presente causa, de conformidad con el artículo 86, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 29 de septiembre de 2005, dichas inhibiciones fueron declaradas con lugar.

 

En fecha 16 de febrero de 2006, se constituyó la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, quedando integrada por los Jueces José Gregorio Rodríguez Torres (Presidente), Jesús Ollarves y Mario Alberto Popoli, fijándose la audiencia oral, según lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El 23 de febrero de 2006, el abogado Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Juez Titular de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expresó mediante auto que en virtud de que el ciudadano abogado José Gregorio Rodríguez Torres se encuentra disfrutando de las vacaciones legales correspondientes a los períodos 2003-2004, y 2004-2005, el mismo es sustituido por la ciudadana abogada María Teresa Gómez Nieves, a quien se le asigna la ponencia en la presente causa.

En fecha 01 de marzo de 2006, se celebró la audiencia oral y el 02 de marzo de ese mismo año, la mencionada Corte de Apelaciones dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado Edgar Santiago Lozano González y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de septiembre de 2003.

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos fueron expuestos en la sentencia dictada por el Juzgado Mixto Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la manera siguiente:

 

 “..El Representante del Ministerio Público, Dr. NOEL PANTOJA RODRÍGUEZ (Fiscal 11º del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena en Salvaguarda del Patrimonio Público), acusó a los ciudadanos EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, JAIRO EDUARDO ALANDETE y JOSÉ NICOLÁS FLORES GUERRA, respecto al procedimiento acaecido en la ciudad de Caracas el 22 de septiembre de 2000 por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo, acusó a los ciudadanos EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, JOSÉ NICOLÁS FLORES GUERRA, JULIO CÉSAR LOZANO GONZÁLEZ, GABRIEL OLIVO MOLINA, JULIÁN DAVID LOZANO CORREDOR, RAFAEL CAMILO LOZANO CORREDOR y JOSÉ LIBARDO ECHEVERRI SANTANA por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO tipificados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 3 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal.

Los hechos objeto del presente proceso están representados en dos (02) procedimientos realizados en distintas fechas, a saber, el primero ocurrido en la ciudad de Caracas el 12 de mayo de 1999 cuando funcionarios adscritos a la División de Drogas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial detienen al ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO quien tripulaba una camioneta tipo Vans modelo caravan, color roja, matrículas KAC-22P, por las adyacencias de la Avenida Principal de Boleíta Norte, en compañía de la ciudadana PEGGY GRUVER, lo cual realizan en presencia de los ciudadanos TAKA GALÁRRAGA MARVIN MAURICIO, MACHADO CAMACHO JOSÉ GREGORIO, CROÑALES ROSALES FRANCISCO y GARÓFALO NAVARRO HUMBERTO quienes fungieron como testigos, por lo que procedieron a revisar el vehículo en cuestión donde se localizó en la parte trasera tres bolsos y dos cajas de cartón las cuales contenían en su interior, la cantidad de ciento cuarenta y cinco (145) envoltorios tipo panela contentivos de una sustancia compacta de color blanca de presunta cocaína, asimismo, se localizó entre el tapa sol y el techo de la camioneta del lado del conductor un ticket del estacionamiento del Unicentro El Marqués e igualmente al efectuar la revisión corporal del ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO se le incautó las llaves de un automóvil. Posteriormente en esa misma fecha, los funcionarios policiales actuantes en la Calle República Dominicana con Avenida Rómulo Gallegos, Boleíta Norte ubicaron un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color rojo, el cual era tripulado por los ciudadanos JAIRO ALANDETE y JOSÉ NICOLÁS FLORES GUERRA, quienes fueron interceptados por los funcionarios policiales actuantes así como por los testigos correspondientes, y al realizarle la revisión de rigor a dicho automóvil se localizó en la maleta una caja elaborada en cartón marrón, donde en su interior se encontraron la cantidad de 45 envoltorios tipo panelas distribuidos  en 30 envoltorios confeccionados en latex de color negro con cinta adhesiva transparente la cual poseía cada una un polvo de color blanco de presunta droga y quince envoltorios en cinta adhesiva transparente donde poseía un polvo de color blanco de presunta droga. Asimismo, los funcionarios policiales actuantes en esa fecha se trasladaron al estacionamiento del Unicentro El Marqués donde localizaron un vehículo tipo camioneta marca Jeep, modelo Grand Cherokee, color champang, placas SAI-80K, donde localizaron en presencia de los testigos la cantidad de siete cajas elaboradas en cartón, color marrón contentivas en su interior de treinta envoltorios tipo panelas, sumando doscientos diez envoltorios los cuales se encontraban distribuidos en veinte y dos envoltorios recubiertos con cinta adhesiva de color amarillo y en su interior había un polvo de color blanco de presunta droga, ocho envoltorios recubiertos en cinta adhesiva de color amarillo con la figura alusiva a un elefante contentiva cada una de un polvo de color blanco de presunta droga, 129 recubiertos con papel transparente con la figura alusiva al oso Winny Pool contentiva cada uno de un polvo de color blanco de presunta droga y cincuenta y uno envoltorios cubiertos en latex de color negro contentivos cada uno de un polvo de color blanco de presunta droga. El segundo procedimiento ocurrido en la Ciudad de Puerto Ordaz- Estado Bolívar el 11 de septiembre de 2002...cuando funcionarios adscritos  a la División de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas detienen a los ciudadanos EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, JOSÉ NICOLÁS FLORES GUERRA, GABRIEL OLIVO MOLINA, JULIÁN DAVID LOZANO CORREDOR, JOSÉ LIBARDO ECHEVERRI SANTANA, RAFAEL CALIMO LOZANO CORREDOR y JULIO CÉSAR LOZANO GONZÁLEZ en el interior de la residencia ubicada en la Urbanización Arivana, Quinta Maritza, Alta Vista, lugar donde se localizó específicamente la cantidad de dos (02) empaques en forma de panelas y de figura paralelepípeda  rectangular, empaque éstos que al ser abierto resultaron en total la cantidad de cuatro (04) panelas elaboradas en plástico transparente cuyo interior contenía un polvo de color blanco de presunta droga, asimismo se localizaron en el interior de la referida residencia un arma de fuego, artefactos propios del hogar, equipo de computación, documentos varios y un vehículo automotor...

El Ministerio Público presentó dos acusaciones diferentes, la primera fue presentada el 04 de marzo del año 2000...donde la cantidad de droga incautada en su oportunidad...resultó ser la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO KILOGRAMOS (395) DE COCAÍNA, con una pureza de 97%..., sin embargo a pesar de la cantidad incautada y del procedimiento realizado debe necesariamente este Juzgador absolver a los ciudadanos LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO, JAIRO EDUARDO ALANDETE y JOSÉ NICOLÁS FLORES GUERRA de conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no compareció al acto de debate oral y público ningún funcionario aprehensor, testigo, ni testigo experto, en tal sentido no se cumplió con la mínima actividad probatoria en el acto de debate...

Respecto al segundo procedimiento practicado el 11 de septiembre del año 2002, el Ministerio Público el 27 de septiembre de 2002 presentó formalmente acusación contra los ciudadanos LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO, FLORES GUERRA JOSÉ NICOLÁS, ECHEVERRI SANTANA JOSÉ LIBARDO, LOZANO GONZÁLEZ JULIO CÉSAR, LOZANO CORREDOR JULIÁN DAVID Y LOZANO CORREDOR RAFAEL CAMILO...siendo la cantidad incautada de DIECISIETE (17) KILOGRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA...sobre este último procedimiento practicado...intervinieron aproximadamente quince funcionarios policiales, en una casa quinta..., igualmente dicho operativo se trasladó a la sede de un galpón ubicado en la misma ciudad donde fue decomisada una cantidad de droga lo cual le produce la certeza a este Juzgador que por las características de embalaje y protección de la sustancia incautada que ambos decomisos pertenecían a la misma organización..., por otra parte fueron incautados unos envases de aluminio, donde iba a ser trasladada la sustancia incautada..., los cuales refieren que la persona del ciudadano LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO, fue la persona que en todo momento respondía por las cosas halladas tanto en la casa quinta como en el galpón, todas éstas circunstancias aunadas al decomiso que se practicó en la ciudad de Caracas en el año 2000 y las referencia obtenidas de INTERPOL las cuales dicen entre otras cosas que el ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ tiene antecedentes por éste mismo delito ello a saber según oficio Nº 5078...el mismo refiere...registros policiales en los Estados Unidos por el delito de Tráfico de Drogas, igualmente según oficio Nº 766, el mismo refiere..., que el ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, figura en el sumario Nº 43.372 del 15-12-2000 al decretarse la apertura de instrucción y librarse la correspondiente orden de captura, la que se hizo efectiva en esa misma fecha y resultó su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva..., por la responsabilidad del delito de Tráfico de estupefacientes...”(sic).

 

 

PUNTO PREVIO

 

El impugnante, abogado Rafael De Jesús Pacheco, antes de explanar las denuncias contentivas del recurso de casación, planteó en el Capítulo Quinto denominado “De la Incorrecta Constitución de la Sala 5º Accidental De La Corte de Apelaciones”, lo siguiente:

 

“...en la fecha 22 de septiembre del año 2005, los Jueces Titulares de la

misma Drs. ANGEL SERPA APONTE y RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ se inhibieron de continuar conociendo de la causa que nos ocupa..., por cuanto ambos se encontraban dentro de los presupuestos comprendidos en la causal 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, inhibiciones que fueron declaradas ha lugar...por el Juez dirimente Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES..., después de múltiples convocatorias se logró finalmente la aceptación de los Magistrados: Dr. JESÚS OLLARVES IRAZABAL y el Dr. MARIO POPOLI RADEMAKER, lográndose la integración de la Sala 5º Accidental en la fecha 16 de febrero del presente año, quedando la misma constituida de la siguiente manera PRESIDENTE: Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES conjuntamente con los antes mencionados magistrados convocados, ahora bien, posteriormente en la fecha 23 de febrero de este mismo año, es designada en la Sala 5º ORDINARIA la Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES, suplente del Magistrado JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRRES por cuanto éste último salió al disfrute de sus vacaciones, quedando desintegrada la Sala Accidental antes constituida, requiriéndose una nueva constitución..., la sentencia recurrida da cuenta de la constitución de la Sala 5º Accidental, integrada por la Magistrada: Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES a la fecha 16 de febrero del 2006, en su carácter de PRESIDENTE, lo cual no es cierto por cuanto para tal fecha, la mencionada ciudadana NO se encontraba formando parte de la Sala 5º Accidental, puesto que para esa fecha aún se encontraba integrándola el ciudadano Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de presidente. A la fecha 23 de febrero de 2006, al parecer ingresa a formar parte de la Sala Ordinaria la ciudadana Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES y por tanto legitimada para formar parte de la Sala 5º Accidental luego de que hubiere manifestado su avocamiento al conocimiento de la causa de autos en sustitución del Magistrado Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, es igualmente importante observar, que consta en el expediente de la causa que nos ocupa, una actuación de esa misma fecha 23 de marzo (sic) de 2006), suscrita por el Magistrado: Dr. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS, Juez inhibido en la sustanciación de esta causa desde la fecha 22 de septiembre del año 2005, en la cual manifiesta lo siguiente:

 

 

“Por cuanto el ciudadano Dr. José Gregorio Rodríguez Torres se encuentra disfrutando de las vacaciones legales..., siendo sustituido por la ciudadana Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES, es por lo que se asigna el conocimiento de la presente ponencia a la prenombrada, quien a partir del presente momento se avoca al conocimiento de la misma...”.

 

Es evidente que ni el magistrado Dr. Rubén Darío Gutiérrez Rojas debía haber actuado en el expediente que nos ocupa como Presidente de la Sala Accidental, por cuanto NO LO ERA, y además, porque se encontraba impedido para producir acto alguno en el mismo conforme a la Ley artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal..., y como si eso fuera poco, es el propio Magistrado inhibido...manifiesta el avocamiento de la Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES al conocimiento de la causa, lo cual tampoco era ni es procesalmente correcto, puesto que la manifestación de avocamiento al conocimiento de la causa es un acto personalísimo del Juez que se avoca, en consecuencia..., la integración de la Sala Quinta Accidental...,se produjo indebidamente..., pues la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Ningún Juez podrá separarse de su cargo antes de que su suplente o sustituto tome posesión de aquél, aún cuando haya finalizado su período, por tanto, el ciudadano Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, en su carácter de Presidente de la Sala Accidental ha debido permanecer en el cargo como tal, hasta que en el propio expediente de la causa se produjera el auto en el cual constara la incorporación de la Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES como su suplente...”. Tales actividades procedimentales en el caso que nos ocupa, vició de ilegitimidad la conformación de la Sala 5º Accidental de la Corte de Apelaciones..., si ésta Sala Penal considera que la integración de la Corte de Apelaciones en su Sala 5º Accidental, se constituyó en forma ilegítima...declare la Nulidad in limini del fallo recurrido y reponga la causa para que otra Corte de Apelaciones distinta, conozca y decida el recurso de Apelación...”. (sic).

 

 

La Sala, para decidir, observa:

 

Como bien ha quedado expresado en la transcripción anterior, la defensa del acusado Edgar Santiago Lozano González requiere que esta Sala Penal se pronuncie sobre la legitimidad en la constitución de la Sala 5º Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que no se dio cumplimiento a las formalidades legales pertinentes.

 

En este sentido, la Sala, luego de revisar las actas que conforman el presente expediente, concretamente, el folio 87 de la pieza Nº 16, observa que en efecto, dada la aceptación del cargo por el ciudadano abogado Mario Alberto Popoli como Juez Accidental, se procedió a la constitución de la Sala 5º Accidental para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Edgar Santiago Lozano González. Para tal fin, la Corte de Apelaciones dictó auto de fecha 16 de febrero de 2006, en el cual expresa lo siguiente:

 

“...Vista la aceptación al cargo como Juez Accidental presentada por el Dr. MARIO ALBERT0 POPOLI, Juez integrante de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en esta misma fecha, se procede a la constitución de la Sala Quinta Accidental que ha de conocer del presente proceso seguido en contra del ciudadano LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO, en la causa signada con el Nº SA-5-03-1336 Nomenclatura de este Despacho), quedando la misma integrada de la siguiente manera: Jueces: Dres. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, (Juez Presidente y Ponente), JESÚS OLLARVES y MARIO ALBERTO POPOLI. La Secretaria Abg. ROSA CADIZ RONDÓN. Alguacil CARLOS MALAVÉ. Vista la constitución de dicha Sala, este Tribunal Colegiado acuerda fijar para el SEXTO DÍA HÁBIL SIGUIENTE A LAS ONCE (11: OO) HORAS DE LA MAÑANA, para que tenga lugar la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese las notificaciones correspondientes...”.

 

Igualmente, cursa al folio 91 del expediente, pieza Nº 16, auto firmado por el Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Juez Presidente de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de febrero de 2006, en el que se expresa:

 

“...Por cuanto el ciudadano Dr. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, se encuentra disfrutando de las vacaciones legales correspondientes a los períodos 2003, 2004 y 2005, 2006, siendo sustituido por la ciudadana Dra. MARÍA TERESA GÓMEZ NIEVES, es por lo que se asigna el conocimiento de la presente ponencia de la prenombrada, quien a partir del presente momento se avoca al conocimiento de la misma...”.

 

Ahora bien, de lo antes trascrito se evidencia, que si bien como indica el impugnante, la sentencia recurrida, en el capítulo relativo a “INCIDENCIAS ACAECIDAS EN EL PROCESO”, da cuenta de que en fecha 16 de febrero de 2006 quedó constituida la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones por la Juez María Teresa Gómez Nieves, además de los Jueces Jesús Ollarves y Mario Alberto Popoli, cuando en realidad, según las actas del expediente, consta que la designación de la Jueza María Teresa Gómez Nieves se produjo en fecha 23 de febrero de 2006. Ello lo que denota es un simple error material en la sentencia recurrida en cuanto a las fechas, lo cual no debe interpretarse como un vicio que atenta contra la legitimidad en la constitución de la referida Sala Quinta Accidental.

 

Por otra parte, señala el impugnante, que el Juez Presidente de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Rubén Darío Gutiérrez Rojas no estaba facultado para realizar acto alguno en la presente causa, por cuanto su inhibición fue declarada con lugar en fecha 29 de septiembre de 2005. En consecuencia, agrega el recurrente, el mencionado Juez no podía designar a la Dra. María Teresa Gómez Nieves para que supliera la vacante del ciudadano Juez José Gregorio Rodríguez Torres (Presidente-Ponente de la Sala Accidental). Asimismo, advierte a la Sala, que éste último no podía separarse del cargo hasta que su suplente, la Jueza María Teresa Gómez Nieves tomara posesión del mismo.

 

Al respecto, la Sala observa, que si bien es cierto que el Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, se había inhibido del conocimiento de la presente causa para la fecha en la cual dictó el auto de fecha 23 de febrero de 2006, y en el que expresó que el Juez José Gregorio Rodríguez Torres sería sustituido por la Jueza María Teresa Gómez Nieves debido a una falta temporal de aquél, también es cierto que el Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas al hacer la correspondiente designación actuó dentro del marco de sus atribuciones como Presidente de la Corte de Apelaciones, limitándose a resolver una incidencia suscitada por la ausencia temporal de uno de los integrantes de la referida Sala Accidental, sin que ello deba entenderse como una actuación o pronunciamiento sobre el fondo del asunto que pueda atentar contra la legitimidad en la constitución de la Sala Accidental Quinta. Tal atribución aparece contemplada en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

 

Artículo 54. En los casos de faltas temporales y accidentales, la convocatoria del suplente o conjuez respectivo será hecha en los tribunales colegiados, por el presidente o quien haga sus veces...”.

 

A juicio de la Sala, los señalamientos hechos por el impugnante, no constituyen vicio alguno que afecten la constitución de la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL DE JESÚS PACHECO, DEFENSOR DEL CIUDADANO EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ.

 

El impugnante plantea cinco denuncias con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

 

PRIMERA DENUNCIA:

 

Infracción del artículo 173 eiusdem, por falta de aplicación. Alega que los sentenciadores de la recurrida no expresaron las razones de derecho en base a las cuales consideran que la incomparecencia durante el debate oral y público de los testigos “supuestamente” presenciales de los procedimientos policiales practicados tanto en la casa-quinta como en el galpón, así como la incomparecencia de los expertos que realizaron la experticia química de la droga incautada, no constituye una violación a los principios de inmediatez y de contradicción, lo cual fue denunciado concretamente en el recurso de apelación, pero que la Corte de Apelaciones no resolvió bajo una fundamentación razonada. Asimismo, añade, que tampoco señalaron las normas de derecho procedimental en las cuales se fundamentaron para considerar como válido el procedimiento de allanamiento, el acta de incautación de la droga, el acta de experticia química sin que éstas fueran ratificadas por quienes la realizaron durante el juicio oral, lo que trajo como consecuencia que su defendido fuera condenado “sin una mínima actividad probatoria eficiente”, solo con el dicho de los funcionarios policiales.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

En cuanto a la presente denuncia, esta Sala, luego de revisados los fundamentos de la misma, considera que se han cumplido con los extremos señalados por la ley, por lo que la DECLARA ADMISIBLE y, en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

 

SEGUNDA DENUNCIA:

 

Infracción de los artículos 364, ordinales 3º y 4°, 173 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación.

 

En relación a la infracción del artículo 364, ordinal 3º, señala:

 

“...les era imperioso establecer en la sentencia, a los fines de cumplir con tal exigencia legal, en forma precisa y circunstanciada, los hechos que estimaron (ellos) acreditados en el juicio de marras, en conjunción clara y determinante con los fundamentos de hecho y de derecho que según la Sala Accidental 5º de la Corte de Apelaciones justificaban su sentencia...la Corte de Apelaciones..., solo se concretó a hacer reproducciones parciales del fallo que le fue apelado, para luego de cada uno de los párrafos reproducidos, expresar con gran simpleza, que tal manifestación del a-quo es o fue acertada...no puede considerarse cumplida con la obligatoria motivación de la sentencia, manifestar... “el Juez a-quo discriminó y contrastó meticulosamente el contenido de cada una de las pruebas presentadas en el arsenal probatorio”, sin señalar en que consistió ese tal ARSENAL PROBATORIO...la sentencia recurrida...comporta...el VICIO DE INMOTIVACIÓN por cuanto los suscriptores del fallo, no cumplieron con la obligación legal de precisar en forma expresa las razones de hecho y de derecho que adminicularon para desechar las denuncias que le fueron formuladas en el recurso de apelación, es decir, ...debieron establecer..., con cuáles medios probatorios...se estableció la responsabilidad criminal de nuestro defendido..., y por cuáles razones de derecho...haber valorado como medio de prueba fundamental..., la EXPERTICIA QUÍMICA...sin haberse sometido al contradictorio la misma por la ausencia de los testigos que supuestamente la practicaron..., el valor procesal del acta en la cual se hizo constar el procedimiento SI NO HUBO TESTIGOS PRESENCIALES que comparecieran al juicio a corroborar los dichos de los funcionarios policiales actuantes,...correspondía a la Sala 5º Accidental..., establecer en el fallo recurrido, en cumplimiento del ordinal 3º del artículo 364 la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que la alzada consideró acreditados..., la recurrida no cumplió con esas expectativas legales, pues ni por asomo estableció los hechos que según su criterio quedaron acreditados...”.(sic)

 

En relación a la infracción del artículo 364, ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la recurrida, la Sala reiteradamente ha señalado que

no es procedente en casación tal señalamiento por cuanto dicho ordinal hace referencia a “la determinación de los hechos y circunstancia que haya sido objeto del juicio”, labor que le corresponde al Juez de Juicio en virtud del principio de inmediación.

 

En otro aspecto de la denuncia, el impugnante hace referencia a la infracción del artículo 364, ordinal 4º, 173 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

 

“...la recurrida, en su aparte TERCERO, denominado ...:EXPOSICIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO...lo que hace es reproducir..., parcialmente el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa..., para luego de esa reproducción, expresar unas conclusiones sin fundamento de hecho ni derecho alguno, en las cuales manifiestan su solidaridad con el “Juez a-quo”..., lo pretendido por la defensa en su recurso de apelación..., en cuanto a la ausencia de pruebas eficientes para condenar a nuestro defendido, vale decir en cuanto a la no comparecencia al Juicio de los supuestos testigos presenciales de los procedimientos policiales, a la incomparecencia de los expertos a ratificar en juicio su experiencia científica, trascendentales a los fines del cumplimiento de los principios de inmediatez y contradicción, lo cual se traducía...en vulneración al debido proceso y del derecho de la defensa, en ninguna parte del fallo recurrido...quedaban desvirtuadas tales denuncias...”.

 

 

La Sala, para decidir, observa:

 

Luego de revisados los fundamentos de la presente denuncia, la Sala considera que se han cumplido con los extremos señalados por la ley, por lo que la DECLARA ADMISIBLE en lo que respecta a la denuncia de infracción de los artículos 364, ordinal 4°, 173 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

 

TERCERA DENUNCIA:

 

Infracción de los artículos 456, 457, en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación. Argumenta el impugnante que en el recurso de apelación la defensa señaló, concretamente, que el Juzgador de Juicio en lo que respecta a los hechos ocurridos el 12 de mayo de 1999, absolvió a los ciudadanos acusados bajo el fundamento siguiente: “...debe necesariamente este Juzgador absolver a los ciudadanos LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO, JAIRO EDUARDO ALANDETE y JOSÉ NICOLÁS FLORES, por cuanto no compareció al acto de debate oral y público ningún funcionario aprehensor, testigo, ni testigo experto, en tal sentido no se cumplió con la mínima actividad probatoria en el acto del debate...”. Respecto al segundo procedimiento practicado el 11 de septiembre del año 2002, (que es el que interesa en relación con el presente recurso)...tal convicción se obtuvo de las fotos que cursan a los folios...la cual no fue desvirtuada, ni destruida por la defensa, dichas fotos y testimonios de los funcionarios...quienes fueron coincidentes, coherentes y concordantes en sus dichos sobre sus actividades desplegadas en cada procedimiento realizado tanto en la casa quinta como en el galpón, todas éstas circunstancias aunadas al decomiso que se practicó en la ciudad de Caracas en el 2000... . En opinión del impugnante, los juzgadores de la recurrida no cumplieron con su obligación de decidir sobre lo denunciado, es decir, la violación al debido proceso y la presunción de inocencia de su defendido, toda vez que dictaron sentencia condenatoria “...sin el cumplimiento ...de una mínima actividad probatoria, pues los sentenciadores dieron por probado los hechos que se le imputan al enjuiciable..., sin haberse demostrado en el juicio la legitimidad del procedimiento policial, por la inasistencia de los testigos supuestamente presenciales..., y tampoco la certeza  de que la sustancia incautada, efectivamente era droga..., pues, en atención a la denuncia formulada por la recurrente, debieron introducirse en forma responsable a precisar si, efectivamente, en la audiencia oral..., se había o no cumplido con la mínima actividad probatoria...”.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

En cuanto a la presente denuncia, esta Sala, luego de revisados los fundamentos de la misma, considera que se han cumplido con los extremos señalados por la ley, por lo que la DECLARA ADMISIBLE y, en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

 

CUARTA DENUNCIA:

 

Infracción del artículo 364, ordinal 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 456 eiusdem, por falta de aplicación. Señala el impugnante que la recurrida al resolver la denuncia interpuesta en la apelación relativa a la errónea aplicación del artículo 34 del Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes  y  Psicotrópicas ( hoy derogada ), lo hizo sin la debida motivación,

limitándose a expresar: “...con referencia a la errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ésta alzada observa que la recurrida concluyó que el hecho determinante para la aplicación de la norma aludida...fue que: “la incautación de una importante cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que sumado a las comodidades que detentaban los ciudadanos en dicha residencia, todos de profesión “comerciantes” aunado a ello los vehículos y el galpón utilizado destinado el mismo para encubrir la verdadera naturaleza del hecho investigado, le producen a estos juzgadores la certeza que el ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, es responsable del hecho investigado, aún cuando necesariamente debió este Juzgador Absolverlo por la investigación y la incautación realizada en la ciudad de Caracas por las razones arriba explicadas, es por lo antes expuesto que el fallo debe ser condenatorio por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS... . Tal fundamentación es acertada y compatible con el alcance del aludido artículo 34..., al margen de la expresión utilizada en la recurrida “desde el punto de vista del hombre medio”, la cual si se suprime del análisis argumentativo utilizado en el fallo impugnado se puede concluir...que el resultado es igualmente, la evidente responsabilidad penal del ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZADA GONZÁLEZ...”. Concluye el impugnante, que la recurrida resolvió la denuncia sin un análisis conciso y sin expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basaron los juzgadores para declararla sin lugar.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

En cuanto a la presente denuncia, esta Sala, luego de revisados los fundamentos de la misma, considera que se han cumplido con los extremos señalados por la ley, por lo que la DECLARA ADMISIBLE y, en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

 

 

QUINTA DENUNCIA:

 

Infracción del artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal, por falta de aplicación. Aduce el impugnante que la recurrida “...confirma una sentencia dictada por el Tribunal a quo, que comporta una PENALIDAD DE 15 AÑOS de Presidio, con fundamento aplicado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas DEROGADO, a la fecha a la cual suscriben tal sentencia 02 de marzo del 2006, sin tomar en cuenta que para tal fecha, se encontraba ya vigente la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que derogó la Ley mediante la cual fue condenado mi defendido...en la fecha 22/09/2003..., pero como si fuera poco, confirman el fallo recurrido y por ende la penalidad impuesta, que para entonces fue de 15 años de presidio, no tomando en consideración la normativa que la sustituyó y la rebaja sustancial de la pena a imponer...”.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

En cuanto a la presente denuncia, esta Sala, luego de revisados los fundamentos de la misma, considera que se han cumplido con los extremos señalados por la ley, por lo que la DECLARA ADMISIBLE y, en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, admite la totalidad de las denuncias contenidas en el recurso de casación interpuesto por el abogado Rafael De Jesús Pacheco en su carácter de co-defensor del ciudadano Edgar Santiago Lozano González. En consecuencia, se convoca a la audiencia oral y pública, que deberá celebrarse en un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30), contados a partir de la presente fecha.

 

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

      El Magistrado Vicepresidente,                                                                                                                                                            La Magistrada,

 

 

    Eladio Ramón Aponte Aponte                                                                                                                                                Blanca Rosa Mármol de León 

 

              El Magistrado,                                                                                                                                                                                La Magistrada,

 

 

     Héctor Coronado Flores                                                                                                                                                        Miriam Morandy Mijares

                Ponente

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

HMCF/ mj

Exp. Nº A-2006-0268

 

 

 

VOTO CONCURRENTE

 

 

 

            Quien suscribe, Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto concurrente respecto a la decisión que antecede, en los términos siguientes:

 

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora ADMITIÓ el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado Rafael De Jesús Pacheco, co-defensor del ciudadano acusado EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ contra la sentencia dictada el 02 de marzo de 2006, por la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: 1) Declaró Sin Lugar el recurso de apelación propuesto; y 2) Confirmó la decisión proferida el 22 de septiembre de 2003, por el Juzgado Décimo Séptimo en función de Juicio (Mixto) de ese mismo Circuito Judicial Penal, que CONDENÓ al referido ciudadano a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos.

 

En el recurso de casación interpuesto, el recurrente plantea cinco denuncias, las cuales son del tenor siguiente:

Primera denuncia: “…Infracción del artículo 173 eiusdem, por falta de aplicación. Alega que los sentenciadores de la recurrida no expresaron las razones de derecho en base a las cuales consideran que la incomparecencia durante el debate oral y público de los testigos…, lo cual fue denunciado concretamente en el recurso de apelación, pero que la Corte de Apelaciones no resolvió bajo una fundamentación razonada…”.

 

Segunda denuncia: “…Infracción de los artículos 364, ordinales 3° y 4°, 173 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación…les era imperioso establecer en la sentencia, a los fines de cumplir con la exigencia legal, en forma precisa y circunstanciada, los hechos que estimaron (ellos) acreditados en el juicio de marras, en conjunción clara y determinante con los fundamentos de hecho y derecho que según la Sala Accidental 5° de la Corte de Apelaciones justifican su sentencia… la Sala de la Corte de Apelaciones…, sólo se concretó a hacer reproducciones parciales del fallo que le fue apelado, para luego de cada uno de los párrafos reproducidos, expresar con gran simpleza, que tal manifestación del a-quo es o fue acertada… no puede considerarse cumplida con la obligatoria motivación de la sentencia…la sentencia recurrida comporta el VICIO DE INMOTIVACIÓN por cuanto los suscriptores del fallo, no cumplieron la obligación legal de precisar en forma expresa las razones de hecho o de derecho que adminicularon para desechar las denuncias que les fueron formuladas en el recurso de apelación…correspondía a la Sala 5° Accidental…, establecer en el fallo recurrido, en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 364 la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que la alzada consideró acreditados…”.

 

Tercera denuncia: “…Infracción de los artículos 456, 457, en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación. Argumenta el impugnante que en el recurso de apelación la defensa señaló, concretamente, que el Juzgador de Juicio en lo que respecta a los hechos ocurridos el 12 de mayo de 1999, absolvió a los ciudadanos acusados bajo el fundamento siguiente: debe necesariamente este juzgador absolver a los ciudadanos LOZANO GONZÁLEZ EDGAR SANTIAGO,. JAIRO EDUARDO ALANDETE y JOSÉ NICOLÁS FLORES, por cuanto no compareció al acto de debate oral y público ningún funcionario aprehensor, testigo, ni testigo experto, en tal sentido no se cumplió con la mínima actividad probatoria en el acto del debate (…) Respecto al segundo procedimiento practicado el 11 de septiembre del año 2002, (que es el que interesa en relación con el presente recurso)…tal convicción se obtuvo de las fotos que cursan a los folios (…) la cual no fue desvirtuada, ni destruida por la defensa…En opinión del impugnante, los juzgadores de la recurrida no cumplieron con su obligación de decidir sobre lo denunciado…”.

 

Cuarta denuncia: “…Infracción del artículo 364, ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 456 eiusdem, por falta de aplicación. Señala el impugnante que la recurrida al resolver la denuncia interpuesta en la apelación relativa a la errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy derogada), lo hizo sin la debida motivación, limitándose a expresar: …con referencia a la errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Estupefacientes y Psicotrópicas, esta alzada observa que la recurrida concluyó que el hecho determinante para la aplicación de la norma aludida.. fue que: “la incautación de una importante cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que sumado a las comodidades que detentaban los ciudadanos en dicha residencia, todos de profesión “comerciantes” aunado a ello los vehículos y galpón utilizado destinado al mismo para encubrir la verdadera naturaleza del hecho investigado le producen a estos juzgadores la certeza que el ciudadano EDGAR SANTIAGO LOZANO GONZÁLEZ, es responsable del hecho investigado (…) Concluye el impugnante, que la recurrida resolvió la denuncia sin un análisis conciso y sin expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basaron los juzgadores para declarar sin lugar…”

 

Quinta denuncia: “…Infracción del artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 2 del Código Penal, por falta de aplicación. Aduce el impugnante que la recurrida “…confirma una sentencia dictada por el Tribunal a quo, que comporta una PENALIDAD DE 15 AÑOS de Presidio, con fundamento aplicado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas DEROGADO, a la fecha a la cual suscribe tal sentencia 02 de marzo del 2006, sin tomar en cuenta que para tal fecha, se encontraba ya vigente la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…no tomando en consideración la normativa que la sustituyó y la rebaja sustancial de la pena a imponer…”.

 

Ahora bien, en lo que concierne a la segunda denuncia, quien suscribe, comparte el criterio sostenido para admitir la misma, pero sólo con respecto a la falta de aplicación de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 numeral 4° eiusdem; y no en relación con la falta de aplicación del artículo 456 ibidem, toda vez que la referida norma no puede ser denunciada como un vicio de inmotivación de sentencia, debido a que ésta se refiere a la audiencia que ha de realizar la Corte de Apelaciones con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente el fundamento del recurso. De igual forma, señala la norma, que los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso y que resolverá motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se encuentren presentes; asimismo, establece que decidirá al concluir la audiencia o en caso de complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes.

 

Con respecto a la admisión de la tercera denuncia, no comparto la decisión de la mayoría sentenciadora, toda vez que el recurrente fundamenta el vicio de inmotivación alegado, en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose el primero de ellos, como arriba se apuntó, a la audiencia que se realiza para debatir oralmente el fundamento del recurso de casación; y el segundo, a los efectos que produce la decisión de la Corte de Apelaciones. Por ello, debió desestimarse la mencionada denuncia.

 

De igual forma, disiento del criterio de la mayoría sentenciadora para admitir la cuarta denuncia del recurso de casación propuesto, pero sólo en relación con el citado artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones previamente expresadas en la segunda denuncia antes referida.

 

La Sala de Casación Penal, en relación al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente, ha sostenido que: “… sólo puede ser infringido por las Cortes de Apelaciones, por inmotivación del fallo, si durante la audiencia para decidir el recurso de apelación se han incorporado pruebas” (Sentencia Nº 712, del 13 de diciembre de 2005).

 

En virtud de lo expuesto, quien suscribe, está de acuerdo con la admisión de la segunda y cuarta denuncia del recurso de casación, pero realizando la correspondiente advertencia al recurrente, anteriormente señalada.

 

            Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto concurrente.

 

            Fecha ut supra.

 

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Disidente

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO APONTE APONTE

 

 

Los Magistrados,

 

 

                                                                                                                                                                                                                                  BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

                                  

                                                                                                                                                                                                                                MIRIAM MORANDY MIJARES

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/fv

EXP. RC06-268