EN

SALA ELECTORAL

 

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO VEGAS TORREALBA

EXPEDIENTE Nº AA70-E-2010-000098

Mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2010, los ciudadanos Williams Duque, Mónica Santiago, Julio Espinoza, Gerwin Badell, Keila Vieras y Kenyer Chirinos, titulares de las cédulas de identidad números 9.750.454, 8.505.030, 7.818.092, 16.606.902, 16.296.454 y 12.589.784, respectivamente, actuando con el carácter de electores, contribuyentes y contralores sociales del municipio San Francisco del estado Zulia, y asistidos por el abogado Pedro Francisco Aranguren, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.788, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra “…los actos de votación, totalización, proclamación y CREDENCIAL que expidió la Junta Electoral Regional del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de conformidad con los artículos 153 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y 47 del Reglamento N° 7 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales en materia de Totalización, Adjudicación y Proclamación, mediante la cual se acreditó como Diputado Nominal a la Asamblea Nacional del Estado Zulia por el circuito electoral número 9 (Principal), al ciudadano JULIO MONTOYA MEDERO en las elecciones celebradas en fecha 26-09-2010, así como, contra las Actas de Escrutinio que se especifican por violación de norma expresa contenida en los artículos 112 y 120 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.

En fecha 29 de noviembre de 2010, se designó ponente al Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.

En fecha 6 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes consignó cuatrocientas sesenta y dos (462) actas de escrutinio.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2010, los recurrentes expusieron lo siguiente:

Afirmaron tener legitimación para la interposición del presente recurso “…no sólo en [su] condición de ciudadanos venezolanos, sino también por ser electores, contribuyentes y Contralores Sociales del Municipio San Francisco del Estado Zulia…” (corchetes de la Sala).

Invocaron el contenido de los artículos 26, 28, 49, 51, 62, 70, 132, 141, 143, 184.2, 187.4, 253, 255 y 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 236 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, 76 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atinentes al derecho a la participación, oportuna respuesta por los órganos de la administración y al principio de transparencia, para luego referirse a la caducidad de los recursos contencioso-electorales, respecto a lo cual citaron jurisprudencia de esta Sala de la que, según alegan, se desprende que en los casos de vicios de nulidad absoluta y en aplicación del principio indubio pro actione, las impugnaciones con motivo de violaciones a derechos constitucionales no están sujetas al lapso de caducidad contemplado en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Seguidamente, se refirieron a los hechos que configuran los vicios contenidos en los actos impugnados, de la siguiente manera:

A) De un estudio de todas las mesas de votación, hemos encontrado que las actas de escrutinio de las Parroquias no registraron los resultados de los cuadernos de votación, tal como puede evidenciarse de una simple lectura de las referidas actas en las que se puede observar que el espacio destinado a contener los resultados que arrojaron los cuadernos de votación están en blanco, esto es, no contienen ninguna información sobre la cantidad de electores, omisión esta que violenta lo establecido en el articulo 112 y siguientes de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y el Manual de Funcionamiento para Miembros, Secretaria o Secretario de Mesa Electoral, emanado del CNE, a través de la Dirección General de Información Electoral, normas que atienden los principios de igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficacia del acto electoral, en su página 26.

Ciudadanos Magistrados, en el acto de escrutinio SE DEBE ANOTAR EN LAS ACTAS DE ESCRUTINIO LA CANTIDAD DE ELECTORAS O ELECTORES QUE VOTARON SEGÚN CUADERNO DE VOTACION. Esta función no fue realizada en la gran mayoría de las actas donde dicho renglón aparece en blanco, por lo que se imposibilitó tener una visión sobre las inconsistencia o incongruencia, y mas aun el acto publico de la VERIFICACION CIUDADANA, contemplado también en el referido manual en su página 29, en los centros donde pudo realizarse no merece confiabilidad ni seguridad. La consistencia que produce la maquina de votación es una simple operación matemática donde se resta el numero de votos emitidos en ella del numero de electores del centro de votación que se trate, pero ella no es alimentada por este dato tan importante que permita tener igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficacia del acto electoral.

Otro dato importante para tomarlo en cuenta, es el tiempo para el acto de votación, que en este proceso fue de 6 minutos, el cual por el numero de opciones y lo complicado fue agotado por la mayoría de los sufragantes, lo que indicaba que el tiempo de cierre del proceso debía alargarse, cosa que no sucedió, si es que estamos en presencia de una elecciones parlamentarias que por su naturaleza la abstención tendría que ser mayor en contraposición con eventos anteriores donde por ejemplo, en la enmienda solo era una consulta entre un SI y un NO, el proceso se alargó considerablemente. Lo que es lo mismo, no podemos determinar una abstención sino tenemos en la mano los datos que nos pueda aportar el cuaderno de votación. Esta violación trae consigo inconsistencias numéricas ya que en el acta de escrutinio no aparece el número de votantes, según el cuaderno de votación, y al no aparecer, no pueden saber si los resultados que registra abajo el acta, son verdad o mentira.

 

B) Hay un estudio que se hizo mesa por mesa en el circuito, en el que clasificaron el nivel de peligrosidad de las mesas entre las que se encuentra la ESCUELA BASICA NACIONAL 19 DE ABRIL de la Parroquia FRANCISCO OCHOA en la que el candidato JULIO MONTOYA MEDERO no permitió la apertura del proceso electoral por que no estaban presentes los miembros de mesa acreditados e impidieron dar inicio al proceso por parte del Coordinador del CNE tal como lo dispone la circular N° 11 hasta tanto no se hiciera presente un grupo de personas impuestas por el que ejercieron presión y coacción en el acto de votaciones al electorado. Así lo deja recogido el Plan República levantando acta al efecto y dejando constancia de la situación. En el referido Centro de votación este fue el resultado:

 

JULIO MONTOYA

Adjudicado

    2.388

61,65 %

EDUARDO LABRADOR

1.461

37,72 %

ALSENIO BERMUDEZ

8

0,20 %

HILTON PINO

7

0,18 %

LUIS VALLES

5

   0,12%

ALEXANDER QUINTERO

2

0,05 %

BIAGIO PARISI

2

0,05 %

 

 

C) Un hecho destacable fue el desalojo y secuestro por parte del Concejal VILLAPOL MORALES DEL CENTRO DE VOTACION UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL PRIVADA COLEGIO CRISTO REY POR UNAS 7 HORAS desde las 4 pm hasta las 11 pm aproximadamente. Este ciudadano tomó por asalto el centro de votación con un equipo de funcionarios que decían ser de la Policía Regional del Estado Zulia con lo cual manipuló y cerró a su antojo el centro electoral, amenazó y maltrató a los funcionarios electorales sin permitir que las autoridades pudieran asegurar el material electoral ya que no existían electores en la cola para sufragar y se estaba cerrando la mesa, a la hora en que abruptamente lo impidió el referido ciudadano. Causó agresiones no solo verbal sino fisicas a los miembros de mesa en especial al Técnico de Soporte de maquinas capta huellas Roglin Rosas Berrios, titular de la Cedula de Identidad personal N° 19.936.325 hasta el extremo de perder la uña del dedo pulgar de la mano derecha y destruyó dos (02) maquinas capta huellas en su intento de manipular las referidas maquinas sin estar autorizado para ello. Pero lo más grave es que para el momento de los hechos el referido ciudadano ingresó al centro de votación una cantidad considerable de electores para sufragar aún cuando ya estaba cerrada la mesa de votaciones. Conducta que se repitió en casi todos los centros electorales de las Parroquias Francisco Ochoa, San Francisco y Domitila Flores. Alterándose así los resultados electorales a favor del candidato JULIO MONTOYA MEDERO, con quien tiene afinidad política. Así lo deja recogido el Plan República levantando acta al efecto y dejando constancia de La situación.

 

JULIO MONTOYA

Adjudicado

3.255

80,31%

EDUARDO LABRADOR

      779

19,22 %

ALSENIO BERMUDEZ

     7

0,17 %

LUISVALLES

    5

0,12 %

HILTON PINO

4

0,09%

BIAGIO PARISI

3

0,07 %

ALEXANDER QUINTERO

0

0,00 %

 

D) Igualmente los hechos fraudulentos en los que incurrió el Ciudadano JULIO MONTOYA MEDERO al intentar introducir en el Centro de Votación Escuela Básica Nacional Siso Martínez veinte (20) ciudadanos con cedulas falsas produciéndose un procedimiento por parte del Plan República a los efectos de impedir se consumara la intención fraudulenta del candidato. Actitud dolosa y fraudulenta que se repitió en distintos centros de votación del Municipio. Pero adicionalmente agredió a funcionarios electorales en especial a la ciudadana JAKELINE MICHELLE, titular de la Cedula de Identidad personal N° V-9.774.814, dándole una cachetada por haberle dicho que no podía entrar y mucho menos permanecer armados en el centro de votación ya que el candidato entró a varios centros de votación, ejerciendo coacción, con personas armadas. Así fue recogido por el Plan República en actas levantadas al efecto.

 

JULIO MONTOYA

Adjudicado

    2.031

50,58 %

EDUARDO LABRADOR

1.972

49,11 %

HILTON PINO

5

0,12 %

ALSENIO BERMUDEZ

4

0,09 %

LUISVALLES

2

0,04%

BIAGIO PARISI

1

0,02 %

ALEXANDER QUINTERO

0

0,00 %

 

En todos estos casos, prevaliéndose de la coacción, violencia y de la presencia de personas armadas que los acompañaban, se permitieron guiar a los electores por ellos ingresados a las mesas de votación en su ejercicio al sufragio, en el momento de emitir el voto, en el trayecto entre la Mesa y el sitio acondicionado para votar; hablando con cada uno a solas después de haber traspasado el umbral de la entrada al local; diciendo palabras que influyeron en su decisión coaccionándolo e inclinándolo hacia los candidatos por ellos apoyados en flagrante y descarada violación a la LEY ORGANICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACION POLITICA.

 

E) Hechos de violencia, similares se presentaron en los centros de votación 19 de Abril estadal de la parroquia Francisco Ochoa, generadas por personas identificadas como simpatizantes de la opción de Julio Montoya, lo cual fue presenciado por la ciudadana Hayde Borges, también el ciudadano Jesús Nava presencio hechos de violencia en el centro de votación Gonzalo de la Parroquia Domitila Flores, ambas eventualidades fueron levantadas en Actas por el Plan República

 

Mesas Migradas Fraudulentas.

 

Son mesas que se montaron migradas, cuyos electores se sacaron de otros centros de votación, mesas donde se detectaban doble cedulados y la logística empleada fue la siguiente: Entre los años 2.009 y 2.010 los partidos políticos de la oposición comenzaron a realizar migraciones de electores y nuevos electores de los distintos Municipios del Estado para el Municipio San Francisco en una cantidad de que alcanza Veinticuatro mil migraciones aproximadamente de ciudadanos que efectivamente no habitan en el Municipio en su gran mayoría, listado que se consigna en este acto, con lo que se introduce el elemento, dolo, mala fe y fraude en la verdadera voluntad popular de los habitantes del Municipio produciéndose un falseamiento de la voluntad popular del Municipio por un pequeño grupo de personas que no tienen el vinculo necesario con el Municipio puedan decidir el destino y voluntad de las seiscientos cincuenta mil (650.000) personas que residen en el. De allí pues, se violó: a) La normativa prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que debió hacer uso de su potestad convalidatoria para preservar la voluntad mayoritaria del electorado de este Municipio; b) Los principios de imparcialidad, igualdad, confiabilidad, transparencia y eficiencia que rigen todo proceso electoral, y c) Los ‘principios de la sociedad democrática, participativa y protagónica’.

Este hecho lo comprobaremos con los listados de electores reubicados por centro de votación en el Municipio San Francisco que constan en el Registro Electoral, los Listados de electores reubicados con dirección de habitación del Municipio San Francisco que constan en el Registro Electoral y los listados de origen-destino que reposan en el CNE.

 

Tomar en cuenta comportamiento estadístico

 

Dentro del camino jurídico el comportamiento estadístico que ha existido siempre en estos procesos sea tomado en cuenta.

En el comportamiento estadístico que son argumentos que se establecen en cualquier juicio, que se utilizan como referencia para que las cosas se entiendan, no encontramos que hay comportamientos en esta elección, que no tienen lógica. En este proceso hubo una variación total de las estadísticas normales que se dan en un proceso.

Las máquinas tuvieron problemas al inicio, durante y al final del proceso de votación. Estimamos que fallaron no menos de dieciocho (18) máquinas en el Municipio durante el proceso electoral. En el circuito 9 fallaron seis (6) mesas electorales en el proceso de comunicación de los escrutinios con la Junta Electoral.

 

‘Hay incongruencia”

 

El elemento primordial de la defensa se centra en que hay inconsistencia e incongruencia en las actas de escrutinio, lo cual corrobora las actas de verificación ciudadana, donde se efectuó la comparación entre los votos, contando las boletas versus las actas automatizadas escrutadas por las máquinas.

Esa incongruencia e inconsistencia puede demostrarse de manera muy contundente, dejando claro cuánto fue el número de votantes, según el cuaderno de votación, el cual carece del ciento por ciento de las actas. Esto demuestra de manera irreversible que no hubo transparencia en el momento de la totalización de cada una de las actas.

La inconsistencia numérica y la incongruencia se ponen de manifiesto toda vez que las Actas de Escrutinios no señalaron las cantidades de votantes del cuaderno de votaciones. Preguntamos ¿como puede determinarse ciertamente el número de votantes válidos y nulos si no se reflejó el numero que resultó del cuaderno de votaciones?.

 

ENMENDATURAS y/o TACHADURAS en los cuadernos de votación.

En casi todos los cuadernos de votación que recogieron los votos en los centros electorales del Municipio se presentan enmendaturas y tachaduras no salvadas, repetición de firmas, faltas de sellos y demás vicios que producen su nulidad absoluta. Incluso con una auditoria dactilar en los cuadernos electorales usados en el proceso electoral del Municipio San Francisco se puede determinar que ciudadanos inescrupulosos han repetido sus votos y reflejado varias veces sus huellas dactilares en diversos cuadernos electorales del Municipio así como otros ciudadanos aparecen votando sin corresponderle la huella dactilar.

A través de la inconsistencia numérica, incongruencia, tachaduras, enmendaturas, migraciones fraudulentas y incumplimiento de los controles de legalidad y transparencia del proceso electoral en los referidos centros de votación no solo violentaron la Ley Orgánica de Procesos Electorales sino la Carta Magna y en fraude a esas normas de obligatorio cumplimiento se proclamaron ganadores, pero la verdad es que no cuentan con el respaldo popular y no fueron electos por el pueblo del Municipio San Francisco del Estado Zulia, que se encuentra desencantado ante la violación y falseamiento de su voluntad popular impidiendo que dicha voluntad, clara y válidamente manifestada, se imponga en el proceso electoral aquí recurrido de forma tal que se le asignan votos a quien no los ha obtenido o cuando menos sin constancia de que fueran a su favor, y se prive a quien si obtuvo los votos válidos con una violación flagrante de la legalidad y transparencia del proceso electoral. Es decir, el impedimento del falseamiento de la voluntad popular no se manifiesta sólo en el resultado final electoral, sino en todas y cada una de las fases del proceso electoral, como es, en este caso concreto, la proclamación de los candidatos (sic)” (mayúsculas y resaltado del original).

Aunado a la exposición de los hechos supuestamente ocurridos en el proceso, denunció que los actos impugnados violan el principio de legalidad y plantea la siguiente interrogante: “…COMO SE PROCEDE A LA TOTALIZACIÓN ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN SI LAS ACTAS DE ESCRUTINIO NO LLEVAN LA INFORMACION DEL NUMERO DE VOTANTES DE LOS CUADERNOS DE VOTACION QUE DEBE SER CONTENIDA IGUALMENTE EN LAS ACTAS DE TOTALIZACION? ¿CÓMO EJERCER EL CONTROL DE LA LEGALIDAD Y TRANSPARENCIA DEL PROCESO ELECTORAL AQUÍ CUESTIONADO SI SE VIOLA NORMA EXPRESA QUE HA SIDO DICTADA PARA GARANTIZAR LA CONFIABILIDAD DE LA INFORMACION Y SU EXACTA CORRESPONDENCIA CON LO EXPRESADO EN LAS ACTAS RESPECTIVAS?” (mayúsculas, resaltado y subrayado del original).

En efecto, adujeron que las actas de escrutinio y las actas de totalización y proclamación no cumplen con los presupuestos y procedimientos para su elaboración contenidos en los artículos 112, 120, 121, 122 y 123 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales. Igualmente, destacan que las migraciones fraudulentas se pueden constatar porque en el registro electoral no consta de manera exacta la residencia de los electores, tal como lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por lo que, fundamentándose en el criterio de esta Sala contenido en la sentencia número 139 del 10 de octubre de 2001, alegaron que “…cualquier irregularidad o ilegalidad que se le impute al proceso electoral o a cualquiera de sus fases, debe ser encuadrada en una o varias de las causales que aparecen tipificadas en nuestro ordenamiento jurídico electoral, tales como: a) nulidad de la elección (art. 216 y 217 de la LOSPP); b) nulidad de las votaciones en una mesa electoral (art. 218 y 219 de la LOSPP); c) nulidad de actas de escrutinio (art 220 y 221 de la LOSPP; d) nulidad de actas electorales en general (art. 221 de la LOSPP); de manera que, todo interesado que pretenda cuestionar la voluntad de los órganos de la administración electoral deberá, a los fines de lograr la admisibilidad y procedencia de su recurso, subsumir la irregularidad o ilegalidad invocada, en una o varias de esas causales de nulidad.”

Por otra parte, señalaron que los actos aludidos fueron impugnados en sede administrativa y por ello no han adquirido firmeza.

Alegaron, que las cajas de resguardo de los votos no fueron abiertas en su totalidad lo que sólo permite demostrar una tendencia de la voluntad del electorado y no un resultado exacto de los escrutinios.

Expresaron, que las tachaduras y enmendaduras no salvadas en las actas de escrutinio fueron realizadas con anterioridad al acto de totalización, lo cual acarrea su nulidad conforme a lo contemplado en los numerales 1 y 4 del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Por todo lo antes expuesto solicitaron que esta Sala tome las medidas necesarias para que el Consejo Nacional Electoral abra todas las cajas que no fueron abiertas al momento del cierre del proceso electoral; se declare la nulidad de las actas de escrutinio de las que no se realizó el conteo de todos los comprobantes de votación; de las actas de escrutinio viciadas de inconsistencia numérica; de la credencial expedida al candidato electo; en caso de no poder subsanar los vicios denunciados, solicitaron la declaratoria de nulidad parcial de la elección correspondiente al municipio San Francisco del estado Zulia; se ordene la convocatoria a un nuevo proceso comicial; que esta Sala establezca los lineamientos para que en un proceso futuro se cumpla con todos los lineamientos legales; y, que esta Sala deje sin efecto la proclamación del ciudadano Julio Montoya.

Aunado a lo anterior, los recurrentes solicitaron amparo cautelar a los fines de que esta Sala suspenda los actos impugnados y proteja de forma preventiva los derechos constitucionales al sufragio y a la participación.

En efecto, para fundamentar su pretensión cautelar, los recurrentes señalaron lo siguiente:

Ahora bien, respecto de la presunción de buen derecho, reside en nuestra condición de venezolanos, electores, contribuyentes del Municipio San Francisco del Estado Zulia y CONTRALORES SOCIALES DEBIDAMENTE ACREDITADOS en jurisdicción del referido Municipio, legitimados activos en este recurso y, en consecuencia, con derecho a participar en los procesos electorales para escoger a sus representantes en los cargos de elección popular como el de Diputado a la Asamblea Nacional, derecho constitucional al sufragio activo y al principio de transparencia y legalidad de los comicios electorales del Municipio del día 26 de Septiembre que ha sido conculcado por la conducta fraudulenta, por la falta de transparencia en la totalización, adjudicación y proclamación de los votos, enmendaturas y/o tachaduras en los cuadernos de votación, incongruencia e inconsistencia numérica.

El perlculum in mora está presente ya que la solicitud cautelar planteada en el escrito libelar resulta de urgente decisión a los fines de permitir la cabal ejecución de un fallo judicial eventualmente favorable a los accionantes y con la finalidad de suspender los efectos de admisión de las elecciones y posterior proclamación y juramentación contrarias al orden constitucional y legal ‘...en aras de garantizar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva’ que implica el riesgo de que al no acordar la suspensión del acto impugnado, se torne ilusoria la ejecución del fallo definitivo y se haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

El periculum in damni estaría evidenciado en el daño manifiesto que produce la flagrante violación del texto constitucional y en las consecuencias fraudulentas de tal flagrancia y en este caso concreto, se evidencia en el hecho que se juramentaría como Diputado de la Asamblea nacional (sic) quien no fue electo legítimamente por los electores del Municipio San Francisco.” (mayúsculas y resaltado del original).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala, en primer término, pronunciarse en relación con su competencia para decidir el presente recurso contencioso electoral, para lo cual observa que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el criterio sostenido en la sentencia de esta Sala número 2 de fecha 10 de marzo de 2000 (caso: Cira Urdaneta de Gómez), ratificada en su fallo número 77 de fecha 27 de mayo de 2004 (caso: Julián Niño Gamboa), establece lo siguiente:

Artículo 27: Son competencias de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los que estén directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos que estén relacionados con su organización, administración y funcionamiento.

En el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, se cuestiona la legalidad de los actos de votación, totalización, proclamación y la credencial que expidió la Junta Electoral Regional del municipio San Francisco del estado Zulia al ciudadano Julio Montoya Medero como Diputado Nominal principal a la Asamblea Nacional por el circuito electoral número 9 del estado Zulia, en las elecciones celebradas en fecha 26 de septiembre de 2010, así como de determinadas Actas de Escrutinio correspondientes a esa elección, por violación de los preceptos contenidos en los artículos 26, 28, 49, 51, 62, 70, 132, 141, 143, 184.2, 187.4, 253, 255 y 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 112 y 120 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, es decir, actos dictados por el órgano rector del Poder Electoral, en el marco de un proceso comicial, por lo que conforme al dispositivo legal y la decisión antes transcrita, esta Sala es competente para su conocimiento. Así se decide.

Una vez asumida la competencia corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso electoral haciendo abstracción del examen de la causal de caducidad en vista de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual aprecia de una revisión a priori, que no se configuran en el caso de autos ninguna causal de inadmisibilidad, por lo que se admite el recurso, y así se decide.

Admitido el presente recurso, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa que la procedencia de este tipo de pretensión está sujeta a que el órgano jurisdiccional verifique la existencia del fumus boni iuris constitucional, en otras palabras, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales que se hace necesario evitar ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

En ese orden, esta Sala Electoral en sentencia número 40, del 30 de marzo de 2009, expuso lo siguiente:

“Esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto impugnado. De manera que este tipo de pretensión tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Por ello, el órgano jurisdiccional debe verificar, en primer término, la prueba de buen derecho constitucional ‘fumus boni iuris’, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos constitucionales, al menos presuntivamente y, en segundo término, el peligro en la demora ‘periculum in mora’, el cual se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción que debe preservarse de inmediato la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión al orden constitucional en su particular situación jurídica.”

Como se puede observar en la anterior cita jurisprudencial, se exige para la procedencia del amparo cautelar la factibilidad de que exista una violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales lo cual, por sí sólo, implica el riesgo de que al no acordar la suspensión del acto impugnado, se torne ilusoria la ejecución del fallo definitivo y se haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Siendo así, es indispensable que el solicitante de la medida de amparo cautelar exponga de manera diáfana en qué consiste a su modo de ver la posibilidad de que se materialice la violación de algún derecho constitucional.

Siguiendo esta línea argumental, se observa que en el presente caso el recurrente cuestionó los actos administrativos antes referidos, argumentando al efecto que infringen los derechos al sufragio, a la participación, a la oportuna respuesta por los órganos de la administración y al principio de transparencia, y agregó que “…la presunción de buen derecho, reside en [su] condición de venezolanos, electores, contribuyentes del Municipio San Francisco del Estado Zulia y CONTRALORES SOCIALES DEBIDAMENTE ACREDITADOS en jurisdicción del referido Municipio, legitimados activos en este recurso y, en consecuencia, con derecho a participar en los procesos electorales para escoger a sus representantes en los cargos de elección popular como el de Diputado a la Asamblea Nacional, derecho constitucional al sufragio activo y al principio de transparencia y legalidad de los comicios electorales del Municipio del día 26 de Septiembre que ha sido conculcado por la conducta fraudulenta, por la falta de transparencia en la totalización, adjudicación y proclamación de los votos, enmendaturas y/o tachaduras en los cuadernos de votación, incongruencia e inconsistencia numérica…” (mayúsculas del original y corchetes de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso esta Sala considera que no puede determinarse a priori la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional que sea imposible restablecer con la emisión de la sentencia que en definitiva se dicte, por cuanto la petición cautelar consiste en la suspensión de actos ya ejecutados por vicios de inconsistencia numérica, tachaduras no salvadas y omisión de datos en actas que resultaron favorables a un candidato que ya fue proclamado, lo cual, al ponderar los intereses postulados, permite a esta Sala concluir que más que proteger la situación jurídica del recurrente podría significar un perjuicio para el candidato que resultó beneficiado y al electorado en general, situación que resulta imposible constatar en esta fase del procedimiento sin la valoración previa del material probatorio que aporten las partes, el estudio del ordenamiento jurídico aplicable y el análisis de los alegatos que puedan esgrimirse en el juicio, lo cual puede ocurrir con el transcurso íntegro del procedimiento correspondiente al fondo de la controversia.

Siendo así considera esta Sala que en el presente caso no es posible verificar el fumus boni iuris constitucional, toda vez que no hay elementos que permitan presumir a priori la violación de los derechos constitucionales denunciados, por lo que se declara improcedente la solicitud de amparo cautelar.

Declarado lo anterior, esta Sala ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad del presente recurso, y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en fecha 24 de noviembre de 2010, por los ciudadanos Williams Duque, Mónica Santiago, Julio Espinoza, Gerwin Badell, Keila Vieras y Kenyer Chirinos, titulares de las cédulas de identidad números 9.750.454, 8.505.030, 7.818.092, 16.606.902, 16.296.454 y 12.589.784, respectivamente, actuando con el carácter de electores, contribuyentes y contralores sociales del municipio San Francisco del estado Zulia.

2.- ADMITE el presente recurso

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Magistrados,

El Presidente,

 

 

LUIS ALFREDO SUCRE CUBA

El Vicepresidente,

 

 

LUIS E. MARTÍNEZ HERNÁNDEZ

 

 

JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN

 

 

 

 

FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

                                Ponente

 

 

 

RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO

 

 

 

La Secretaria,

 

 

PATRICIA GARCIA CORNET

 

 

 

Exp. AA70-E-2010-000098

FRVT.-

En ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), siendo las dos y veinticinco de la tarde (2:25 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 191, la cual no está firmada por los Magistrados Luis Martínez Hernández y Rafael Arístides Rengifo Camacaro, ambos por motivos justificados.

 

La Secretaria,