MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº  2010-1200

 

Mediante oficio N° 2010-4879 de fecha 9 de diciembre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Elías Adolfo Hidalgo y Javier Ruam, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 75.079 y 70.411 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CAD-VECO-GSCO-0093134, de fecha 22 de diciembre de 2008, suscrito por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por la referida Corte el 7 de junio de 2010, que declaró inadmisible el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

El 16 de diciembre de 2010 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 1° de febrero de 2011 el abogado Pedro Rengel Núñez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 20.443, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., fundamentó el recurso de apelación.

El 15 del mismo mes y año se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que la causa entró en estado de sentencia.

Para decidir la Sala, observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES

En fecha 30 de noviembre de 2009 los abogados Elías Adolfo Hidalgo y Javier Ruam, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., interpusieron ante esta Sala Político Administrativa, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° CAD-VECO-GSCO-0093134, del 22 de diciembre de 2008, suscrito por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y dirigido al Presidente del Banco Venezolano de Crédito, “…el cual funge como operador cambiario…” de la accionante, mediante el cual se ordenó a “…Avon Cosmetics de Venezuela, C.A. reintegrar las divisas autorizadas por dicha Comisión y requeridas por la empresa mediante Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para la Importación signada bajo el N° 2406425…”.

El 2 de diciembre de 2009 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó solicitar los antecedentes administrativos a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Mediante auto dictado el 14 de enero de 2010 el referido Juzgado declaró la incompetencia de esta Sala para conocer y decidir la mencionada acción de nulidad, y declinó su conocimiento en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por sentencia N° 2010-000389 del 7 de junio de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia y declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fechas 27 de junio y 22 de noviembre de 2010 los abogados Javier Ruam, ya identificado, y María Fernanda Pulido, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 123.276, actuando ambos como apoderados judiciales de la parte recurrente, apelaron de la mencionada decisión.

El 9 de diciembre de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo oyó la apelación y ordenó remitir el expediente a esta Sala.

II

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia Nº 2010-000389 del 7 de junio de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conforme a la siguiente fundamentación:

“Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en este caso particular, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin perjuicio de su revisión en cualquier estado y grado de la causa.

El aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

‘Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada’.

Conforme a la norma legal transcrita, se observa la exigencia de determinados presupuestos procesales para la interposición del recurso, entre los cuales destaca, la caducidad del lapso previsto legalmente para su ejercicio, la cual puede ser revisada por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, dado su carácter de orden público.

En el caso sub iudice, tratándose de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, resulta aplicable el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contados a partir de la fecha de su notificación al interesado.

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que el Oficio Nº CAD-VECO-GSCO-0093134, de fecha 22 de diciembre de 2008, emanado del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, fue notificado al Banco Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, que fungió como operador cambiario de la Sociedad Mercantil recurrente, en fecha 26 de diciembre de 2008, (folio 21 del expediente judicial); asimismo, se observa que la representación judicial de la recurrente manifestó ‘…nuestra mandante (…) conoce su contenido pues le fue informado mediante el Sistema Automatizado de CADIVI’ (Resaltado de esta Corte):

En consecuencia, los Apoderados de la Sociedad Mercantil recurrente, interpusieron recurso de reconsideración en fecha 19 de enero de 2009; (en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), respecto del cual no se produjo decisión alguna, por lo que debe estimarse que el presente recurso se dirige contra el acto denegatorio tácito producto del silencio administrativo en virtud de la ausencia de respuesta dentro del término previsto legalmente para ello, tomando en consideración que sus decisiones agotan la vía administrativa, de conformidad con el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha, reimpresa por error material el día 19 de marzo de 2003.

Ahora bien, se observa que la parte recurrente señaló en su escrito recursorio, con relación al cómputo del lapso de caducidad, que el órgano recurrido disponía del lapso de noventa (90) días para decidir el recurso de reconsideración, en aplicación del artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, con la presentación del recurso de reconsideración en fecha 19 de enero de 2009, ‘el lapso para la decisión del Recurso de reconsideración interpuesto por nuestra mandante venció el día 1 de junio de 2009, por lo que la presente acción se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.’.

Conforme a lo expuesto, observa esta Corte que el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que tanto el recurso de reconsideración, cuando deba decidir el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos dentro de los noventa (90) días siguientes a su interposición.

Por su parte, el artículo 94 eiusdem, prevé con relación a la interposición del recurso de reconsideración que ‘…Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone el recurso el recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo…’.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto cuya nulidad se pretende, contra el cual se interpuso recurso de reconsideración, ha sido dictado por una autoridad en un nivel inferior en la jerarquía administrativa que el Ministro, pero cuyas decisiones ponen fin a la vía administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1.

De forma tal que, esta Corte observa que el supuesto arriba señalado no se encuentra regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar cuál debe ser la norma aplicable en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicación analógica de las normas expuestas de la Ley in commento.

Al efecto, considera esta Corte necesario señalar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) fue creada como un órgano desconcentrado del entonces Ministerio de Finanzas, mediante Decreto Nº 2.302, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, cuyas decisiones agotan la vía administrativa; no obstante, en virtud del carácter optativo que se ha atribuido al previo agotamiento de los recursos en sede administrativa por parte del interesado, para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, tal como lo establece el artículo 7, numeral 10, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, dichos recursos deberán ser decididos por los funcionarios que correspondan dentro de los lapsos previstos por el legislador.

Ello así, a elección del interesado, contra los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cabe la interposición del recurso de reconsideración por ante el mismo funcionario autor del acto, y en caso de producirse una decisión expresa contraria a sus intereses, o bien, la denegatoria tácita del recurso (silencio administrativo), podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Ello así, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente optó por interponer el referido recurso de reconsideración; no obstante en su libelo señaló lo siguiente: ‘…el lapso para decidir del Recurso de Reconsideración interpuesto oportunamente por nuestra mandante es similar al lapso previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) para la decisión de un Ministro, es decir de 90 días siguientes a la interposición. Si bien el Presidente de CADIVI no tiene dentro de la Administración pública (sic) la misma jerarquía que un Ministro, las decisiones de la Comisión ponen fin a la vía administrativa, por lo tanto, el particular que desee enervar la legalidad de los actos emitidos por ésta podrá interponer el recurso de reconsideración ante la misma autoridad por no estar expresamente prohibido en la ley y en caso de negativa-tacita o expresa-acudir ante los órganos jurisdiccionales integrantes de la mal denominada jurisdicción contencioso administrativa’.

Ahora bien, con relación a ello, debe advertirse la interpretación realizada por esta Corte del contenido de los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la sentencia Nº 2010-115 de fecha 5 de abril de 2010, (caso: Sociedad Mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., DE SEGUROS vs Comisión de Administración de Divisas), donde se estableció lo siguiente:

‘…ante el supuesto de que el acto emanado de un nivel inferior al Ministro ponga fin a la vía administrativa, se considera que el lapso aplicable para decidir el recurso de reconsideración debe ser aquel que permita a los ciudadanos el ejercicio del recurso contencioso de nulidad en el menor tiempo posible, como manifestación del derecho de obtener oportuna respuesta, o que habiendo operado el silencio administrativo, como garantía del administrado, le permita acceder en un lapso menor a la jurisdicción contenciosa administrativa para lograr la revisión del acto que puso fin al procedimiento administrativo.

En ese sentido, destaca esta Corte que el referido lapso de noventa (90) días previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta inaplicable al caso de autos, pues el supuesto de la norma está referido claramente al Ministro, siendo que en el presente caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto ante una autoridad de rango inferior al ministerial, como lo es el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas. En consecuencia, el lapso que disponía dicha autoridad para dar respuesta al recurso de reconsideración era de quince (15) días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 94 eiusdem, en aras de garantizar el derecho a una oportuna respuesta y el derecho a una tutela judicial efectiva.

Ello así, el lapso que más beneficia a los ciudadanos a los fines de favorecer el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, es el de quince (15) días hábiles establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se considera aplicable al presente caso, y así se decide.’

De modo que, al haber optado la parte interesada a interponer recurso de reconsideración por ante la misma autoridad que dictó el acto, en fecha 19 de enero de 2009, a partir del día hábil siguiente, se inició el lapso de quince (15) días hábiles para decidir dicho recurso con vencimiento el día 09 de febrero de 2009, produciéndose la figura del silencio administrativo.

En ese sentido, ante la falta de respuesta por parte del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., quedó abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses siguientes al vencimiento del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que el lapso para recurrir en vía judicial caducó el 10 de agosto de 2009.

Atendiendo a ello, y por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2009 (folio 15 del expediente judicial), debe concluirse que el mismo fue interpuesto una vez consumado el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 21, aparte 20, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que debe ser declarado inadmisible por haber operado la caducidad del recurso. Así se decide.

Declarada la inadmisibilidad del recurso, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.” (Negrillas de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito presentado ante esta Sala en fecha 1° de febrero de 2011, el abogado Pedro Rengel Núñez, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., fundamentó el recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

Que, “…el recurso contencioso administrativo de nulidad se interpuso tempestivamente dado que el lapso para decidir el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente por [su] representada es similar al lapso previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) para la decisión de un Ministro, es decir, de noventa (90) días siguiente a la interposición.”

 Sostiene que, si bien es cierto que el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…no tiene dentro de la Administración Pública la misma jerarquía de un Ministro, [sus] decisiones  (…) ponen fin a la vía administrativa, por lo tanto, el particular que desee enervar la legalidad de los actos administrativos emitidos por ésta podrá interponer el recurso de reconsideración ante la misma autoridad por no estar expresamente prohibido en la Ley, siendo que en caso de negativa -tácita o expresa- podrá acudir ante los órganos jurisdiccionales (…); o interponer directamente el recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con el numeral 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Explica que si bien el artículo 94 eiusdem “…sólo establece lapso [de quince (15) días siguientes] para decidir en caso de que los actos no agoten la vía administrativa (…)”, mientras que el artículo 91 de dicha Ley -según su interpretación- “…establece el lapso de noventa 90 días para decidir, cuando se trata de los Ministros; no es menos cierto que por analogía e interpretación en contrario el lapso para decidir aplicado en aquellos casos en que la decisión agote la vía administrativa, no podría ser el establecido en el artículo 94 de la LOPA sino el señalado en el artículo 91 in commento de dicha Ley…”

Afirma que, las decisiones que agotan la vía administrativa no son exclusivamente aquellas dictadas por los Ministros, toda vez que -tal como ocurre en el caso bajo examen- las providencias emanadas del Presidente de CADIVI, a pesar de no ser una autoridad Ministerial, igualmente agotan la vía administrativa, de conformidad con el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha, reimpresa el 19 de marzo de 2003.

  Por ende, afirma que “…aquellos actos que agoten la vía administrativa, el órgano ante el cual se interponga el recurso decidirá dentro de los noventa (90) [días] siguientes al recibo del recurso, sea o no interpuesto ante el Ministro.”

Finalmente, la parte apelante manifiesta que el a quo interpretó erróneamente los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual se separó del criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 397 de fecha 7 de marzo de 2002, violando con ello el principio de seguridad jurídica, y limitando los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva de su representada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 7 de junio de 2010, en la que se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Al efecto se observa lo siguiente:

En el caso de autos, la parte apelante plantea su disconformidad con la sentencia apelada respecto de la interpretación que hiciere la referida Corte de los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En efecto, la situación debatida en el caso bajo examen, se circunscribe a dilucidar cuál es el lapso que la mencionada Ley otorga para que sea decidido un recurso de reconsideración cuando dicho pronunciamiento pone fin a la vía administrativa y el funcionario que decida no sea un Ministro.

Ante este escenario, se impone citar el contenido de los mencionados artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos establecen lo siguiente:

Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.”

Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.” (Negrillas de esta decisión).

Conforme a los mencionados artículos, el lapso para decidir un recurso de reconsideración va a depender de los siguientes elementos: 1) de la autoridad a la que corresponda decidir; y, 2) si el acto impugnado agota o no la vía administrativa.

En el primero de los casos, el artículo 91 eiusdem es claro al establecer que cuando el acto administrativo recurrido deba ser resuelto por el Ministro, el lapso para decidir es de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración; por su parte, el artículo 94 del aludido Texto Normativo, prevé un lapso de quince (15) días si la decisión emana de un funcionario distinto a la referida autoridad Ministerial.

Sin  embargo,  el  mencionado  artículo  94   presenta   una   disyuntiva  -planteada por la parte apelante en la fundamentación del recurso bajo examen- referida a aquellos casos cuando el recurso de reconsideración deba ser decidido por un funcionario distinto a un Ministro, pero cuya decisión o silencio denegatorio “…pone fin a la vía administrativa…”.

Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante el fallo apelado, señaló que el lapso de noventa (90) días previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…resulta inaplicable al caso de autos, pues el supuesto de la norma está referido claramente al Ministro, siendo que el presenta caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto ante una autoridad de rango inferior al ministerial, como lo es el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (…) [por lo que] el lapso que disponía dicha autoridad  (…) era de quince (15) días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 94 eiusdem…”.

Por su parte, la representación judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., considera que “…aquellos actos que agoten la vía administrativa, el órgano ante el cual se interponga el recurso decidirá dentro de los noventa (90) días siguientes al recibo del [mismo], sea o no interpuesto ante el Ministro.”

Ahora bien, mediante sentencia Nº 397 publicada el 7 de marzo de 2002), la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal estableció lo siguiente:

“En el presente caso, y según la decisión consultada, tal cálculo debió efectuarse a partir del momento en que operó el silencio denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto por la hoy también accionante en contra de la Resolución N° DI-92-93, del 26 de mayo de 1993, emanada de la Dirección de Inquilinato del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y no a partir de esta última fecha, como lo estimara el Juzgado Superior causante del presunto agravio constitucional.

Para conocer el momento en el cual se produjo el silencio administrativo denegatorio, debe precisarse la oportunidad en la cual fue intentado el recurso de reconsideración tantas veces referido, adicionando a ésta el lapso de noventa días hábiles previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el recurso de reconsideración ejercido por la parte accionante agotaba la vía administrativa.

Con este objeto, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió a esta Sala copia certificada del escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por la parte agraviada, ante la Dirección de Inquilinato del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en cuya nota de presentación se desprende que el mismo fue intentado el 29 de junio de 1993. Ello así, a partir del 30 de junio del mismo año, sumando noventa días hábiles, da como resultado que el silencio denegatorio acaeció el 24 de noviembre de 1993. En consecuencia, a partir del día siguiente, 25 de noviembre, comenzaba a correr el lapso de caducidad, produciéndose ésta el 25 de mayo de 1994, seis meses después.” (Destacados de esta decisión).

Conforme con la jurisprudencia antes transcrita, cuando el recurso de reconsideración agote la vía administrativa el funcionario al que corresponda su decisión, dispondrá de un lapso de noventa (90) días hábiles para hacerlo.

Ahora bien, en el caso bajo examen, de la relación cronológica de los hechos, la Sala observa lo siguiente:

1) En fecha 15 de marzo de 2006, la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., presentó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) una solicitud de “Autorización de Adquisición de Divisas para la Importación”, signada con el Nº 2406425 (folio 23).

2) La referida solicitud fue aprobada por la autoridad cambiaria, de allí que la mencionada empresa tramitó ante su operador cambiario, esto es el Banco Venezolano de Crédito, S.A., una “…solicitud de apertura de crédito comercial por un monto equivalente al monto total de la importación…” (folio 25).

3) El 22 de diciembre de 2008, el ciudadano Manuel Barroso Alberto, actuando con el carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió el oficio Nº CAD-VECO-GSCO-0093134, dirigido al Banco Venezolano de Crédito, S.A. y recibido el 26 del mismo mes y año, mediante el cual se ordenó “…el reintegro total o parcial de las divisas autorizadas para la adquisición e importación de los bienes indicados en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para la Importación signada bajo el Nº 2406425” (folio 21).

4) En fecha 19 de enero de 2009, la representación judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., ejerció el recurso de reconsideración contra el mencionado oficio (folios 32 al 42), el cual no fue decidido por el referido funcionario, configurándose así el silencio denegatorio tácito que agotó la vía administrativa, de conformidad con el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha, reimpresa el 19 de marzo de 2003, en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.653.

En efecto, el artículo 3 del referido Convenio Cambiario Nº 1, dispone lo siguiente:

Artículo 3. Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponde al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa.” (Negrillas de este fallo).

Así pues, agotada como fue la vía administrativa al haber transcurrido íntegramente el lapso noventa (90) días hábiles sin que el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), emitiera pronunciamiento respecto al recurso sometido a su consideración de conformidad con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 397 publicada el 7 de marzo de 2002, quedaba abierta la vía contencioso administrativa.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Máxima Instancia revisar la caducidad de los recursos interpuestos por la parte apelante en el caso bajo examen, no sin antes realizar la siguiente consideración:

Mediante sentencia Nº 2228 publicada el 20 de septiembre de 2002 la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, decidió lo siguiente:

 “En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los lapsos para la interposición y decisión y condiciones de los recursos administrativos en general, cuales son, exceptuando el recurso de revisión y queja: i) el recurso de reconsideración, que aparece en el artículo 94, el cual debe interponerse en un lapso de quince (15) días hábiles de la Administración (ex artículo 42) ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo cuya revisión se pretende y que debe ser decidido en un lapso de quince (15) días hábiles de la Administración siguientes a su recibo y; ii) el recurso jerárquico que aparece en el artículo 95, que debe interponerse en un lapso de quince (15) días hábiles de la Administración siguientes a la notificación de la decisión del recurso de reconsideración o, una vez producido el silencio rechazo, ante el superior jerárquico, el cual dispone de noventa (90) días hábiles de la Administración para decidir (ex artículo 91) (…)”. (Negrilla de este fallo).

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente constata esta Sala que el recurso de reconsideración fue interpuesto en fecha 19 de enero de 2009 (folios 1 al 15) ante el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por ende, es a partir del día siguiente (20 de enero de 2009) que se inicia el cómputo de los noventa (90) días hábiles de los cuales disponía la Administración para decidir.

En tal sentido, observa la Sala que los referidos días hábiles vencieron el  1° de junio de 2009, siendo a partir del día siguiente -2 de junio de 2009- cuando comenzó a transcurrir el lapso de seis (6) meses para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 20 del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis. Dicho lapso concluyó el 2 de diciembre de 2009.

Así pues, siendo que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo examen fue interpuesto el 30 de noviembre de 2009, según se evidencia del sello húmedo contenido en el folio 1 del expediente, debe concluir la Sala que su ejercicio fue tempestivo. Así se declara.

Con fundamento en los argumentos expuestos debe esta Sala Político-Administrativa declarar con lugar el recurso de apelación ejercido; en consecuencia, revocar la decisión apelada y ordenar la remisión de las actuaciones a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre los restantes requisitos de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., con excepción de la caducidad de la acción, por haber sido revisada en el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.      CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 7 de junio de 2009.

2.      Se REVOCA la sentencia apelada; en consecuencia, se ordena la remisión de las actuaciones a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre los restantes requisitos de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad de comercio Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., con excepción de la caducidad de la acción, por haber sido revisada en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

 

     La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                                  La Vicepresidenta

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

    

                                                                                                                                         EMIRO GARCÍA ROSAS

 

TRINA OMAIRA ZURITA

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En trece (13) de abril del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00485.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN