MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

Exp. N° 14823

 

            Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 29 de junio de 1998, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, titular de la Cédula de Identidad N° 7.761.215, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra la Resolución N° DS-1848 de fecha 25 de marzo de 1998, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA, que confirmó, vía recurso jerárquico, el Resuelto N° GN-1972 de fecha 26 de mayo de 1997, por el cual su representado fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria.

            El 1° de julio de 1998 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa solicitando la remisión del expediente administrativo. Remitido éste, se ordenó formar pieza separada y pasar los autos al Juzgado de Sustanciación.

            El 05 de noviembre de 1998 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia notificar, con oficio, a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República. Igualmente previó librar el cartel al cual alude la norma citada, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas y oficiar al Ministerio de la Defensa remitiéndole, para su conocimiento, copia certificada del auto de admisión.

            Practicadas las notificaciones ordenadas y librado, retirado, publicado y consignado el cartel, se abrió el lapso probatorio, en el cual sólo la parte actora promovió y evacuó pruebas. El 06 de mayo de 1999, concluyó la sustanciación del juicio y los autos fueron remitidos a la Sala.

            El 18 de mayo de 1999 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó y se fijó el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.

            El 15 de junio de 1999 tuvo lugar el acto de informes, compareciendo el apoderado del recurrente y las abogadas Martha Monasterios y Carmen Méndez, en su carácter de representantes de la República de Venezuela, quienes consignaron sus respectivos escritos de informes.

            El 04 de agosto de 1999 terminó la relación en este juicio y se dijo “VISTOS”.

            En virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada por referéndum del 15 de diciembre de 1999 y publicada en Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 del mismo mes y año, y de la designación de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto del 22 de diciembre de 1999, esta Sala quedó integrada por los Magistrados Carlos Escarrá, José Rafael Tinoco y Levis Ignacio Zerpa, quienes se juramentaron según consta del Acta del Supremo Tribunal en Pleno del día 27 del mismo mes y año, habiéndose constituido esta Sala el día 10 de enero del año 2000. La Ponencia fue reasignada al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según consta en Auto de fecha  veintiséis de enero del presente año 2000.

            Pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

            Afirma el apoderado del accionante que el acto impugnado estaría viciado de nulidad absoluta, conforme a las siguientes razones de hecho y fundamentos de derecho:

            Narra que el 08 de mayo de 1997, estando asignado al Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General de la Guardia Nacional, a su representado, Cabo Primero Luis Hernán Maldonado, le fue informado por su jefe inmediato, el Coronel (GN) Edgardo Díaz, que se celebraría un Consejo Disciplinario en su contra.

            En esa misma fecha compareció ante el Consejo Disciplinario integrado por el Coronel (GN) Artemio Boada, Jefe del Cuartel General de la Guardia Nacional; Teniente Coronel (GN) Nelson Soluotto Bonalde, Comandante del Destacamento de Apoyo N° 1; Capitán (GN) Alexis Gallardo, Jefe de la Sección de Personal del Destacamento de Apoyo N° 1; Teniente (GN) Alberto Fajardo, Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Apoyo N° 1; Dr. Guillermo Raven, Consultor Jurídico del mismo Destacamento y Sub-Teniente (GN) Roberto Acosta, Secretario. Allí se le habría informado que pasaría a situación de retiro por medida disciplinaria, por órdenes del General de División (GN) Félix Loreto González, debido a la acumulación de faltas y se le habría ordenado firmar un Acta previamente elaborada.

            El 10 de septiembre de 1997 su representado fue notificado del Resuelto N° GN.01620,  de fecha 26 de mayo de 1997, emanado del Jefe del Cuartel General de la Guardia Nacional, mediante el cual se le sanciona con el pase a situación de retiro por medida disciplinaria “al transgredir los artículos 16, 109, literales “a” y “b”, 117 apartes 2, 10, 17, 46, 48, con los agravantes del artículo 114, literales a, b, c, e, f, h e i, del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”.

            Contra dicho acto ejerció el recurrente en fecha 29 de septiembre de 1997 recurso de reconsideración por ante el General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional, que no fue respondido, por lo cual procedió a interponer recurso jerárquico ante el ciudadano Vice Almirante Tito Manlio Rincón Bravo, Ministro de la Defensa. Igualmente solicitó en cuatro (4) oportunidades  autorización para tener acceso al expediente administrativo.

            El Ministro de la Defensa confirmó el Resuelto sancionatorio mediante Resolución N° DS-1848 de fecha 25 de marzo de 1998 y el 15 de abril del mismo año, mediante oficio N° 2318 emanado del Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa, se le notificó al accionante la improcedencia de sus solicitudes previas de autorización para tener acceso al expediente administrativo.

            Con relación al procedimiento seguido por la Administración, alega el apoderado del recurrente que al efectivo se le convocó al Consejo Disciplinario el mismo día en que éste se celebró, violándose en consecuencia la Directiva DIR-FAC-122-107 del 04 de agosto de 1989, que regula la organización y funciones de los Consejos Disciplinarios, por cuanto ésta prescribe la obligatoriedad de oír al encausado y reducir a escrito su declaración, quien deberá ser citado con antelación. La infracción a esta normativa vulnera el derecho a la defensa del recurrente y solicita que así lo declare esta Sala.

            Por otra parte, también se habría violado el derecho a la defensa del recurrente al negársele acceso al expediente administrativo durante toda la tramitación del procedimiento que en sede administrativa se verificó.

Igualmente denuncia la violación al debido proceso, por cuanto se habría designado como Instructor del Informe administrativo de la averiguación seguida en su contra al Coronel (GN) Jesús Macdonald Dum, Jefe del División de Inteligencia del Comando  Regional N° 4, con sede en Barquisimeto, por unos hechos irregulares presuntamente cometidos por el ciudadano Luis Hernán Maldonado, cuando este era plaza del Regimiento de Fronteras N° 6 del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional, con sede en el Estado Amazonas, siendo que el presunto infractor, al momento de celebrarse el Consejo Disciplinario, era plaza del Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General con sede en Caracas. Agrega al respecto que el expediente administrativo y sus actuaciones se habría terminado de instruir el 10 de enero de 1997, sin que se tomara declaración al presunto infractor.

También estaría viciado de nulidad el acto impugnado por falso supuesto, por cuanto en el Consejo Disciplinario un oficial subalterno, para justificar la sanción le imputa el haber recibido previamente sanciones con fines correctivos, y que “a lo largo de su carrera militar se ha visto involucrado en una serie de actividades de corrupción, extorsión y abuso de autoridad, suficientemente comprobadas por las cuales ha sido sancionado” siendo que a su representado jamás le fue impuesta sanción alguna en sus 15 años de servicio. Por el contrario, en el Récord de Conducta que debería reposar en el expediente administrativo que presuntamente se le instruyó, al cual no ha tenido acceso, tiene que registrar que su representado no ha sido sancionado en ninguna oportunidad. A mayor abundamiento, agrega el apoderado del recurrente, el Consejo Disciplinario lo sanciona por hechos que originaron averiguaciones administrativas en su contra por parte del Comando Regional N° 3 con sede en Maracaibo, Estado Zulia, en el año 1995 y por el Comando Regional N° 4, con sede en Barquisimeto, en enero de 1997, cuyos resultados no arrojaron sanción alguna en contra del encausado.

Por otra parte, la sanción impuesta estaría prescrita, por cuanto el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 establece que “la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso.” En este caso, en el expediente administrativo llevado por el Comando Regional N° 4 con sede en Barquisimeto, la instrucción culminó el 10 de enero de 1997 sin que se hubiese tomado declaración al investigado, y el acto administrativo por el cual se le pasa a situación de retiro es el Resuelto GN-1972 de fecha 26 de mayo de 1997, siendo notificado al accionante el 10 de septiembre de 1997, por lo cual transcurrieron entre la emisión del acto y su notificación tres (3) meses y quince (15) días, operando en consecuencia la prescripción contenida en dicha norma. Añade que en un caso similar, el propio Ministerio de la Defensa anuló un acto administrativo por violación al debido proceso, al constatar que entre la emisión del acto que imponía una sanción y su notificación habían transcurrido más de tres (3) meses, operando la prescripción. En tal virtud, la no aplicación de esta norma al caso de autos comportaría una discriminación violatoria del artículo 61 de la Constitución.

Denuncia asimismo el recurrente que el Ministro de la Defensa, al confirmar la sanción de pase a retiro, la justifica “por haber quedado plenamente demostrada una conducta no cónsona con la vida militar, como lo constituyó los actos de extorsión, corrupción y abuso de poder” encuadrando la conducta de su representado en hechos tipificados en el Código Penal. Señala al respecto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 establece en su artículo 108 que cuando un individuo comete delitos y faltas, sólo se le sancionará por los primeros. En consecuencia, el Ministro no habría dado cumplimiento a esta norma. Por otra parte, afirma que la Resolución GN-1972 imputa a su representado “un rosario de faltas”, que de acuerdo al Código de Justicia Militar, deben ser sancionadas de acuerdo a su gravedad, siendo que la máxima sanción contemplada en el artículo 385 de ese instrumento normativo, cuando se trata de faltas, es la de arresto por noventa (90) días, además de no especificar el acto impugnado cuales serían los hechos que pueden ser catalogados como las presuntas faltas que habría cometido su representado.

Impugna asimismo, por ilegal, la constitución del Consejo Disciplinario porque, con la excepción del Jefe del Comandante del Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General de la Guardia Nacional, unidad a la cual pertenecía su representado, el resto de sus integrantes no podían formar parte de dicho Consejo, por no ser parte de la Gran Unidad, como ordena el propio régimen establecido por la Directiva que regula la constitución y funciones de los Consejos Disciplinarios.

En razón de todo lo expuesto solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que impugna por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada y se ordene el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir por su representado, desde la fecha de su pase a retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia.

II

La Procuraduría General de la República en escrito de informes, contrariamente a lo alegado en la demanda, sostiene que el acto impugnado no vulneró el derecho a la defensa del demandante, pues éste tuvo oportunidad de presentar pruebas y alegatos, se le concedió el derecho de palabra en la oportunidad de celebrarse el Consejo Disciplinario y tuvo conocimiento de las actas del expediente administrativo, estuvo presente el Consejo Disciplinario y firmó el acta que lo contiene. Desestima igualmente la Procuraduría General de la República la denuncia de violación del debido proceso, porque el Ministro de la Defensa no impidió al demandante el acceso al expediente administrativo, ya que el mismo ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico, y tampoco obstaculizó el ejercicio del recurso de nulidad en vía jurisdiccional.

Con relación a la denuncia de falso supuesto, la representación de la República sostiene que la conducta del recurrente, al incurrir en falta grave que atenta contra la moral y disciplina militar, encuadra dentro de las normas aplicadas para fundamentar la sanción.

Con relación al alegato de prescripción, la objeta argumentando que los hechos que dieron lugar a la apertura de una averiguación administrativa ocurrieron en los meses de noviembre y diciembre de 1996, iniciándose el procedimiento administrativo mediante Decreto N° 001 de fecha 08 de enero de 1997, interrumpiéndose de esta manera la prescripción, pues a partir de esa fecha existe continuidad de actuaciones administrativas. Añade la representación de la República que la prescripción sólo operaría cuando la Administración no da inicio al procedimiento de investigación, y, en este caso, habría sido interrumpida en tiempo hábil. Por todo lo expuesto, solicita la Representación de la República que sea declarada sin lugar la pretensión del actor.

III

En el lapso probatorio, el apoderado del recurrente promovió las siguientes pruebas:

1) De informes, en la cual solicita que se oficie al Comandante General de la Guardia Nacional requiriéndole copias certificadas de la Resolución N° GN-1972 y de la citación y declaración rendida por el Cabo Primero Luis Hernán Maldonado el 08 de mayo de 1997, e informe si el Cabo Primero Ramón Barreto fue pasado a situación de retiro;

2) Documentales: a) Consigna en trescientos noventa (390) folios expedientes instruidos en la Tercera Compañía del Destacamento N° 47 del Comando Regional N° 4, entre los meses de noviembre de 1995 a enero de 1996, en los cuales intervino su representado y que contradicen las imputaciones contra él. b) Copia certificada de decisión dictada por el Juzgado Primero del Distrito Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por la cual dicho tribunal declara con lugar demanda de resolución de contrato propuesta por los ciudadanos Mirelnys Lozano de Maldonado y Luis Hernán Maldonado, que guarda relación con averiguación administrativa instruida por el Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional con sede en el Estado Zulia, en contra de los efectivos Renny Mas y Rubí y su representado, en la cual se demostraría que los hechos imputados en esa oportunidad pasaron a ser cosa juzgada. c) Constancia original emitida por el Hospital Psiquiátrico de la Sub-Dirección Regional del Estado Zulia donde consta que el ciudadano Carlos Moscoso, hermano de su representado y testigo en el expediente administrativo de fecha 08 de enero de 1997, es paciente de ese centro asistencial. d) en quince (15) folios, parte del expediente instruido al Cabo Primero (GN) Ramón Barreto, quien fuera testigo en contra de su representado. e) Resuelto N° GN- 1865, de fecha 24 de marzo de 1997, por el cual se pasó a situación de retiro al Cabo Primero (GN) Rafael Castellano, testigo que declaró contra su representado en el expediente administrativo iniciado el 08 de enero de 1997. f) En once (11) folios útiles, cuatro (4) informes conceptuales y cuatro (4) felicitaciones a favor de su representado. g) en tres (3) folios, hojas de calificación de servicios del Cabo Primero (GN) Luis Hernán Maldonado, en las cuales éste es calificado con la máxima puntuación. h) copia de  Resueltos de diferentes fechas mediante los cuales su representado es sucesivamente ascendido en el tiempo reglamentario a la jerarquía inmediatamente superior e i) originales de documentos que en copia simple fueran consignados con la demanda, entre ellos, las solicitudes de autorización para tener acceso al expediente administrativo y la respuesta del Ministerio de la Defensa a estos requerimientos.

En el mismo escrito de promoción de pruebas, el apoderado del recurrente impugna, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copias simples y no aceptadas por la parte demandante, los folios dos (2) al cuatro (4), cincuenta y dos (52) al sesenta y dos (62) y setenta y tres (73) al doscientos treinta y ocho (238) todos inclusive, del expediente administrativo remitido a esta Sala por el Ministerio de la Defensa.

Admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, se dio cumplimiento a la prueba de informes, remitiendo el Ministerio de Defensa la copia certificada del Resuelto N° GN-1972 del 26 de mayo de 1997, señalando que la presunta declaración del encausado se encontraba en el expediente administrativo e informando acerca de los asuntos a lo cuales se contrajo la solicitud. Respecto de la impugnación de parte del expediente administrativo, el Juzgado de Sustanciación  declaró que su procedimiento se seguiría conforme a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la decisión correspondería hacerse en la oportunidad de su apreciación y valoración.

IV

Con base a los elementos antes descritos, pasa la Sala a decidir y a tal efecto, observa:

1.- Con carácter previo, debe pronunciarse esta Sala con relación a la impugnación efectuada por el apoderado del recurrente de las copias simples que contendría el expediente administrativo. Al respecto se observa que el Juzgado de Sustanciación declaró que se seguiría el procedimiento pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, constata la Sala que tal procedimiento de impugnación de copias no se verificó durante la sustanciación de la causa e, igualmente, advierte que la impugnación en referencia la fundamentó el recurrente en el artículo 8 de la normativa aprobada por el Consejo de Asesoría Jurídica de la Administración Pública en fecha 04 de octubre de 1996 por el cual se establece que las certificaciones que se consignen en el tribunal deben estar debidamente foliadas y certificadas.

Al respecto se observa:

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada con anterioridad a aquélla. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”

Ahora bien, destaca la Sala que el expediente administrativo remitido por el Ministerio de la Defensa contiene tres tipos de foliaturas distintas, de las cuales sólo una es correlativa. De los documentos impugnados por ser copias simples, efectivamente los folios dos (2) al cuatro (4) de la foliatura correlativa son copias simples y, ninguna de las partes manifestó querer servirse de los documentos contra los cuales obró la impugnación al no solicitar cotejo con el original ni producir copia certificada de los mismos, de conformidad con lo requerido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual tales documentos deben ser desechados del proceso y así se establece.

Respecto de la impugnación de los folios cincuenta y dos (52) a sesenta y dos (62), ambos inclusive de la foliatura correlativa, dichas copias cursan en original en el mismo expediente administrativo, amén de estar certificadas por la División de Inteligencia del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional y los documentos que corren insertos desde el folio setenta y tres (73) al doscientos treinta y ocho (238), tales copias están debidamente certificadas, por lo cual deben declararse improcedentes las impugnaciones efectuadas a tales documentos. Así se establece.

2.- Con relación al mérito del asunto, denuncia el apoderado del recurrente la violación al derecho a la defensa de su representado, por cuanto la Administración no sujetó su accionar a la Directiva DIR-FAC-122-107, de fecha 04 de agosto de 1989, que regula la tramitación de los Consejos Disciplinarios, y que prescribe la obligatoriedad de citar con antelación al encausado, oírlo y reducir a escrito su declaración, cuando a éste se le pretenda pasar a retiro por medida disciplinaria. Al respecto se observa:

En el expediente administrativo remitido a esta Sala por el Ministerio de la Defensa, cursa original del Decreto de fecha 08 de enero de 1997 ordenando la apertura de una averiguación administrativa “por cuanto se ha tenido conocimiento mediante denuncia formulada ante la División de Inteligencia del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional de Venezuela por la presunta comisión de hechos irregulares, en el cual aparece involucrado el Cabo Primero Luis Hernán Maldonado Moscoso, C.I. V- 7.761.215, plaza del Regimiento de Fronteras N° 6”.

En el mismo Decreto se designó Instructor al Coronel (GN) Jesús Macdonald Dum, y se le comisiona para que practique las averiguaciones y diligencias necesarias tendentes al esclarecimiento del caso y elabore un Informe administrativo. En cumplimento de este Decreto el Instructor designado acuerda citar, a los fines de instruir la averiguación sumaria, a los ciudadanos Carlos Alirio Moscoso, Roberto Barreto, Rafael Román Castellano y Luis Hernán Maldonado, para que rindan declaración testifical.

La Sala observa:

No consta en el Informe Administrativo declaración alguna del imputado relacionada con la investigación que allí se ordena, que es la abierta el 08 de enero de 1997. En efecto, la única declaración del recurrente es la rendida en fecha 19 de septiembre de 1994, ante el Comando Regional N° 3, con sede en el Estado Zulia, en tanto que la averiguación administrativa que origina el presente recurso se ordenó abrir, se reitera, mediante Decreto de fecha 08 de enero de 1997. En tal virtud, todo el procedimiento establecido en la Directiva Interna para proceder a someter a un efectivo militar a Consejo Disciplinario fue gravemente vulnerado. Así, primeramente, se establece.

Por otra parte, se agrega a lo anterior que las faltas y delitos que reseña el Informe Administrativo suscrito por el Instructor se refieren a hechos remotos. En efecto, el Informe Administrativo imputa al recurrente la comisión de las siguientes faltas:

1.- Diciembre de 1983: Cobro de dinero a indígenas para el paso de mercancía de contrabando, por lo cual fue transferido.

2.- Año 1988: Actos de corrupción. Se le transfiere desde el puesto de Paraguachón a la Cárcel de Sabaneta.

3.- Año 1989: Acumulación de hechos de corrupción. Puesto a la orden de Comando de Personal.

4.- Enero de 1990: Transferido al Comando Regional N° 4, Carora.

5.- Año 1991: Venta de mercancía retenida y adquisición de local comercial.

6.- Año 1992: Hechos de corrupción. Transferido al Comando Regional N° 3.

7.- Año 1992: Durante su permanencia en la División de Inteligencia del Comando Regional N° 3 ejerce extorsión a contrabandistas, utilizando el dinero obtenido para construir una residencia de veinte (20) habitaciones para alquiler.

8.- Enero 1992: Diferentes actos de corrupción. Transferido al Comando Regional N° 4.

9.- Año 1995: Asignado al Puesto de Carora, donde adquiere una camioneta del año 92 y un automóvil del año 1986, estando todos los bienes a nombre de su esposa, Mirleni Lozano, de nacionalidad colombiana.

10.- Diciembre de 1996. Denuncia de la ciudadana Olga María González por extorsión e incitación a subalternos para cometer faltas graves.

De la relación anterior, respecto de las faltas reseñadas en los puntos del 1 al 09 no existe en el expediente administrativo constancia alguna de que las mismas se hubieren investigado pero, respecto de cada una de ellas se establece como presuntas sanciones los sucesivos traslados del imputado de un Comando a otro. En tal virtud, las faltas, si se materializaron como indica el Informe Administrativo, ya fueron objeto de sanción que, como se indica, se tradujeron en los sucesivos traslados del accionante. Ahora bien, no puede entender la Sala las razones por las cuales esa institución armada no procedió, dada la entidad de las faltas reseñadas por ella misma, a instruir respecto de cada caso y en la oportunidad correspondiente, las correspondientes averiguaciones administrativas con el objeto de erradicar los presuntos hechos de corrupción en los cuales desde hace años, según la propia Administración, estaba involucrado el recurrente, limitando su potestad sancionatoria al simple traslado del presunto infractor. En todo caso, las nueve primeras faltas reseñadas están prescritas, por cuanto transcurrieron más de tres meses entre el conocimiento de su presunta comisión  y el inicio de la averiguación administrativa, por mandato expreso del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 establece que “la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”. Así se establece.

Igualmente resalta la Sala que los hechos reseñados en los puntos 5 y 7 están contenidos en un expediente administrativo distinto, abierto mediante Decreto de fecha 21 de marzo de 1995 (folio 73) y cuyo resultado es la recomendación de la imposición de una sanción de arresto simple por cinco (5) días al efectivo encausado.

En consecuencia, la única evidencia existente en el expediente administrativo a que se contrae este recurso de nulidad, que en principio sería capaz de justificar una nueva averiguación administrativa disciplinaria en contra del recurrente, y, consecuentemente, su sometimiento a un nuevo Consejo Disciplinario, lo constituiría la denuncia formulada el 26 de diciembre de 1996 por la ciudadana Olga María González en la cual ésta imputa al recurrente una serie de hechos que habrían sido cometidos en julio de 1996, constitutivos de presiones a la denunciante para que ésta declarase en contra de un General de la Guardia Nacional por presuntos hechos de corrupción. Al respecto, observa la Sala que esta denuncia no fue confrontada con otros elementos de comprobación en el curso de la averiguación administrativa y respecto de la misma no fue citado ni declaró el presunto imputado por la denunciante. Además, ni en el Decreto de apertura de la averiguación administrativa, ni el acto por el cual se impone la sanción de retiro se hace alusión a esta denuncia y, en tal virtud, la misma no puede ser apreciada por esta Sala. Así se establece.

 En tal virtud, la denuncia de violación al derecho a la defensa del recurrente por la actuación de la Administración con prescindencia del procedimiento legalmente establecido para someterlo a Consejo Disciplinario debe prosperar, por cuanto no existe evidencia de que al encausado se le citara, ni que declarara en la averiguación abierta en su contra. Así se establece.

Igualmente denunció el apoderado del recurrente la violación al derecho a la defensa porque éste ni su representante tuvieron acceso al expediente administrativo durante el procedimiento instaurado, a pesar de haber solicitado muchas oportunidades autorización para tener acceso al referido expediente. Al respecto se observa:

Dispone el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 59.- Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado”.

Ahora bien, cursan a los folios 513 al 522 de este expediente, comunicaciones fechadas 15-10-1997, 27-10-97, contentiva del recurso jerárquico, 13-02-98, 25-02-98, 18-03-98 y 27-03-98, dirigidas  tanto al Jefe de Comando de Personal de la Guardia Nacional como al Ministro de la Defensa, en las cuales se solicita el acceso al expediente administrativo.

Como respuesta a las referidas solicitudes, el Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa declara improcedente la solicitud de autorización de acceso al expediente administrativo con base en el siguiente razonamiento:

(Omissis..)

“Analizado....se considera que desde el punto de vista legal no es procedente la solicitud de acceso al expediente administrativo disciplinario del Cabo Primero Luis Hernán Maldonado Moscoso, que formula el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, por cuanto si bien es cierto que es un derecho que consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que el interesado o su representante puedan revisar el expediente “en cualquier estado o grado del procedimiento”, no es menos cierto que para el presente momento se agotó el procedimiento en vía administrativa, por cuanto el Señor Ministro de la Defensa, en la Nota Informativa Nro. MD-CJ-059 del 23MAR98, emitió una decisión respecto del Recurso Jerárquico interpuesto por el mencionado Profesional del Derecho.

En consecuencia, sólo queda la posibilidad de remisión del expediente administrativo disciplinario al Órgano Jurisdiccional que lo solicite, en caso de ser interpuesta una demanda de nulidad contra el acto administrativo, a través del cual se dio de baja por medida disciplinaria al Cabo Primero (GN) Luis Hernán Maldonado Moscoso”.

De la transcripción anterior se advierte la configuración de una flagrante violación al derecho a la defensa del recurrente, toda vez que la propia Administración admite haber negado el acceso al expediente administrativo, al cual por imperativo legal y constitucional tenía derecho en cualquier estado y grado del procedimiento. Resulta por demás absurdo señalar que por haberse agotado la vía administrativa, no podía el interesado tener acceso a su propio expediente disciplinario, no sólo porque tal aserto es falso, puesto que se desprende de autos que las referidas solicitudes se  materializaron antes de decidirse el recurso jerárquico, sino por que con tal negativa se obligaba al recurrente a impugnar por vía judicial una decisión administrativa a cuyos antecedentes no pudo acceder, por haberlo impedido la propia Administración.

En tal virtud, es inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias y pruebas deducidas por el recurrente, toda vez que resulta concluyente para esta Sala que el acto impugnado ha sido dictado infringiendo radicalmente el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber dictado la Administración un acto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su emisión y como consecuencia de ello, se ha violado el derecho constitucional a la defensa del demandante, lo cual apareja su nulidad absoluta. Así se decide.

Por último, respecto a las pretensiones del actor, relativas al restablecimiento de su situación jurídica y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su pase a retiro hasta la publicación de este fallo, la Sala encuentra procedentes tales pedimentos. Así igualmente se decide.

V

 Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por el ciudadano LUIS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, identificado en autos, contra la Resolución DS –1848, fecha 25 de marzo de 1998, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, y, en consecuencia, declara la nulidad absoluta de dicho acto y ORDENA al Ministerio de la Defensa reincorporar al recurrente a sus labores habituales y el pago, a título de indemnización, de los  sueldos desde la fecha de la sanción que se deja aquí sin efecto hasta la publicación del presente fallo, calculados sobre la base del que devengaba para el momento de la destitución.

Con fundamento en la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y habiéndose demostrado actuaciones contrarias a derecho de funcionarios públicos, generadoras de responsabilidad patrimonial para la República, envíese copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República, a los fines de proveer lo que estime conducente, de conformidad con las atribuciones que se le confieren en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece días del mes de abril de 2000. Años: 189° de la Independencia y 141° de la Federación.

El Presidente,

 

CARLOS ESCARRÁ MALAVÉ

                                                                                                              El Vicepresidente,

 

                                                                                            JOSÉ RAFAEL TINOCO

LEVIS IGNACIO ZERPA

   Magistrado Ponente

                                                                                                          La Secretaria,

 

                                                                                ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

LIZ/hm

Exp. N° 14823

Sent. 00899