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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
EXP. N° 2008-0066
Anexo a Oficio N° 1073 del 14 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas relacionadas con la solicitud de medida cautelar presentada por los abogados Emilio Pittier O. y José Antonio Eliaz, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 14.829 y 72.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INMUEBLES LA GIRALDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de noviembre de 1975, bajo el N° 75, Tomo 57-A-2do., bajo la denominación de Inmuebles La Giralda S.R.L. y transformada de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima por Asamblea General Extraordinaria celebrada el 18 de enero de 1989, insertada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de abril de 1989, bajo el N° 12, Tomo 16-A-Pro y cuya última reforma consta ante la misma Oficina de Registro el 29 de junio de 1993, bajo el N° 43, Tomo 137-A-Pro.
El 27 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia del 5 de noviembre de 2009, el abogado Daniel Buvat De La Rosa, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.421, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Mezerhane Akl, parte actora, indicó lo siguiente:
“Significo muy respetuosamente a la Sala que esta representación judicial tempestivamente había solicitado al Juzgado de Sustanciación que revocara por contrario imperio y conforme al artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, el auto mediante el cual ordenó abrir cuaderno de medidas en la presente causa y que, a pesar de ello, dicha petición no fue decidida por dicho juzgado. En atención a ello y de cara a evitar que la Sala deba examinar la petición cautelar de un tercero, sin que previamente el Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la expresa solicitud de mi representado, ruego se ordene la devolución del presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación a fin de que éste emita el fallo que corresponda a nuestra petición silente en decisión.”.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 23 de enero de 2008, el ciudadano PEDRO MEZERHANE AKL, titular de la cédula de identidad N° 4.351.609, asistido por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, ya identificado, interpuso “ACCIÓN DE RECLAMACIÓN PARA EL PAGO de la suma de Seis Millones Quinientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.500.000,oo)”, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto del 6 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda incoada, ordenando emplazar al Municipio Chacao en la persona del Síndico Procurador Municipal, a los fines de dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el primer aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Mediante escrito presentado en fecha 3 de abril de 2008, el abogado José Antonio Maes Aponte, titular de la cédula de identidad N° 12.391.132, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Chacao, asistido por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 45.088, 91.707 y 97.685, respectivamente, opusieron la cuestión previa relativa al defecto de forma de la demanda, prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no cumplir con los requisitos indicados en los ordinales 6° y 7° del artículo 340 eiusdem.
En escrito del 9 de abril de 2008, la representación judicial de la parte accionante rechazó la cuestión previa opuesta por la parte demandada.
Mediante sentencia N° 00866 del 23 de julio de 2008, esta Sala Político-Administrativa declaró con lugar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda por no cumplir con las previsiones a que se refieren los ordinales 6° y 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la suspensión de la causa hasta que la parte demandante subsanara los defectos u omisiones, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la notificación que se hiciera a ambas partes de dicha decisión, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y se condenó en costas a la parte actora en atención a lo dispuesto en los artículos 357, parte in fine, y 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia de fecha 16 de septiembre de 2008, la abogada Andreina Chang González, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 98.531, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao, solicitó se “declare la EXTINCIÓN del proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 354 y 271 del Código de Procedimiento Civil”, en virtud de “que la parte actora no subsanó en dicho lapso los defectos y omisiones advertidas por esta Sala en sentencia 866/2008, al no haber actuado en ese período”.
Por decisión N° 01404 del 6 de noviembre de 2008, esta Sala declaró improcedente la solicitud de extinción del proceso formulada por la representación del Municipio Chacao, en virtud de no haber comenzado a transcurrir el lapso previsto para la subsanación de la cuestión previa; asimismo se ordenó notificar, de nuevo, al Síndico Procurador Municipal del mencionado Municipio de la decisión N° 00866 del 23 de julio de 2008, con la advertencia que, una vez constara en autos la práctica de dicha notificación, se entendería abierto el lapso de cinco (5) días de despacho para que la parte demandante subsanara el libelo de la demanda y consignara en autos el documento en el cual fundamenta su pretensión.
El 13 de noviembre de 2008, el abogado José Antonio Maes, en su condición de Síndico Procurador Municipal, se dio por notificado de la decisión antes referida “a los efectos de que comience a correr, nuevamente, el lapso de cinco (5) días de despacho para que la parte demandante subsane los defectos y omisiones advertidos por esta Sala”.
En fecha 20 de noviembre de 2008, el representante judicial de la parte accionante consignó escrito de subsanación de la cuestión previa relativa al defecto de forma de la demanda junto con recaudos.
Por decisión N° 01519 del 26 de noviembre de 2008, esta Sala declaró improcedente la solicitud de rectificación por error material de la sentencia N° 00866 del 23 de julio de 2008, formulada por la representación judicial del ciudadano Pedro Mezerhane Akl.
En diligencia del 27 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora ratificó “en todas y cada una de sus partes el escrito de Subsanación de las Cuestiones Previas”.
Mediante decisión N° 00248 de fecha 26 de febrero de 2009, esta Sala declaró subsanada la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
El 5 de mayo de 2009, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en primer lugar, dio contestación a la demanda incoada y, en segundo término, solicitó la intervención forzada de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370, ordinal 4°, y 382 del Código de Procedimiento Civil y subsidiariamente “con base en los artículos 370, numeral 5, y 382 del CPC, por estar obligada a dar garantía de saneamiento”.
Por diligencia del 12 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte accionante se opuso a la solicitud de intervención forzosa planteada por los apoderados judiciales del Municipio Chacao.
En fecha 20 de mayo de 2009, el abogado Richard Peña, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 105.500, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, rechazó los argumentos expuestos por la parte accionante el 12 de ese mes y año.
El Juzgado de Sustanciación, por auto del 4 de junio de 2009, admitió la solicitud de tercería propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, ordenando citar a la sociedad mercantil Inmuebles la Giralda, C.A.; de igual forma indicó que el juicio principal quedaba suspendido, en atención a lo previsto en el artículo 386 eiusdem. En dicho auto, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao, al Síndico Procurador Municipal, así como a la ciudadana Procuradora General de la República.
Luego, en escrito presentado el 9 de junio de 2009, el abogado Daniel Buvat De La Rosa, previamente identificado, solicitó la ampliación del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 4 de ese mes y año. Dicha petición fue rechazada por la representación del ente demandado en diligencia del 16 de junio de 2009.
Por auto del 25 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la petición de ampliación formulada, con fundamento en que “al desarrollar los argumentos que fundamentan su solicitud no indica en concreto algún pedimento que se haya omitido resolver, sino que expone su desacuerdo con los fundamentos de la mencionada decisión”; asimismo, en el referido auto se anuló la orden de notificación de la Procuradora General de la República indicada en el auto del 4 de junio de 2009.
El 16 de julio de 2009, la representación judicial de la parte accionante solicitó sea declarada la pérdida de interés del Municipio en lo que respecta a la práctica de la citación del tercero llamado forzosamente. Dicha petición fue rechazada por la representación del ente demandado en diligencia del 22 de julio de 2009.
Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2009, los abogados Emilio Pittier O. y José Antonio Eliaz, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., formularon consideraciones respecto de su intervención en el presente juicio; asimismo, solicitaron medidas cautelares consistentes en “la constitución de una garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil”, “o en su defecto que se decrete una medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de EL DEMANDANTE”.
El 12 de agosto de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., presentó escrito de “contestación a la demanda”, en el cual ratificó la solicitud de que le sean otorgadas las medidas cautelares y que se declare la improcedencia de la tercería.
Por diligencia del 16 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte accionante alegó la ininteligibilidad del “escrito de Contestación a la Cita en Saneamiento agotada por la Tercera INMUEBLES LA GIRALDA C.A.”.
El Juzgado de Sustanciación, por auto del 22 de septiembre de 2009, ordenó abrir cuaderno de medidas y su remisión a esta Sala, a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 23 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte accionante solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto dictado el 22 de ese mes y año, bajo el argumento de que “los terceros no pueden ser tenidos como calificados para solicitar medidas cautelares”.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2009, los abogados Emilio Pittier O. y José Antonio Eliaz, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., solicitaron medidas cautelares consistentes en “la constitución de una garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil”, “o en su defecto que se decrete una medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de EL DEMANDANTE”. En tal sentido, alegaron lo siguiente:
“(…) que los extremos de Ley para el decreto de las medidas cautelares solicitadas se encuentran satisfechos ya que: i) la prueba de la falsedad de los argumentos expuestos por EL DEMANDANTE consta en documento público, tal y como sería el documento suscrito por LA GIRALDA, EL DEMANDANTE y su esposa, de fecha 19 de mayo de 1994, autenticado en la Notaría Pública Vigésima Octava de Caracas, bajo el N° 86, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, mediante el cual EL DEMANDANTE hizo entrega de la propiedad de las bienhechurías a LA GIRALDA, lo que constituiría la presunción del buen derecho que asiste a (su) mandante para solicitar las medidas preventivas, y ii) la prueba que EL DEMANDANTE no va a responder por las costas que se originen en el presente juicio viene dada por el propio reconocimiento que hace EL DEMANDANTE en el libelo de la demanda que a la fecha no ha cumplido con la sentencia definitivamente firme dictada en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios que intentó LA GIRALDA en su contra, que a los actuales momentos se encuentra en fase de ejecución y EL DEMANDANTE no ha dado cumplimiento a la misma adeudando a (su) representada las cantidades de dinero condenadas a pagar en dicha sentencia.”.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Previo al pronunciamiento que debe efectuar la Sala en cuanto a las medidas cautelares solicitadas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., observa la Sala que la representación judicial de la parte actora en fecha 23 de septiembre de 2009, requirió la revocatoria por contrario imperio del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 22 de ese mes y año, en el cual se acordó abrir el cuaderno de medidas y, el 5 de noviembre de 2009, solicitó la devolución del expediente al referido Juzgado “a fin de que éste emita el fallo que corresponda” en cuanto a la revocatoria planteada.
Al respecto, debe precisarse que la revocatoria por contrario imperio, prevista en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, consagra la facultad que tienen los Jueces de la República para revocar o reformar, de oficio o a petición de parte, aquellos actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite que hayan dictado y contengan algún error u omisión que afecte la continuación del proceso. Este medio recursivo previsto en el Capítulo II del Título VII “De los Recursos”, recae entonces en autos o providencias caracterizados por no contener decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, y puede declararse, como se indicó, de oficio en ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso.
Conforme a lo anterior, corresponde entonces al tribunal que dictó el auto de mero trámite pronunciarse acerca de la procedencia o no de su revocatoria, analizando para ello si el mismo contiene algún error u omisión que afecte la continuación del proceso.
Ahora bien, el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación objeto del recurso interpuesto, efectivamente, es un auto de mera sustanciación o de mero trámite, toda vez que ordenó abrir el cuaderno de medidas con el fin de que las mismas sean decididas por la Sala mientras la causa principal continúa su curso, por lo que la parte actora ejerció el recurso idóneo contra el pronunciamiento del Juzgado; ello así correspondía al mencionado juzgado resolver la solicitud de revocatoria. No obstante, esta Sala en aras de la celeridad procesal y con el fin de evitar dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, pasa a resolver la revocatoria solicitada.
En tal sentido, se advierte que conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, el lapso para interponer la revocatoria por contrario imperio es de cinco (5) días siguientes a la fecha en que emanó el acto o providencia de mero trámite; por lo que habiendo sido dictado el auto recurrido el 22 de septiembre de 2009, en tanto que el recurso fue incoado el 23 de ese mes y año, debe entenderse que el mismo fue presentado tempestivamente. Así se declara.
En cuanto a la procedencia o no del recurso, se aprecia que el auto que acordó abrir el cuaderno de medidas, no contiene error alguno que impida la continuación de la causa; por el contrario, tal providencia fue dictada con ocasión de las medidas solicitadas por la representación judicial de la empresa Inmuebles La Giralda, C.A., con el fin de que las mismas se tramitaran por separado y que se continuara con el procedimiento en la causa principal.
Por tanto, visto que no están dados los presupuestos para la procedencia de la revocatoria por contrario imperio del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 22 de septiembre de 2009, resulta forzoso para la Sala declarar improcedente dicho recurso, quedando en consecuencia firme el referido auto. Así se decide.
Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte demandante ha cuestionado la forma en que fue admitida la intervención solicitada por el Municipio Chacao de la empresa Inmuebles La Giralda, C.A. en la presente causa, argumentando además que el tercero llamado a juicio forzosamente no tiene facultad para solicitar medidas cautelares; al respecto, debe advertirse que luego del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 4 de junio de 2009, por medio del cual se admitió la solicitud de tercería, la parte accionante no ejerció el recurso de apelación respectivo con la finalidad de que la Sala, conociendo en alzada, revisara tal decisión, evidenciándose con ello su conformidad con tal proveimiento, no pudiendo este Alto Tribunal en esta oportunidad entrar a conocer si el pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación estuvo acertado o no, debiendo afirmarse que el referido auto adquirió firmeza.
Asimismo, se evidencia que los apoderados judiciales de la empresa Inmuebles La Giralda, C.A., en el escrito presentado el 11 de agosto de 2009, cuestionaron el llamado que se hiciera de su representada para intervenir en el juicio, aduciendo que no podía ser admitida la tercería ni por el ordinal 4° ni por el 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sino que en todo caso “(su) representada si puede intervenir en el presente procedimiento a los fines de ayudar a vencer al Municipio, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 372” eiusdem; al respecto, debe aclararse que si bien la mencionada representación en la primera oportunidad que compareció en el juicio se opuso a la admisión de su intervención, no interpuso el recurso procesal idóneo para que fuera revisado el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Sustanciación, resultando procedente el mismo análisis expuesto en el párrafo precedente, en cuanto a que la admisión de la tercería ha adquirido firmeza.
En todo caso, esta Sala considera oportuno indicar que, del análisis preliminar que se hace de los autos, la empresa Inmuebles La Giralda, C.A. era la propietaria del lote de terreno y de las bienhechurías construidas en él, lo cual se desprende del documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda el 14 de noviembre de 2006, en el que la referida sociedad mercantil realizó la traslación de propiedad del terreno afectado y las construcciones existentes en él al mencionado Municipio, recibiendo con motivo de dicho acto el pago por parte del ente expropiante, ello con ocasión del Decreto de Expropiación N° 007-06 dictado por el Alcalde del Municipio Chacao el 24 de marzo de 2006. Lo anterior permite concluir, que resulta apropiada la intervención de la empresa Inmuebles La Giralda, C.A. en el presente juicio. Así se decide.
Analizada como ha sido la procedencia de la intervención del tercero llamado forzosamente, su misma condición de parte en la causa, lo faculta para solicitar medidas cautelares, no existiendo prohibición para que los terceros puedan requerir protección cautelar en las causas en las cuales intervienen. En tal virtud, pasa esta Sala de seguidas a pronunciarse respecto de las medidas cautelares indicadas por la representación judicial de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A.
En tal sentido, se observa que la representación judicial del tercero solicitó “la constitución de una garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta que la cuantía que le asigna EL DEMANDANTE a la demanda es la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 6.500.000,00)”, “o en su defecto que se decrete una medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de EL DEMANDANTE para garantizar tanto a EL MUNICIPIO como a LA GIRALDA el pago efectivo de las costas que se originen con ocasión de la interposición del presente juicio”.
En cuanto a la medida cautelar solicitada de manera principal, debe indicarse que la misma fue planteada en forma imprecisa al expresar que se acuerde “la constitución de una garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta que la cuantía que le asigna EL DEMANDANTE a la demanda es la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 6.500.000,00)”, lo cual impide a la Sala entrar a conocer sobre su procedencia, debiendo en consecuencia desecharse la petición de medida cautelar formulada en esos términos. Así se decide.
En todo caso debe aclararse, que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de exigir la constitución de garantía en el supuesto de que el demandante no tenga domicilio en Venezuela (cautio iudicatum solvi), debiendo éste afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, lo cual no se verifica en el caso de autos.
Desechada la solicitud anterior, pasa la Sala entonces a analizar la medida cautelar solicitada en forma subsidiaria, referida al “embargo [preventivo] sobre bienes propiedad de EL DEMANDANTE para garantizar tanto a EL MUNICIPIO como a LA GIRALDA el pago efectivo de las costas que se originen con ocasión de la interposición del presente juicio”; al respecto, debe señalarse previamente que si bien el tercero solicitó medida de embargo para garantizar tanto a éste como al Municipio el pago de las costas, no es menos cierto que en caso de ser acordada dicha medida cautelar en modo alguno podrá recaer a favor del Municipio, puesto que la medida ha de beneficiar en todo caso a la parte que la ha solicitado. Así se establece.
Ahora bien, para proveer en cuanto a la medida solicitada debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión ... omissis…”.
Así, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por la actuación de la parte contra quien se solicita la medida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie del contenido de los autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
En el caso de autos, se observa que en documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Octava de Caracas el 19 de mayo de 1994, se dispuso en la Cláusula Segunda que “EL ARRENDATARIO [Pedro Mezerhane Akl] expresamente declara que las construcciones descritas en el particular primero, son de exclusiva propiedad de EL ARRENDADOR [Inmuebles La Giralda, C.A.] y en tal condición las entrega en este acto”; asimismo se observa que la mencionada empresa, en documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda el 14 de noviembre de 2006, transfirió al Municipio Chacao “la propiedad de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las construcciones existentes sobre la misma (…) el cual resultó afectado según Decreto de Expropiación N° 007-06 de fecha 24 de marzo de 2006”.
Lo anterior hace presumir, en principio, que la solicitante de la medida cautelar -Inmuebles La Giralda, C.A.-, era (con anterioridad al acto de traslación de propiedad) la propietaria del terreno sobre el cual el hoy demandante construyó las bienhechurías cuyo pago reclama; asimismo, se constata que dicha empresa en su condición de propietaria del inmueble demandó al ciudadano Pedro Mezerhane Akl, por resolución de contrato de arrendamiento, juicio en el que resultó perdidoso el mencionado ciudadano, todo lo cual constituye una presunción de que a la empresa le fueron reconocidos sus derechos sobre el terreno y las bienhechurías construidas en él.
De los indicados documentos, así como de los argumentos expuestos, se desprende en esta etapa cautelar, la presunción de apariencia de buen derecho sobre la pretensión de la solicitante, suficiente para declarar el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris requerido.
Por otra parte, argumenta la solicitante de la medida que una de las razones por las cuales debe acordarse el embargo preventivo es el hecho de que el hoy demandante, hasta la fecha, no ha cumplido con la sentencia definitivamente firme dictada en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento intentado por la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A.; al respecto, se aprecia por notoriedad judicial que la Sala de Casación Civil, mediante decisión N° RC-00863 del 14 de noviembre de 2006, declaró sin lugar el recurso de casación incoado por la parte demandada (ciudadano Pedro Mezerhane Akl), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 19 de enero de 2005, el cual conociendo en reenvío, “declaró con lugar la demanda y resuelto el contrato de arrendamiento, en consecuencia confirmó la decisión dictada por el a quo en fecha 28 de septiembre de 2001 que declaró con lugar la demanda y resuelto el contrato, finalmente condenó a la parte demandada el pago de las costas procesales”, observándose además que la parte demandante en el libelo manifiesta, tal como lo expone el tercero solicitante de la medida, que dicho juicio se encuentra en fase de ejecución forzosa.
De lo antes indicado se puede verificar, al menos preliminarmente, que el ciudadano Pedro Mezerhane Akl no ha dado cumplimiento (hasta la fecha en que fue solicitada la medida) a lo ordenado en la decisión definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior el 19 de enero de 2005, lo cual permite presumir que en caso de resultar perdidoso en el presente juicio, el demandante podría no cumplir con el pago de las costas que eventualmente pudieran generarse en la causa, tal análisis resulta suficiente para verificar la existencia del segundo requisito de procedencia, relativo al periculum in mora necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada; por lo tanto, visto el cumplimiento de los requisitos antes señalados, resulta procedente otorgar la medida cautelar peticionada por Inmuebles La Giralda, C.A. Así se decide.
En tal virtud, la Sala considera procedente dictar medida preventiva de embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes muebles propiedad del demandante, ciudadano Pedro Mezerhane Akl, que abarquen el doble del treinta por ciento (30%) del monto demandado (por solicitar la garantía para el pago efectivo de las costas); así siendo el monto de la demanda la cantidad de seis millones quinientos mil bolívares (Bs. 6.500.000,oo), en consecuencia el embargo debe ser decretado por el doble de la suma de un millón novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.950.000,oo), cantidad que equivale al 30% del valor de la demanda; dando un monto total de tres millones novecientos mil bolívares exactos (Bs. 3.900.000,oo).
IV
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO formulada por la representación judicial del ciudadano PEDRO MEZERHANE AKL, parte demandante, del auto dictado el 22 de septiembre de 2009.
2. FIRME el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 4 de junio de 2009, por medio del cual se admitió la tercería formulada.
3. IMPROCEDENTE la solicitud cautelar consistente en “la constitución de una garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil”.
4. SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad del ciudadano Pedro Mezerhane Akl, hasta por la cantidad de tres millones novecientos mil bolívares exactos (Bs. 3.900.000,oo).
Se comisionará por auto separado al Juez Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial que indique la parte solicitante, a fin de que proceda a ejecutar la medida acordada.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinte (20) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00053.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN