MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. 2010-0896

 

En fecha 6 de julio de 2010, la abogada Mirna Yasmin Olivier Bello, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 127.913, actuando como apoderada judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, establecido de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.182 del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de junio de 2005, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, representación que consta en documento poder autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda el 7 de junio de 2010, bajo el N° 58, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría; ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva N° 043/2010 del 29 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado el 16 de julio de 2008 por la abogada Haydee Añez Oropeza, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 15.794, actuando como representante judicial de la contribuyente ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., sociedad comercial inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 2000, bajo el N° 3, Tomo 74-A-Cto., y facultada mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda el 1° de septiembre de 2009, bajo el N° 15, Tomo 146 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina Notarial.

El aludido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra la Providencia Administrativa N° GF/0/2009-0270 del 4 de agosto de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del referido ente administrativo, mediante la cual se declaró “sin lugar los alegatos contenidos en el escrito presentado por la empresa en fecha 15 de mayo de 2009 y se ratificó el contenido del acto administrativo contenido en el Oficio N° 0159 del 21 de abril de 2009, por el cual se exigió a la empresa el pago de cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos veintinueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 448.529,67) por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y ciento sesenta y tres mil ciento cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 163.140,00), por concepto de rendimientos”; cantidades correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

El 7 de julio de 2010, el prenombrado Juzgado Superior oyó “libremente y en ambos efectos” la apelación incoada y, por oficio N° 252/2010 del mismo día, ordenó la remisión del expediente a esta Sala, siendo recibido el día 11 de octubre de 2010.

En fecha 14 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se ordenó abrir el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El día 3 de noviembre de 2010, la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fundamentó la apelación interpuesta.

Mediante escrito consignado el 18 de noviembre de 2010, el abogado Ignacio Ponte Brandt, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 14.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente aportante ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., según se desprende de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda el 1° de septiembre de 2009, bajo el N° 15, Tomo 146 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina Notarial; contestó los alegatos expuestos por el ente parafiscal.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, se dejó constancia que “de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia”.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora Trina Omaira Zurita, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita.

-I-

ANTECEDENTES

 

De lo expuesto por la contribuyente en su recurso contencioso tributario y, en general, de los autos, se desprende que en fecha 28 de enero de 2009, el ente exactor dictó el Acta de Fiscalización N° 1, a cargo de la aludida sociedad mercantil, en la que se determinó a su cargo la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los siguientes montos, presuntamente dejados de pagar durante los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, que a continuación se señalan:

a)      Cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos veintinueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 448.529,67), por “diferencias en aportes a depositar”, y

b)      Ciento sesenta y tres mil ciento cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 163.140,00), por concepto de rendimientos a depositar”.

Mediante el Oficio N° 0159 del 21 de abril de 2009, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH ratificó el contenido del Acta antes mencionada, y exigió a la contribuyente el pago de las cantidades referidas supra, correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

El 15 de mayo de 2009, la aportante consignó en sede administrativa “escrito de descargos” contra el Oficio precedentemente aludido, el cual fue declarado sin lugar en la Providencia Administrativa N° GF/0/2009-0270 del 4 de agosto de 2009, ratificando los conceptos y cantidades arriba especificados, por las cantidades de cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos veintinueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 448.529,67) y ciento sesenta y tres mil ciento cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 163.140,00).

En fecha 16 de julio de 2008, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario contra la actuación parafiscal, alegando la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que no siguió lo previsto en el vigente Código Orgánico Tributario, relativo a las fases de fiscalización y determinación de la obligación tributaria.

Seguidamente, afirmó que el ente exactor incurrió en los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho, al no especificar las partidas utilizadas para determinar las presuntas diferencias en los aportes, y al pretender calcular dicha contribución sobre la base del salario integral y no dell salario normal del trabajador.

Por último, adujo que la obligación tributaria derivada para los ejercicios 2003 y 2004 se encontraba prescrita, conforme al artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001.

 

-II-

DECISIÓN APELADA

 

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia definitiva N° 043/2010 del 29 de junio de 2010, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., fundamentándose en lo siguiente:

“(…) Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar si los actos impugnados se encuentran viciados o no, por ausencia de procedimiento, falso supuesto y violación al derecho a la defensa. No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

 

(…omissis…)

 

Por lo tanto, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la cotización exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y siendo de pronunciamiento previo la prescripción de la acción de fiscalización y determinación de la Administración Tributaria, propuesta por la recurrente, para la obligación tributaria pretendida para los aportes correspondientes con los años civiles 2003 y 2004; forzosamente deben revisarse los lineamientos que, al respecto, prevé el Código Orgánico Tributario, de acuerdo al contenido de su aplicación, establecido en su artículo 1º.

 

En tal sentido, los artículos 55 y 56 eiusdem, consagran:

 

(…omissis…)

 

De esta manera, demostrada como ha sido del acta fiscal la retención por parte de la recurrente de las cotizaciones porcentuales del ahorro habitacional sobre sueldos y salarios, desde el año 2003; ciertamente, el lapso del que dispone la Administración Tributaria para desplegar sus actividades liquidatorias es de cuatro (4) años. Período iniciado, para el caso de autos, a partir del 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 60 del citado Código Orgánico.

 

Entonces, desde el 1º de enero de 2004 hasta la fecha del levantamiento del Acta Fiscal, el 28 de enero de 2009, dicho lapso se vio interrumpido con el pago efectuado por la recurrente del período Diciembre 2003, el 30 de marzo de 2004; sin embargo, a partir de allí se reinicia el lapso prescriptivo cuyo vencimiento acaecería el 30 de marzo de 2008; siendo evidente que transcurrieron más de los cuatro (4) años, antes citados, y, por lo tanto, caducó la acción desplegada por el ente tributario en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2003. Así se decide.

 

Ahora bien, para el año 2004, el referido lapso parte del 1º de enero de 2005; pero, atendiendo a los pagos realizados por la contribuyente, el cálculo de los cuatro (4) años, desde esa oportunidad hasta el momento de la fiscalización, sería de la misma consecuencia jurídica del año 2003, sólo para el período Enero-Octubre 2004, por cuanto los depósitos realizados por la recurrente para los meses Noviembre y Diciembre de 2004 son de fecha 04 de febrero de 2005 y 10 de febrero de 2005, respectivamente; en consecuencia, se declara la extinción de las obligaciones tributarias, por prescripción, correspondiente a los meses de Enero-octubre de 2004. Así se decide.

 

Siguiendo esta Juzgadora con su función decisoria, se observa la denuncia de la recurrente en cuanto a la afectación de nulidad absoluta de la Resolución No. GF/0/2009-0270, debido a no ceñirse, la Administración Tributaria, a las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a su emisión.

 

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, ‘….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ). En consecuencia de lo trascrito, se aplicará la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para todo lo relacionado con esta contribución parafiscal.

 

No obstante, como señala dicho criterio jurisprudencial, la determinación practicada a la referida empresa deviene de una fiscalización, como se puede notar con claridad del folio 78 del expediente, la cual se encuentra identificada con el Nº 1 de fecha 28 de enero de 2009, donde se pone en conocimiento a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., de la labor a desarrollar por el BANAVIH, acto administrativo que además se encuentra debidamente recibido por la citada empresa.

 

Asimismo, se aprecia del folio 74 del expediente, Decisión 0159, mediante el cual el citado Organismo deja constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica tributaria del contribuyente, como resultado de la fiscalización practicada.

 

Posterior a ello, la recurrente objetó la Decisión N° 0159 de fecha 21 de abril de 2009, arriba descrita, siendo respondida su inconformidad según se desprende de la Resolución Nº GF/O/2009-0270 de fecha 04 de agosto de 2009, cursante a los folios 60 y siguientes del expediente.

 

Como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en conocimiento de la actuación del ente tributario y pudo elevar los descargos que consideró pertinente. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

 

Entrando al fondo de lo debatido, asienta la recurrente no estar conforme con el reparo efectuado por el BANAVIH, respecto a la contribución del 3%, pues asegura que el cálculo de la misma incluyó elementos que no forman parte del salario normal, contrariando la naturaleza de las leyes laborales.

 

(…omissis…)

 

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

 

(…omissis…)

 

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

 

(…omissis…)

 

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

 

Ahora bien, a los efectos de resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión ‘ingreso total mensual’ del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

 

(…omissis…)

 

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

 

En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que ‘…sirven de marco normativo de otras leyes…’.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

 

(…omissis…)

 

Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

 

Conforme lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

 

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Al ser ello así, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

 

(…omissis…)

 

En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador. Así se declara.

 

En virtud de la situación planteada, este Órgano Jurisdiccional estima inoficioso entrar a conocer el resto de los alegatos esgrimidos por la representación de la contribuyente. Así se decide.

 

(…omissis…)

 

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal (…) declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., contra la Providencia Administrativa GF/0/2009-0270, de fecha 04 de agosto de 2009 (…) y, en virtud de la presente decisión, nula y sin efecto legal alguno..

 

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

 

No hay condenatoria en costas procesales a la Administración Tributaria Parafiscal, atendiendo al criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez (…)”.

 

 

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

El 3 de noviembre de 2010, la apoderada en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) consignó ante esta Alzada escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, considerando que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es un ahorro, calificado erróneamente por la jurisprudencia como tributo, a pesar de existir una serie de diferencias marcadas con respecto a las contribuciones parafiscales.

Sobre el particular, indica que “(…) las leyes que han regido la figura del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, le han otorgado a los Ahorristas la facultad de movilizar su cuenta de ahorro habitacional (…) entonces, no podemos asimilar los aportes al FAOV como una contribución especial de carácter tributario, ya que en si (sic) mismo representa un ahorro propiedad de los trabajadores y trabajadoras del país, además de que los créditos para adquisición de viviendas a tasas reguladas por el Estado no tienen sustento financiero sino social (…)”.

Con relación al vicio de falso supuesto de derecho declarado por el tribunal de origen, respecto al cálculo de la base imponible del aporte al FAOV, acota que se desconoce lo antes alegado, referido a “(…) las diferencias [existentes] entre el ahorro y las contribuciones parafiscales (…)” y que los aportes del FAOV no entran dentro del patrimonio del BANAVIH para su sustento, sino que se encuentran separados de sus activos, además de que, conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del año 2005, dicha base imponible debe ser calculada conforme al ingreso total mensual del trabajador, y no según lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. (Agregado de la Sala).

En otro orden de ideas, denuncia la apoderada judicial del BANAVIH la presunta existencia del vicio de incongruencia negativa en la sentencia recurrida, en virtud de que la misma “(…) no verifica en forma alguna el cumplimiento ni siquiera en forma parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir que sólo se limita a indicar, erróneamente, la naturaleza del Ahorro Habitacional y su base de cálculo, pero guarda completo silencio sobre si el recurrente retuvo y enteró el referido aporte, conforme a cualesquiera de los criterios asumidos (…) sólo entra a conocer una parte de las alegaciones del recurrente y no verificó si se cumplió o no con la Ley (…)”.

 

-IV-

contestación de la apelación

 

            En fecha 18 de noviembre de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil aportante ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A. contestó los alegatos expuestos por el BANAVIH, en los términos que se reproducen de seguidas:

            Que “(…) es más que reiterado el criterio de esta Sala que los aportes al BANAVIH son contribuciones parafiscales y no ‘aportes’, como eufemísticamente los denomina la contraparte. Es más, la propia representación del BANAVIH lo admite, al hacer cita de sentencia de la Sala del 26 de junio de 2006 (…)” (sic).

            Que “(…) en primer lugar, las Salas Constitucional, Social y Político-Administrativa, jamás han referido que las utilidades, el bono vacacional, horas extras, vacaciones y bonificaciones, como pretende el BANAVIH sean parte del salario normal del trabajador. Por el contrario, la Sala de Casación Social, quizás más afín por su naturaleza al asunto, ha indicado que el bono vacacional y las utilidades sólo se integran al salario de cálculo de la prestación de antigüedad, cuando ésta se liquida. Tampoco son parte del salario normal las vacaciones, ni las horas extras y las bonificaciones, como así lo estableció, con carácter vinculante, la Sala Constitucional (…)” (sic).

 

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia definitiva N° 043/2010, dictada el 29 de junio de 2010 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido con el objeto de enervar los efectos de la Providencia Administrativa N° GF/0/2009-0270 del 4 de agosto de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del referido ente; quedando circunscrita la controversia a decidir sobre los siguientes términos:

a) Naturaleza jurídica del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

b) Falso supuesto de derecho respecto al cálculo de la base imponible del aporte al FAOV.

c) La presunta existencia del vicio de incongruencia negativa en la sentencia recurrida, en virtud de que la misma “(…) no verifica en forma alguna el cumplimiento ni siquiera en forma parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir que sólo se limita a indicar, erróneamente, la naturaleza del Ahorro Habitacional y su base de cálculo, pero guarda completo silencio sobre si el recurrente retuvo y enteró el referido aporte, conforme a cualesquiera de los criterios asumidos (…) sólo entra a conocer una parte de las alegaciones del recurrente y no verificó si se cumplió o no con la Ley (…)”.

 

Naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

 

 

Con relación al punto, la representación en juicio del BANAVIH indica que “(…) las leyes que han regido la figura del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, le han otorgado a los Ahorristas la facultad de movilizar su cuenta de ahorro habitacional (…) entonces, no podemos asimilar los aportes al FAOV como una contribución especial de carácter tributario, ya que en si (sic) mismo representa un ahorro propiedad de los trabajadores y trabajadoras del país, además de que los créditos para adquisición de viviendas a tasas reguladas por el Estado no tienen sustento financiero sino social (…)”. (Resaltado de esta Alzada).

Sobre el particular, esta Sala mediante sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., reiterado en fallos Nros. 01540 y 01173 de fechas 28 de octubre de 2009 y 24 de noviembre de 2010, casos: Alimentos Kellogg, S.A. y Comercializadora Snacks, S.R.L., señaló lo siguiente:

“(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…).

 

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario (…) que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares (…) conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)” (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

 

 

Derivado de lo anterior, debe esta Sala señalar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por su tipificación encuadran dentro de la clasificación legal de los tributos, constituyendo contribuciones especiales, y ostentando carácter tributario, razón por la cual se desestima el presente alegato, dada su improcedencia. Así se declara.

 

Base imponible para calcular los aportes al FAOV.

 

 

Denuncia la representación judicial del ente parafiscal que el fallo del tribunal de origen incurre en falso supuesto de derecho, respecto al cálculo de la base imponible del aporte al FAOV.

En este sentido, considera que erró en la interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, porque el salario mínimo urbano no es la base de cálculo para las cotizaciones de la seguridad social, sino un límite mínimo para hacer las aportaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Así, se observa que los aportes supuestamente omitidos abarcan los períodos fiscales comprendidos entre los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, en los cuales estuvieron vigentes diversas leyes que regulaban tal contribución parafiscal; motivo por el cual debe procederse a delimitar la normativa aplicable y, posteriormente, determinar si la base imponible para el cálculo del mencionado tributo la constituye el ingreso total mensual o el salario normal.

En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000, aplicable desde el año 2001 hasta mayo de 2005), en su artículo 36 disponía lo siguiente:

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (…).

 

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Destacado de la Sala).

 

 

Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los restantes períodos fiscales investigados, pautan en su artículo 172 (de similar redacción en ambos cuerpos normativos) lo siguiente:

 Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

 

1.   El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

 

2.   Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional (…)”. (Destacado de la Sala).

 

 

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

 

(…)

 

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

 

(…)

 

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó (…)”. (Destacado de la Sala).

 

 

Respecto al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio, interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, cuestión que resulta aplicable al presente caso. Dicha decisión señaló lo siguiente:

“(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

 

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.

 

 

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007, caso: Carlos Alberto Peña, Gustavo E. Fernández M., Migderbis Morán y Marylin Pérez Terán (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó lo que se transcribe a continuación:

“(…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.

 

 

Sobre este particular, esta Máxima Instancia en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en un caso similar al de autos (Vid sentencia No. 01102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A.) que, conforme fue apreciado por el tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos fiscalizados por la cantidad de cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos veintinueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 448.529,67), considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto la Sala constató que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Adicional a lo anterior, observa esta Alzada que la representación judicial del ente parafiscal alegó que el tribunal a quo erró en la interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, porque (en su opinión) el salario mínimo urbano no es la base de cálculo para las cotizaciones de la seguridad social, sino un límite mínimo para hacer las aportaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Dicho artículo establece textualmente lo siguiente:

Artículo 116.- La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”. (Resaltado de esta Alzada).

 

 

Ahora bien, en cuanto al “salario mínimo urbanoo salario normal, esta Sala Político-Administrativa reproduce lo precedentemente explicado, en virtud de que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepción de “salario normal” establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la base de cálculo a la cual se refiere el citado artículo 116 como “salario mínimo urbano”; debiendo observarse los límites indicados en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

De esta forma, se desestima el alegado vicio de errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en virtud de que los mencionados aportes deben ser calculados considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepción de “salario normal” establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la base de cálculo a la cual se refiere el citado artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como “salario mínimo urbano”, el cual debe ser aplicado literalmente, con la debida observancia de los límites indicados en el antes mencionado artículo 116, a saber, entre un -1- salario mínimo urbano y diez -10- salarios mínimos urbanos. (Vid sentencia N° 00934 del 30 de septiembre de 2010, caso: La Palma Real, C.A.). Así se declara.

 

Del presunto vicio de incongruencia negativa.

 

 

Sobre el particular, la representación en juicio del BANAVIH alegó que la sentencia impugnada “(…) sólo se limita a indicar, erróneamente, la naturaleza del Ahorro Habitacional y su base de cálculo, pero guarda completo silencio sobre si el recurrente retuvo y enteró el referido aporte, conforme a cualesquiera de los criterios asumidos (…) sólo entra a conocer una parte de las alegaciones del recurrente y no verificó si se cumplió o no con la Ley (…)”.

Así, se observa que a tenor de lo previsto en el ordinal quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia deberá contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. Por esta razón, es criterio de la Sala, respecto al dispositivo normativo citado, que la decisión no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, la sentencia debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y asertiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades, para lo cual debe ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para que se entienda que dirime cabalmente el thema decidendum. (Ver fallo N° 00659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).

En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; en forma clara y precisa, debe resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; requisitos éstos cuya inobservancia infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. El primer supuesto constituye la incongruencia positiva, y el segundo la incongruencia negativa, que se verifica cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.

Circunscribiéndonos al presente caso, se observa que la denuncia de la representante judicial del BANAVIH radica en que la sentencia apelada incurrió en violación del principio de exhaustividad, pues, a su decir, “guarda completo silencio sobre si el recurrente retuvo y enteró el referido aporte [habitacional al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)]… que solo entra a conocer una parte de las alegaciones del recurrente y no verificó si se cumplió o no con la Ley…”. (Agregado de esta Instancia).

Sobre este tópico, observa la Sala que el fallo dictado por el tribunal de instancia declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A. por considerar prescritas las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos impositivos enero de 2003 hasta octubre de 2004 y concluir, tomando como base para su decisión criterios jurisprudenciales reiterados por este Máximo Tribunal, que el acto administrativo recurrido emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como el Acta de Fiscalización que lo originó, estaban viciados de falso supuesto de derecho, al haberse tomado como base de cálculo de los aportes debidos al ente parafiscal el ingreso total mensual, cuando debieron ser calculados conforme al salario normal de los trabajadores; siendo los puntos decididos por el a quo los alegados en el recurso contencioso tributario.

Como corolario de lo anterior, debe esta Sala desechar la denuncia formulada por el ente parafiscal en su apelación sobre el supuesto quebrantamiento del principio de exhaustividad en el que habría incurrido el a quo. Así se decide.

 Rendimientos”.

 

 

En cuanto a los “rendimientos” sobre aportes omitidos por el monto de ciento sesenta y tres mil ciento cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 163.140,00), observa esta Sala que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los rendimientos, en su condición de accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes.

En consecuencia, y vistos los pronunciamientos precedentes, se declara sin lugar la apelación incoada por la representación en juicio del BANAVIH y se confirma el fallo apelado en los términos expuestos. Así se determina.

Resuelto lo anterior, esta Sala advierte que el pronunciamiento realizado por el tribunal a quo atinente a la prescripción de los períodos impositivos comprendidos entre enero a diciembre de 2003 y enero a octubre de 2004 no fue apelado por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que en principio quedaría firme; sin embargo, visto que tales declaratorias resultaron desfavorables a los intereses de dicho Organismo, y que de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, el BANAVIH (…) gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la Ley otorgue a la República”, la Sala debe conocer en consulta el mencionado punto, atendiendo a la prerrogativa prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, siempre y cuando concurran los extremos jurisprudencialmente exigidos para su procedencia, los cuales fueron plasmados por esta Sala Político-Administrativa en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 de fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y el 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; y en la sentencia Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.

En orden a lo anterior, de las decisiones antes señaladas se extraen los requisitos siguientes:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Al circunscribir el citado criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, la Sala constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) la cuantía de la presente causa asciende a la cantidad de seiscientos once mil seiscientos noventa y nueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 611.699,67), equivalentes a 9.410,764 U.T., monto que excede las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigidas como elemento cuantitativo para la fecha en que se dictó la decisión del tribunal de instancia (29 de junio de 2010); c) la sentencia objeto de consulta resultó contraria a las pretensiones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual como quedó sentado en líneas anteriores goza de las mismas prerrogativas de la República; razón por la cual a juicio de esta Alzada procede la consulta. Así se declara.

 

De la prescripción de la obligación tributaria.

 

 

Al respecto, esta Sala observa que dicho medio extintivo de las obligaciones tributarias se encuentra previsto en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables en razón de su vigencia temporal a los ejercicios impositivos 2003 al 2004. Tales normas son del tenor siguiente:

Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

 

1.-El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

 

2.-La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

 

3.-El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos”.

 

 

Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

 

1.   El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

 

2.   El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

 

3.   La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

 

4.   El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

 

5.   El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

 

 

Asimismo, a los fines de computar dicho lapso y considerando que el tributo de autos es de liquidación periódica, el artículo 60 del citado Código, de idéntica redacción, dispone lo siguiente:

“…Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo…”

 

 

En este contexto normativo, aprecia la Sala en el presente caso que el hecho imponible, es el aporte parafiscal debido al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) liquidable mensualmente y cuyo lapso de prescripción, en consecuencia, comienza a correr una vez concluido cada período impositivo.

De esta manera, verificada como ha sido del Acta Fiscal la retención por parte de la recurrente de las cotizaciones porcentuales del ahorro habitacional sobre sueldos y salarios desde el año 2003; entonces, desde el 1º de enero de 2004 hasta la fecha del levantamiento del Acta Fiscal, el 28 de enero de 2009, dicho lapso se vio interrumpido con el pago efectuado por la recurrente del período impositivo diciembre 2003 el día 30 de marzo de 2004; sin embargo, a partir de allí se reinicia el lapso prescriptivo cuyo vencimiento acaecería el 30 de marzo de 2008; siendo evidente que transcurrieron más de los cuatro (4) años previstos en la ley, y, por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2003. Así se decide.

Ahora bien, para el año 2004, el referido lapso comienza a correr desde el 1º de enero de 2005; pero atendiendo a los pagos realizados por la contribuyente el día 30 de marzo de 2004, el cálculo de los cuatro (4) años, desde esa oportunidad hasta el momento de la fiscalización, vencería el 30 de marzo de 2008; siendo evidente que transcurrieron más de los cuatro (4) años previstos en la ley, y, por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes a los meses enero-octubre de 2004.

En cuanto a los depósitos realizados por la recurrente en fecha 4 y 10 de febrero de 2005 para los meses de noviembre y diciembre de 2004, respectivamente, se aprecia que para la fecha de la emisión del Acta Fiscal esas obligaciones (a saber, las correspondientes a los meses noviembre y diciembre de 2004) no se encontraban prescritas.

En consecuencia, la Sala concluye que, tal como lo indicó el tribunal de instancia, transcurrió pacíficamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años para los períodos impositivos señalados y, con base en los razonamientos esgrimidos, se encuentra ajustada a derecho la sentencia objeto de consulta en lo relativo a tal pronunciamiento. Así se declara.

Derivado del conjunto de motivaciones que anteceden, debe la Sala declarar sin lugar la apelación incoada por la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En consecuencia, se confirma en todas sus partes el fallo dictado por el tribunal de instancia, es decir, las declaratorias siguientes: 1.- los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria; 2.- los aportes al nombrado Fondo se calculan sobre la base del salario normal; 3.- interpretación de la extensión y alcance del artículo 116 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005. Así se decide.

Ahora bien, por haberse declarado sin lugar la apelación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y confirmado la sentencia del tribunal a quo que declaró con lugar el recurso contencioso tributario de autos, en virtud de estimarse que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria y que deben calcularse sobre la base del salario normal –aspectos que fundamentan la apelación del prenombrado Instituto Autónomo- es claro que éste quedó totalmente vencido en la presente causa, por lo que en principio correspondería su condenatoria en costas procesales de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001; sin embargo, de conformidad con lo contemplado en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “(…) gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la Ley otorgue a la República (…)”, razón por la cual esta Sala Político-Administrativa acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, y en consecuencia, considera improcedente dicha condenatoria en costas contra el citado ente administrativo. Así se declara.

-VI-

DECISIÓN

 

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación en juicio del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2.- Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo N° 043/2010 dictado por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de junio de 2010.

3.- Que PROCEDE la consulta de la prenombrada decisión.

4.- Conociendo por vía de consulta la referida sentencia, se CONFIRMA lo atinente a la prescripción declarada por el tribunal de origen.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme al criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso Julián Isaías Rodríguez Díaz), por cuanto el prenombrado Instituto Autónomo goza de las mismas prerrogativas de la República, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

 

             La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                        La Vicepresidenta - Ponente

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

    

 

                                                                                                                                                               

                                                                           EMIRO GARCÍA ROSAS

 

TRINA OMAIRA ZURITA

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En nueve (09) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00153.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN