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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2005-4761
AA40-X-2006-0002
Adjunto al oficio Nº 1677 de fecha 11 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno de medidas relacionado con la demanda intentada por el abogado Carlos URDANETA SANDOVAL (INPREABOGADO Nº 33.799), actuando como apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) (instituto autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, del 22 de marzo de 1985), contra las personas que se identifican con sus respectivos números de cédula entre paréntesis: Gustavo GÓMEZ LÓPEZ (4.083.458), Giácomo LEÓN RACHELE (6.059.429), Ignacio ANDRADE ARCAYA (3.230.901), Ricardo CISNEROS RENDILES (3.181.436), Pedro GILLY CALZADILLA (932.396), Fernando LAURÍA ROMERO (6.818.707), Eloy MONTENEGRO SALÓM (3.437.316), Francisco PÉREZ RODRÍGUEZ (5.259), Gustavo PLANCHART POCATERRA (4.351.452), Antonio UGUETO TRUJILLO (933.077) y Guido MEJÍA GUZMÁN (3.483.010) (todos éstos en su carácter de miembros de la Junta Directiva del Banco Latino, C.A. para el momento en que ocurrió la crisis financiera del año 1994), Gustavo ROOSEN (2.938.282), Jacques VERA (930.674), Celso DOMÍNGUEZ (3.177.888), Edgar Alberto DAO (2.782.074) y Germán GARCÍA VELUTINI (3.753.888) (el primero de este otro grupo como Presidente de la Junta Interventora del Banco Latino, C.A. y los siguientes como miembros de dicha Junta), la empresa INVERSIONES BANHOC, C.A. (sociedad mercantil domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 29 de marzo de 1983, bajo el Nº 30, Tomo 6-A) y sus empresas relacionadas. El objeto de esta pretensión del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) fue “(…) recuperar lo que se le adeuda por concepto de capital e intereses, así como a resarcir los daños íntegros soportados por FOGADE para mantener y sostener el pago de la deuda contractual, conceptos todos vinculados a los auxilios financieros otorgados al BANCO [LATINO] mediante los respectivos contratos (…), como auxilio durante la crisis financiera de 1994 y que FOGADE pagó al Banco Central de Venezuela (…)”.
En fecha 02 de febrero de 2006 se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir las medidas solicitadas.
El 07 de febrero de 2006 los abogados Rafael GAMUS GALLEGO, Francisco ÁLVAREZ PERAZA y Lizbeth SUBERO RUIZ (números 1.589, 7-095 y 24.550 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del ciudadano Edgar Alberto DAO, se opusieron a las medidas cautelares solicitadas por el instituto autónomo demandante.
Por escrito de igual fecha, los abogados Rafael BADELL MADRID; Álvaro BADELL MADRID y Carmelo DE GRAZIA SUÁREZ (números 2.748, 26.361 y 62.667 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del ciudadano Germán GARCÍA VELUTINI hicieron oposición a las medidas cautelares solicitadas.
El 14 de febrero de 2006 el abogado Francisco PALMA CARILLO (INPREABOGADO Nº 901), actuando como apoderado judicial del ciudadano Gustavo ROOSEN presentó oposición a las medidas solicitadas.
En fecha 01 de marzo de 2006 el abogado Gonzalo SALIMA HERNÁNDEZ (INPREABOGADO Nº 55.950), actuando como apoderado judicial del ciudadano Celso DOMÍNGUEZ se opuso a las medidas preventivas solicitadas.
El 25 de abril de 2006 el abogado Luis TORREALBA PRESILLA (INPREABOGADO Nº 46.845), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A. presentó oposición a las medidas solicitadas.
Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2006 el apoderado judicial del ciudadano Celso DOMÍNGUEZ solicitó la devolución, previa certificación de autos, de los documentos que cursan en los folios 777 al 778, lo cual le fue acordado el 07 de noviembre de 2006.
Por decisión Nº 0486 de fecha 22 de abril de 2009 la Sala declaró la perención y extinción de la instancia en esta incidencia.
En fecha 02 de junio de 2009 se libró oficio Nº 1676 dirigido al Contralor General de la República notificándole del mencionado fallo, del cual consignó recibo el Alguacil el 22 de junio de 2009.
Por diligencias de fechas 24 de septiembre y 15 de diciembre de 2009 el abogado Lothar STOLBUN BARRIOS (INPREABOGADO Nº 35.736), actuando como apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) solicitó con carácter de extrema urgencia “EMBARGO preventivo de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, propiedad de los demandados”.
Por escrito del 16 de diciembre de 2009 los apoderados judiciales del ciudadano Edgar Alberto DAO se opusieron a las medidas solicitadas.
I
ANTECEDENTES
En fecha 07 de julio de 2005 el abogado Carlos URDANETA SANDOVAL, ya identificado, actuando como apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) demandó a los ciudadanos Gustavo GÓMEZ LÓPEZ, Giácomo LEÓN RACHELE, Ignacio ANDRADE ARCAYA, Ricardo CISNEROS RENDILES, Pedro GILLY CALZADILLA, Fernando LAURÍA ROMERO, Eloy MONTENEGRO SALÓM, Francisco PÉREZ RODRÍGUEZ, Gustavo PLANCHART POCATERRA, Antonio UGUETO TRUJILLO y Guido MEJÍA GUZMÁN (todos éstos en su carácter de miembros de la Junta Directiva del Banco Latino, C.A. para el momento en que ocurrió la crisis financiera del año 1994), Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO, y Germán GARCÍA VELUTINI (el primero de este otro grupo como Presidente de la Junta Interventora del Banco Latino, C.A. y los demás como miembros de dicha Junta Interventora), la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A. y sus empresas relacionadas, a objeto de “(…) recuperar lo que se le adeuda por concepto de capital e intereses, así como a resarcir los daños íntegros soportados por FOGADE para mantener y sostener el pago de la deuda contractual, conceptos todos vinculados a los auxilios financieros otorgados al BANCO [LATINO] mediante los respectivos contratos (…), como auxilio durante la crisis financiera de 1994 y que FOGADE pagó al Banco Central de Venezuela (…)”.
El 13 de diciembre de 2005 el Juzgado de Sustanciación de la Sala declaró inadmisible la demanda por lo que respecta a los ciudadanos Gustavo GÓMEZ LÓPEZ, Giácomo LEÓN RACHELE, Ignacio ANDRADE ARCAYA, Ricardo CISNEROS RENDILES, Pedro GILLY CALZADILLA, Fernando LAURÍA ROMERO, Eloy MONTENEGRO SALOM, Francisco PÉREZ RODRÍGUEZ, Gustavo PLANCHART POCATERRA, Antonio UGUETO TRUJILLO y Guido MEJÍA GUZMÁN, y la admitió contra los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO, Germán GARCÍA VELUTINI e Inversiones Banhoc, C.A.
Igualmente ordenó emplazar a estos últimos y notificar a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó remitir el cuaderno separado a esta Sala para que emitiera pronunciamiento respecto de las medidas cautelares nominadas.
En la demanda la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) alegó:
Que no operó la Prescripción.
Que dentro de un régimen de intervención administrativa o de liquidación como actividades que desarrollan los órganos y entes de la Administración Pública orientadas al logro de fines y objetivos del Estado, no discurre la prescripción extintiva.
Que en el presente caso se encuentra involucrado el “interés público y en específico el orden público económico (…) al cual no puede perjudicar (…) una ilegal prescripción extintiva de alguna de las personas jurídicas o naturales involucradas”.
Que conforme al ordinal 6º del artículo 1.964 del Código Civil, la prescripción no corre entre las personas que por la Ley están sometidas a la administración de otras personas y aquéllas que ejercen la administración.
Que no discurre la prescripción extintiva durante el período correspondiente tanto a la intervención como a la liquidación de la sociedad. ya que los patrimonios se encuentran en un “estado de confusión temporal”.
Que “la prescripción extintiva que pudieran alegar tales órganos ha sido interrumpida recurrentemente por virtud de las múltiples acciones judiciales ejercidas por el Estado respecto del caso Banco Latino”.
Que en el supuesto negado de que se aceptase que podía operar la prescripción extintiva, “el lapso de prescripción de 10 años debe computarse a partir del vencimiento de la nueva obligación asumida a través del documento autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital que quedó inserto bajo el Nº 47, Tomo 92, el 11 de agosto de 2000, de lo cual se deduce que las acciones prescribirían, en el peor de los escenarios, el 11 de agosto de 2010”.
Que el 16 de enero de 1994 se produjo la intervención a puertas cerradas del Banco Latino, C.A., debido a que sus pérdidas estimadas ascendieron a trescientos veintiún mil millones de bolívares (Bs. 321.000.000.000,00), hoy trescientos veintiún millones de bolívares (Bs. 321.000.000,00).
Acción por fraude a la ley.
Que la empresa Inversiones Banhoc, C.A. (intervenida según Resolución Nº 87-94 de fecha 04 de agosto de 1994, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.520 del 09 de agosto de 1994), a pesar de que no fue beneficiada con el otorgamiento de auxilios financieros, “cumple la condición, por vía de su relación con el Banco Hipotecario de Occidente, C.A. de empresa relacionada del Banco Latino SACA, al igual que las empresas controladas accionariamente (E.C.A.) por Inversiones Banhoc, C.A.”.
Que en el presente caso debe interpretarse extensivamente la Resolución que declaró la intervención de la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A. y considerar que en ese mismo estado se encuentran ciento sesenta y tres (163) empresas relacionadas con la mencionada sociedad mercantil.
Levantamiento del velo corporativo.
Que el fraude a la ley es uno de los supuestos en los que se justifica la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo.
Que el “grupo de sociedades financieras y no financieras vinculadas o relacionadas al Banco Latino, a su vez vinculadas directa o indirectamente con miembros de la Junta Directiva del Banco Latino previa a su intervención del 21 de enero de 1994, las cuales adquirieron bienes o realizaron negocios que legalmente no les están permitidos y ha sido fuente de muchas desviaciones de los fondos captados al público, según el caso, a pesar de que existía unidad de decisión y por tanto un conflicto de intereses manifiesto prohibido por la ley y por el orden público económico, por lo que queda demostrada, ante la existencia de identidad entre socios de dichas sociedades y por ende de una influencia significativa de unas respecto de otras, de una acción concertada entre tales empresas que, actuando como una unidad, ejecutaron un fraude a la Ley en los términos expresados ut supra, de modo que la diversidad de personería sólo fue una apariencia para violar la Ley (…), la buena fe (…), producir daños a terceros y evadir responsabilidades patrimoniales (…)”.
Que mediante Resolución Nº 265 del 23 de agosto de 2000 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.027 del 01 de septiembre de 2000 la Junta de Regulación Financiera decretó la liquidación del Banco Latino, C.A. y sin embargo no ha ocurrido de manera similar con la totalidad de las empresas filiales, vinculadas o relacionadas que se han mantenido en estado de intervención.
Con base en lo expuesto solicitan que se “declare que pueden ser objeto de pretensión procesal por vía de la presente demanda el cobro de los créditos y bienes otorgados a las empresas aún en proceso de intervención por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, como ‘Inversiones Banhoc, C.A’, así como las empresas controladas accionariamente (E.C.A.) por ésta (…) con base (…) a la interpretación extensiva que requiere la protección del orden público económico”.
Acción de responsabilidad contra quienes suscribieron los contratos de auxilio financiero.
Que mediante Resolución Nº 003-94 de fecha 16 de enero de 1994 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria Nº 4.677 del 21 de enero de 1994 fue intervenido el Banco Latino, C.A.
Que según Resoluciones números 469 y 484 de fechas 25 de marzo y 20 de abril de 1994, respectivamente, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordaron la rehabilitación del Banco Latino, S.A. y del Consorcio Inversionista Latino, C.A. para lo cual su representado otorgó siete (7) contratos de auxilio financiero.
Que como consecuencia de la gravedad de los actos ilícitos que motivaron la intervención del Banco Latino, S.A., y en consideración a que aún al 31 de diciembre de 1996 las pérdidas mostradas en los estados financieros de ese banco se situaron en 45 millardos de bolívares (Bs. 45.000.000.000,00), hoy cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,00), la Junta de Regulación Financiera decretó la liquidación administrativa del Banco Latino S.A., mediante Resolución Nº 265 del 23 de agosto de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.027 del 01 de septiembre de 2000.
Que las medidas y planes de rehabilitación financiera ejecutados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el marco de la crisis bancaria de 1994, se hicieron conforme a lo previsto en los artículos 225 y 314 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Que la presente demanda trata de un caso de responsabilidad patrimonial de funcionarios públicos.
Que hubo una conducta negligente de los miembros de la Junta Interventora del Banco Latino, S.A. que suscribieron y administraron los contratos de auxilio financiero durante y después de la celebración de tales negocios jurídicos.
Que en el caso del Banco Latino, C.A. “sus interventores no cumplieron ni con la celebración expresa de las prórrogas de los contratos de auxilio financiero, ni en la mayoría de los casos la selección de créditos o bienes cedidos en garantía, ni con la celebración de los contratos denominados ‘Marco’ por virtud de los cuales se producía una novación de las obligaciones ante el reconocimiento del incumplimiento total o parcial del banco, lo que demuestra un (sic) conducta totalmente negligente en orden a la protección debida al orden público económico involucrado”.
Que si los interventores del Banco Latino, C.A. hubiesen tomado las medidas necesarias el destino del banco hubiese sido otro.
Que los interventores debieron actuar como buenos padres de familia y ejercer control en la actividad de intermediación financiera, a fin de preservar el interés general en la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones.
Que los interventores como órganos de fiscalización y de dirección de la actividad financiera de los entes intervenidos, tenían facultades policiales suficientes para prevenir las situaciones económico-financieras que pudieran poner en peligro el funcionamiento de éstos, dentro de cuyas facultades estaba la de controlar que los fondos no fuesen desviados de la función específica para la que se los reserva (inmutabilidad de destino), preservar la situación financiera de la empresa, y hacer una gestión eficaz de los capitales.
Que la conducta de los interventores produjo un daño patrimonial al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), instituto autónomo que otorgó los auxilios financieros al Banco Latino, C.A. y que actualmente es el liquidador del mencionado banco.
Que se produjo un daño patrimonial, cierto, no eventual ni hipotético y que el mismo deriva del incumplimiento de los contratos de auxilio financiero.
Que “se le imputa a los interventores del Banco Latino que suscribieron los contratos de auxilio financiero la omisión de todas aquellas acciones que estaban obligados a ejercer en defensa de los clientes del banco porque las medidas que se han tomado indican que no fueron razonablemente adecuadas para impedir la crisis de la entidad financiera”.
Que se otorgaron auxilios financieros por el orden de los trescientos trece millardos doscientos sesenta y ocho millones noventa y nueve mil ciento cincuenta y dos bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 313.268.099.152,38), hoy trescientos trece millones doscientos sesenta y ocho mil noventa y nueve bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 313.268.099,16).
De conformidad con lo dispuesto en “las normas pertinentes del Código de Comercio; del Código Civil; de la Ley de Emergencia Financiera; de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, de los artículos 11, 12, 16, 26 y 35 de la Resolución Nº 22 del 15 de diciembre de 1998 sobre las normas para la liquidación de bancos e instituciones financieras y demás empresas relacionadas sometidas al régimen de Liquidación Administrativa (Gaceta Oficial Nº 36.657 del 09 de marzo de 1999) y artículos 16 y 630 del Código de Procedimiento Civil demanda a los mencionados ciudadanos y empresas, “con miras a recuperar lo que se le adeuda por concepto de capital e intereses, así como resarcir los daños íntegros soportados por FOGADE para mantener y satisfacer el pago de la deuda contractual, conceptos todos vinculados a los auxilios financieros otorgados al BANCO mediante los respectivos contratos, para que las cantidades que se recuperen con la interposición de esta reclamación, se integren al patrimonio de (sic) BANCO y le permitan a FOGADE, en su carácter de liquidador, cumplir con el pago a los acreedores en el orden legal e ingresar a su patrimonio lo que fue otorgado al BANCO como auxilio durante la crisis financiera de 1994 y que FOGADE pagó al Banco Central de Venezuela” (Resaltado del texto).
Que la presente acción se propone a fin de que los demandados convengan en pagar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) los siguientes conceptos:
a) El saldo insoluto de los auxilios financieros otorgados al Banco Latino, C.A. indexados con el índice de precios al consumidor, así como con el cálculo de los intereses convencionales y de mora, lo cual al 31 de diciembre de 2004 sumaba la cantidad de doscientos ocho mil seiscientos setenta y seis millones trescientos veintisiete mil quinientos bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 208.676.327.500,47), hoy doscientos ocho millones seiscientos setenta y seis mil trescientos veintisiete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 208.676.327,50), cantidad que puede variar “en función de las actualizaciones o de nuevos conceptos o pérdidas que hayan de sumarse o de nuevas recuperaciones que hayan de deducirse al monto determinado”.
b) El saldo insoluto del Banco Hipotecario de Occidente, C.A. (sociedad mercantil constituida y domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 27 de agosto de 1970, bajo el Nº 109), y de sus empresas relacionadas, lo cual asciende a la cantidad de catorce mil seiscientos cuarenta y cuatro millones setecientos dieciocho mil seiscientos veintiocho bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 14.644.718.628,26), hoy catorce millones seiscientos cuarenta y cuatro mil setecientos dieciocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 14.644.718,63), monto al que ascienden los intereses “con las modificaciones que puedan derivarse de las variaciones correspondientes”.
c) Los intereses correspectivos, “sumas que corresponden al acreedor de una suma de dinero líquida y exigible por parte del obligado, ya que existe la presunción de la fructuosidad del dinero, y si de estos frutos se aprovecha el deudor en perjuicio del acreedor, se efectúa un enriquecimiento sin causa que rompe el equilibrio al retenerse dicho capital”, o los compensatorios “causados por el disfrute o disponibilidad del capital ajeno durante el tiempo y tienen como función restablecer el equilibrio económico roto, al disponer injustamente el deudor de una suma de dinero debida al acreedor que por presunción legal absoluta produce utilidad, cuando no haya mora”.
d) Los intereses moratorios calculados a la rata que fije el Banco Central de Venezuela para las operaciones activas de los seis (6) principales Bancos del Sistema Financiero Nacional.
e) El “(…) ‘daño mayor’ excedente de los intereses moratorios strictu sensu, originado por culpa grave de los demandados lo que obliga a indemnizar todos los daños (…) producidos [por] un retardo en el cumplimiento de la obligación, siendo un daño originado por el mayor costo del dinero, de los gastos de financiamiento y por los intereses que se están pagando por el financiamiento (…) al igual que los gastos en que se ha incurrido en el proceso de intervención y posterior liquidación de las empresas que conforman el Grupo Financiero Latino y sus empresas relacionadas”, el cual solicita sea determinado mediante experticia complementaria del fallo.
f) Las costas y costos de este juicio.
II
SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
En fecha 24 de septiembre de 2009 el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) expuso lo siguiente:
Que “existiendo suficientes indicios graves, precisos y concordantes que demuestran las maquinaciones y artificios empleados en el manejo de los recursos otorgados a la Institución Financiera por vía de auxilios y cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 de la norma adjetiva y conforme a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito con carácter de extrema urgencia, se decrete embargo preventivo de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, propiedad de los demandados”.
Que “se oficie al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y a la Comisión Nacional de Valores, tratándose de organismos públicos que llevan registros de naves, aeronaves, cuentas bancarias, valores e inversiones que pudieran estar a nombre de los demandados, a fin de que puedan ejecutarse [las] eventuales medidas”.
Que se oficie al Servicio Autónomo de Registros y Notarías adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia “a fin de que informen sobre bienes registrados a nombre de los co-demandados”.
III
OPOSICIÓN A LA MEDIDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL CIUDADANO EDGAR ALBERTO DAO
En fecha 16 de diciembre de 2009 los apoderados judiciales del ciudadano Edgar Alberto DAO presentaron escrito de oposición a las medidas, en el que adujeron como punto previo lo siguiente:
Que por decisión Nº 0486 de fecha 22 de abril de 2009, la Sala declaró la perención en la incidencia de medidas cautelares solicitadas por el demandante, ordenó archivar el cuaderno separado y acordó que el actor podía volver a solicitar las medidas cautelares siempre que lo hiciera dentro del lapso legal establecido a tales fines.
Que “en razón de que dicha sentencia se dictó fuera del lapso legal, esta Sala ordenó que se notificara lo decidido a las partes”.
Que la notificación de los co-demandados aun no se ha practicado, por lo que -en su criterio- no pueden haber empezado a correr los noventa (90) días previstos en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil para que el demandante pueda volver a pedir tales medidas.
En atención a lo expuesto piden “no se de curso a la susodicha solicitud, a cuyo efecto solicita[n] un pronunciamiento expreso de este Máximo Tribunal”.
A todo evento, para el supuesto que sean desestimadas las consideraciones anteriores, se opusieron a las medidas cautelares solicitadas argumentando:
Que ratifican lo expuesto en su escrito de oposición a las medidas cautelares de fecha 07 de febrero de 2006.
Que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se puedan decretar las medidas solicitadas deben concurrir el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Que esta Sala es del criterio que en los juicios en que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha solicitado medidas cautelares basta la sola verificación de uno de estos requisitos para que se otorgue la medida (sentencia Nº 06453 del 01 de diciembre de 2005).
Que en lo que respecta al ciudadano Edgar Alberto DAO ninguno de los mencionados requisitos existe.
Que la verificación del periculum in mora no se limita a la mera hipótesis o suposición (como se hizo en el libelo de demanda), “sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Que en el presente caso esa presunción grave “no se encuentra, porque no existe evidencia alguna en el libelo” (Resaltado del texto).
Que en la demanda, la representación judicial del actor pretende, sin fundamento alguno, extender a todos los co-demandados características y situaciones que tendrían que ser imputadas y comprobadas caso por caso, pues -a su juicio- resulta una evidente iniquidad afirmar que los demandados no están en el país o que han fijado su residencia o domicilio en el exterior, o cualquier otro aserto de similar tenor, no demostrado, que en el caso de su representado no se aplican, ya que éste mantiene en Venezuela su domicilio, su residencia y sus intereses esenciales.
Que resulta contradictorio e improcedente fundamentar una solicitud de medidas cautelares en la capacidad económica de los demandados, “supuesto simplemente afirmado, no demostrado y, por tanto, simple opinión o suposición no susceptible de fundamentar el pretendido periculum in mora, cuando, en realidad, la capacidad económica del demandado y la fijeza o permanencia de sus intereses y su calidad, son los factores que tienden a excluir, o excluyen, la existencia de tal requisito”.
Afirma que el fumus boni iuris no se verifica en cuanto a su representado por las siguientes razones:
Que los auxilios financieros que le concedió el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al Banco Latino C.A. fueron otorgados mediante los contratos distinguidos con los números 00007 del 25 de enero de 1994, 00006 del 15 de marzo de 1994, 00005 del 28 de marzo de 1994, 00004 del 30 de marzo de 1994, 00002 del 21 de abril de 1994, 00001 del 29 de abril de 1994 y 00003 del 20 de mayo de 1994, que anexó al libelo.
Que los tres (3) primeros contratos fueron pagados según finiquito celebrado el 04 de abril de 1993.
En lo que respecta a los restantes cuatro (4) contratos observan lo siguiente:
Que mediante el contrato Nº 00004 del 30 de abril de 1994 el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se comprometió a suministrarle al Banco Latino, C.A. ciento treinta y dos millardos de bolívares (Bs. 132.000.000.000,00), hoy ciento treinta y dos millones de bolívares (Bs. 132.000.000,00), para reposición de pérdidas, y la suma de diez mil millones de bolívares (Bs. 10.000.000.000,00), hoy diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) para la suscripción y pago de las acciones que se emitirían, con lo cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pasaría a adquirir la totalidad de las acciones del Banco, como en efecto ocurrió según Acta de la reunión de la Junta Interventora celebrada el 30 de marzo de 1994 (folios 284 al 253).
Que mediante el contrato Nº 00002 como contraprestación de la suma de ciento catorce mil quinientos sesenta y cinco millones ciento cuarenta mil treinta y cuatro bolívares (Bs. 114.565.140.034,00), hoy ciento catorce millones quinientos sesenta y cinco mil ciento cuarenta bolívares con tres céntimos (Bs. 114.565.140,03) que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se comprometió a suministrarle bajo la modalidad de compra de activos, el Banco Latino, C.A. le cedió en propiedad una cartera de crédito que se identifica en un anexo del contrato, con derecho a retracto a favor de este último, pero no con obligación de recompra a su cargo, lo cual era admisible conforme a lo previsto en el artículo 230 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993.
Que dicho auxilio tuvo como objeto la reposición de pérdidas en el Consorcio Financiero Latino, C.A. y que para esa fecha el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) “ya era accionista propietario del cien por ciento (100%) del capital accionario del BANCO LATINO” (Resaltado del texto).
Que por el contrato Nº 00001 de fecha 29 de abril de 1994, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se comprometió a desembolsar la cantidad de veinticuatro mil doscientos diecisiete millones seiscientos cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y siete bolívares con once céntimos (Bs. 24.217.643.667,11), hoy veinticuatro millones doscientos diecisiete mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 24.217.643,67) para el pago de fideicomisos, como contraprestación de lo cual se subrogó en los derechos de los beneficiarios de tales fideicomisos; y mediante contrato Nº 00003 de fecha 20 de mayo de 1994 el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se comprometió a desembolsar la cantidad de cuatrocientos ochenta y cinco millones trescientos quince mil cuatrocientos cincuenta bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 485.315.450,67), hoy cuatrocientos ochenta y cinco mil trescientos quince bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 485.315,46) para el pago de letras de cambio emitidas y aceptadas por Latimer Inversiones, C.A., subrogándose también en los derechos y acciones de los tenedores de dichas letras de cambio.
Que estos dos contratos están fundamentados en los artículos 35 y 36 de la Ley Especial de Protección a los Depositantes y de Regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 35.418 del 10 de marzo de 1994), que “impuso a FOGADE la obligación de asumir los pasivos de personas jurídicas o naturales distintas del BANCO LATINO que dicho banco, a su vez, asumiera de acuerdo con dicha Ley” (Resaltado del texto).
Que los últimos cuatro (4) contratos nombrados no “tienen por objeto una relación crediticia, por la cual el BANCO LATINO haya asumido frente a FOGADE la obligación de devolverle, en un plazo determinado, una suma de dinero; es decir, ninguno consta de un documento crediticio, y mucho menos de los de la categoría exigida por el artículo 630 del CPC, en el que la parte actora fundamenta jurídicamente su acción.” (Resaltado del texto).
Que no existiendo deuda alguna por pagar, la acción de cobro de una suma dineraria no puede tener apariencia alguna de buen derecho.
Que no consta en autos “-ni en ninguna otra parte- instrumento alguno por medio del cual EDGAR ALBERTO DAO, ni el BANCO LATINO a través de ninguno de sus órganos, hubiesen reconocido el incumplimiento de obligaciones derivadas de tales contratos, motivo este adicional por el que no puede existir presunción de derecho alguno”. (Mayúsculas del texto).
Que en el balance general que forma parte de los estados financieros “¡NO EXISTE PARTIDA ALGUNA REFERENTE A OBLIGACIONES DE DICHO BANCO A FAVOR DE FOGADE! con la circunstancia muy especial de que esos Estados Financieros ¡FUERON APROBADOS POR EL PROPIO FOGADE! como consta del Acta de Asamblea de Accionista (…)”. (Resaltado del texto).
Que el reconocimiento del incumplimiento de obligaciones a favor del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) fue el motivo determinante que tomó en cuenta la Sala cuando decretó las medidas cautelares en la sentencia Nº 06453 de fecha 01 de diciembre de 2005, juicio incoado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra los miembros de la Junta Directiva de FIVECA, circunstancia que no existe en el presente caso.
Que la solidaridad pasiva pretendida por la parte actora como existente entre los miembros de la Junta Interventora y el Banco Latino, C.A. sólo podría invocarse, en el caso concreto de su mandante, de haberse quebrantado el principio de irretroactividad de la ley.
Que la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera que estableció (en su artículo 47) la responsabilidad solidaria de los presidentes, directivos, liquidadores, ejecutivos, administradores, funcionarios y auditores de instituciones financieras intervenidas por los daños y perjuicios ocasionados a terceros, entró en vigencia el 06 de julio de 1995 (Gaceta Oficial Nº 4.931 extraordinario de igual fecha), es decir, diez (10) meses y veinticinco (25) días después de que el ciudadano Edgar Alberto DAO cesara en sus funciones como miembro de la Junta Interventora del Banco Latino, C.A., motivo por el cual no puede aplicarse dicho texto legal.
Que en cuanto respecta a la pretendida acción por reparación de daños y perjuicios derivados de hecho ilícito, “ninguno en específico se imputa en la demanda a [su] representado” (Resaltado del texto).
Que no puede haber responsabilidad de su mandante“con el hecho de que, al final, luego de transcurridos muchos años de su renuncia como miembro de la Junta Interventora y, en todo caso, con posterioridad a la cesación del procedimiento de su intervención, se haya decidido la liquidación del BANCO LATINO”. (Resaltado del texto).
Agregan que su representado fue designado miembro de la Junta Interventora del Banco Latino, C.A. mediante Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.407 del 23 de febrero de 1994.
Que no puede haber presunción de buen derecho, ya que su defendido renunció al cargo que ostentaba en la Junta Interventora del Banco Latino, C.A. mediante comunicación de fecha 28 de junio de 1994, dirigida a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recibida por ésta el 30 de ese mes y año, y aceptada mediante oficio de fecha 12 de julio de 1994.
Que su representado sólo actuó como miembro de la referida junta por un lapso de cuatro (4) meses y veintiún (21) días.
Que su mandante “solo tuvo participación en la gestión del banco durante ciento cuatro (104), ochenta y tres (83), setenta y cuatro (74) y cincuenta y tres (53) días, respectivamente, a partir de la fecha de la celebración de los arriba comentados contratos Nos. 00004, 00002, 00001 y 00003, suscritos entre FOGADE y BANCO LATINO, mediante los cuales se acordaron los mencionados auxilios (…)”.
Que no existe constancia en autos “porque la parte actora ni siquiera las menciona, de las fechas en que se hicieron efectivos tales desembolsos y mucho menos que se hayan desembolsado totalmente”. (Resaltado del texto).
Que un (1) año, dos (2) meses y trece (13) días después de que el ciudadano Edgar Alberto DAO se había separado de la administración del Banco Latino, C.A., el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) aún tenía saldos por desembolsar de los compromisos que asumiera en virtud de los susodichos contratos de auxilio financiero, según se deriva de la Asamblea Extraordinaria del Banco Latino, C.A. celebrada el 25 de septiembre de 1995 que cursa en los folios 554 al 561 del expediente.
Que “no se trata solamente de la brevedad del período de tiempo en el cual [su] representado actuó como miembro de la citada Junta Interventora, sino de que, con posterioridad a la aceptación de su renuncia y consecuencial separación de la Junta Interventora, diversos organismos competentes del Estado Venezolano, entre ellos FOGADE, no sólo aprobaron los Planes de Rehabilitación y las cuentas del BANCO LATINO, sino que autorizaron la continuación de sus actividades normales como tal Banco, lo que implicaba la suspensión del proceso de intervención, un hecho absolutamente demostrativo de la situación existente a la fecha que debe considerarse relevante en relación con [su] representado”. (Resaltado del texto).
Que el proceso de liquidación del Banco Latino, C.A. se hizo efectivo a partir del 01 de septiembre de 2000 (según Resolución de la Junta de Regulación Financiera publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.027 del 01 de septiembre de 2000), es decir, seis (6) años, un (1) mes y trece (13) días después de que su mandante cesara en las funciones de integrante de la Junta Interventora.
Que es público y notorio que el Banco Latino, C.A., luego de su intervención decretada el 16 de enero de 1994, abrió sus puertas al público el 04 de abril de 1994, y que la intervención cesó el 21 de abril de 1995, después de lo cual operó durante varios años como un banco normal y exitoso.
Que ese banco durante el segundo semestre del año 1995 obtuvo una utilidad neta de cinco mil setenta y nueve millones quinientos cuarenta y tres mil bolívares (Bs. 5.079.543.000,00), hoy cinco millones setenta y nueve mil quinientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 5.079.543,00) y que para el 31 de diciembre de 1996 tenía, no solamente completo su capital social, sino que disponía, entre reservas de capital, resultados acumulados y resultados del segundo semestre de ese año, de diez mil seiscientos ochenta y cuatro millones quinientos quince mil bolívares (Bs. 10.684.515.000,00), hoy diez millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos quince bolívares (Bs. 10.684.515,00), para tener un capital de treinta mil ochocientos cincuenta y cinco millones treinta y siete mil bolívares (Bs. 30.855.037.000,00), hoy treinta millones ochocientos cincuenta y cinco mil treinta y siete bolívares (Bs. 30.855.037,00), según se evidencia de sus estados financieros al cierre del segundo semestre de 1996, aprobados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en su condición de único accionista en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ese banco celebrada el 31 de marzo de 1997, que consta en autos a los folios 569 al 607 del expediente.
Que el hecho de que el Banco Latino, C.A., luego de haber sido intervenido y recibido los susodichos auxilios financieros, haya abierto sus puertas al público y superado las causas que condujeron a su intervención, operado durante varios años como un banco normal y generado utilidades netas, contradice lo afirmado por el actor en el sentido de que la falta de diligencia de los interventores cooperó con la crítica situación que degeneró en la definitiva liquidación del mencionado Banco.
Que tergiversar la información, afirmando que el mencionado Banco tuvo pérdidas, cuando en realidad obtuvo ganancias, constituyen faltas a la lealtad procesal y probidad en el proceso que vulneran lo previsto en el ordinal 1º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
Que la acción de reparación por hecho ilícito intentada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra su defendido, no está amparada en la imputación de “ninguna culpa”.
Que aunque le hubiesen imputado alguna culpa a su mandante, esto quedaría igualmente desvirtuado “por la circunstancia del éxito logrado por el Banco Latino, gracias, entre otras cosas a esos auxilios provenientes de FOGADE”.
Que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) no es ni puede ser considerado como un débil jurídico o un incapaz.
Que en el libelo de demanda no se alegó error ni algún otro vicio del consentimiento en que hubiera podido incurrir el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al haber acordado celebrar los susodichos contratos de auxilio financiero.
Que en el supuesto negado de que hubiese habido alguna ilicitud en la firma de tales contratos, “no podría tratarse sino de una culpa imputable a FOGADE -y en ninguna forma a quienes contrataron con dicho organismo- a quien correspondía evaluar los términos en los cuales podía obligarse de conformidad con las normas legales que regulan su actividad, y las funciones y competencias de sus órganos directivos”.
Que la acción de responsabilidad por hecho ilícito que se le imputa a su representado “tampoco está adobada con el humo de buen derecho legalmente exigido para que pudiese decretarse medida cautelar de ninguna especie”. (Resaltado del texto).
Por otra parte adujeron:
La prescripción.
Que desde el día en que el ciudadano Edgar Alberto DAO renunció al cargo que ostentaba en la Junta Interventora del Banco Latino, C.A. (12 de julio de 1994), hasta la fecha en que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) interpuso la demanda (07 de julio de 2005) transcurrieron diez (10) años, once (11) meses y veinticinco (25) días, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil la acción estaría prescrita respecto de su mandante.
Que en el libelo se atribuye a todos los demandados la condición de funcionarios públicos, por lo que su responsabilidad estaría regulada entonces por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público conforme a la cual también la acción estaría prescrita.
Que no puede haber presunción de buen derecho si la acción está prescrita.
Acumulación prohibida de acciones.
Que en el libelo se expresó que se estaba ejerciendo una acción de responsabilidad civil por hecho ilícito, mientras que en el petitorio se combina una acción por cobro de bolívares derivada de la falta de cumplimiento de una obligación de los demandados de pagar alguna cantidad líquida de plazo cumplido, acción prevista en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil con una acción de resarcimiento o reparación de daños, lo cual consiste en una acumulación prohibida por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de dos acciones que se excluyen mutuamente
Que no puede haber presunción de buen derecho alguno cuando se hace una acumulación prohibida de acciones.
Con fundamento en lo expuesto, solicitan que las medidas cautelares sean negadas en lo que respecta a su representado, por carecer de los requisitos necesarios para su declaratoria.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, observa la Sala que el instituto demandante solicitó que se dicten medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de los demandados, y que a esto se opuso la representación judicial del co-demandado Edgar Alberto DAO en fecha 16 de diciembre de 2009.
Se observa que respecto a la oposición el Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 588.- “(…) Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.(…)”
Artículo 602.- “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.(…)” (Resaltado del texto).
Conforme a las normas parcialmente transcritas, la oposición a las medidas cautelares se efectúa una vez que éstas han sido dictadas, dentro del tercer día siguiente a su ejecución, si la parte contra quien obre ya estuviere citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación.
En el presente caso los representantes judiciales del co-demandado Edgar Alberto DAO presentaron oposición a las medidas cautelares solicitadas antes de que éstas se hubiesen dictado, motivo por el que la Sala declara extemporánea la oposición formulada. Así se decide.
No obstante lo expuesto, estima la Sala que es menester emitir un pronunciamiento acerca de la inadmisibilidad pro tempore de la demanda (en este caso, de la oposición), prevista en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone:
Artículo 271.- “En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención.” (Resaltado de la Sala).
Conforme a la norma transcrita, cuando se declara la perención en una causa, el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa (90) días continuos después de declarada dicha perención, siempre y cuando no haya prescrito el lapso para hacerlo.
Una interpretación literal de la disposición transcrita, como la que ordena hacer el artículo 4 del Código Civil, nos conduce a considerar que la mencionada inadmisibilidad está referida sólo a las demandas, no así a las medidas cautelares, las cuales -conforme a lo previsto en el décimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela- pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado de la causa. Así se declara.
Adicionalmente, el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil dispone que cumplidos tres (3) meses del decreto de medidas, si no se ejecutan perece el derecho de practicarlas. Tal supuesto no es aplicable al caso, porque no se decretaron medidas.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala emitir un pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, y en tal sentido observa:
En reiteradas oportunidades esta Sala ha decidido que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; (…)
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)”
En este sentido, es criterio de este Máximo Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el presente caso se observa que las medidas cautelares han sido solicitadas por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), respecto al cual el Decreto Nº 540 de fecha 20 de marzo de 1985 (Gaceta Oficial Nº 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985) que estableció su creación dispuso:
Artículo 46.- “El Fondo queda equiparado al Fisco Nacional en el goce de las franquicias, privilegios y exenciones de orden fiscal y tributario, establecidos en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.”.
La norma citada confería al instituto demandante únicamente los privilegios fiscales previstos en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Esta situación ha cambiado. En efecto, los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.890, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 establecen:
Artículo 98.- “Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”.
Artículo 101.- “Los Institutos Autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos.”.
De las normas transcritas se deriva que la ley, en forma expresa, otorgó a todos los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre prerrogativas fiscales y privilegios procesales.
Precisado lo anterior, resulta imperativo acudir al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, que dispone:
Artículo 92.- “Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Resaltado de la Sala).
Conforme a la disposición transcrita, cuando la República o quienes gozan de los privilegios de ésta solicitan una medida cautelar, bastará para su procedencia la comprobación de uno de los dos requisitos mencionados.
Como ha sido expuesto antes, en el presente caso el solicitante de las medidas es el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), motivo por el que en aplicación de la citada norma, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (ver entre otras, sentencias de esta Sala números 05970, 06453 y 01604 de fechas 19 de octubre, 01 de diciembre de 2005 y 11 de noviembre de 2009, respectivamente).
A fin de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa la Sala que cursan en autos copia fotostáticas de las Gacetas Oficiales de la República de Venezuela que a continuación se detallan:
· Nº 4.677 de fecha 21 de enero de 1994, en la que fue publicada la Resolución Nº 003-94 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que intervino al Banco Latino “S.A.C.A.”
· Nº 35.417 de fecha 09 de marzo de 1994, en la que fue publicada la Resolución Nº 023-94 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que intervino al Consorcio Inversionista Latino, C.A. y designó como miembros de su Junta Interventora a los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO y Germán GARCÍA VELUTINI.
· Nº 35.458 de fecha 11 de mayo de 1994, en la que fue publicada la Resolución Nº 049-94 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que intervino al Banco Hipotecario de Occidente, C.A., por considerar que entre éste y el Banco Latino S.A.C.A existía unidad de gestión y de decisión.
· Nº 35.520 de fecha 09 de agosto de 1994, en la que fue publicada la Resolución Nº 087-94, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que intervino a la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A., por considerar que entre la referida empresa y el Banco Hipotecario de Occidente, C.A. existía unidad de gestión y de decisión.
· Nº 37.027 de fecha 01 de septiembre de 2000, en la que fue publicada la Resolución Nº 265 emanada de la Junta de Regulación Financiera, que acordó la liquidación administrativa del Banco Latino, C.A.
· Nº 37.372 de fecha 25 de enero de 2002, en la que fue publicada la Resolución Nº 001-L-1201 emanada de la Junta de Regulación Financiera, que acordó la liquidación administrativa del Banco Hipotecario de Occidente, C.A. y del Consorcio Inversionista Latino, C.A.
De las mencionadas Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se deriva entre otras cosas, que el Banco Latino, C.A. fue intervenido, que fueron designados miembros de la Junta Interventora de ese Banco los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO y Germán GARCÍA VELUTINI; que también se intervino a la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A., debido a que fue considerada empresa relacionada con el Banco Hipotecario de Occidente, C.A., institución que a su vez se consideró relacionada con el Banco Latino, C.A.
Así mismo consta en autos originales de los siguientes documentos:
· Contrato de auxilio financiero Nº 00006 de fecha 15 de marzo de 1994, por un monto de once mil millones de bolívares (Bs. 11.000.000.000,00), hoy once millones de bolívares (Bs. 11.000.000,00) (folio 165 al 176).
· Contrato de auxilio financiero Nº 00005 de fecha 28 de marzo de 1994, por un monto de nueve mil millones de bolívares (Bs. 9.000.000.000,00), hoy nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00) (folios 177 al 185).
Los últimos seis (6) contratos mencionados fueron suscritos por los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO y Germán GARCÍA VELUTINI, actuando como miembros de la Junta Interventora del Banco Latino, C.A.
Con relación a los tres (3) primeros contratos de auxilio financiero suscritos por las partes, el propio actor expresó en el libelo que “el Banco Latino ha cancelado todas sus obligaciones con Fogade salvo por lo que toca a una solicitud de disminución de intereses, según consta de documento de finiquito celebrado el 4 de abril de 1994” .
De los contratos de auxilio financiero restantes, esto es, los de fechas 30 de marzo, 21 y 29 de abril y 20 de mayo de 1994 se desprende -cuando menos en principio- la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio. Ello se traduce en la probabilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo los accionados prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.
Visto que de los documentos consignados por la parte accionante se infiere la posible existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por ésta, la Sala estima satisfecho el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Por cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, sólo es necesaria la verificación de uno de los dos requisitos allí previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la Sala no se pronuncia sobre el periculum in mora.
En el presente caso, la suma reclamada por la parte actora asciende a la cantidad de doscientos veintitrés mil trescientos veintiún millones cuarenta y seis mil ciento veintiocho bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 223.321.046.128,73), hoy doscientos veintitrés millones trescientos veintiún mil cuarenta y seis bolívares con trece céntimos (Bs. 223.321.046,13), “que constituye la sumatoria de las cantidades adeudadas, sin incluir conceptos como daño mayor ni los costos y costas del proceso”.
Verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, la Sala decreta las siguientes medidas cautelares:
1) Medida de embargo preventivo hasta por el doble de la cantidad demandada, que asciende a cuatrocientos cuarenta y seis mil seiscientos cuarenta y dos millones noventa y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 446.642.092.257,46), hoy cuatrocientos cuarenta y seis millones seiscientos cuarenta y dos mil noventa y dos bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 446.642.092,26), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto doble, el cual asciende a ciento treinta y tres mil novecientos noventa y dos millones seiscientos veintisiete mil seiscientos setenta y siete bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 133.992.627.677,23), hoy ciento treinta y tres millones novecientos noventa y dos mil seiscientos veintisiete bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 133.992.627,68), por concepto de costas procesales. La totalidad de estos conceptos es de quinientos ochenta mil seiscientos treinta y cuatro millones setecientos diecinueve mil novecientos treinta y cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 580.634.719.934,69), hoy quinientos ochenta millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos diecinueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 580.634.719,94), suma con base a la cual deben practicarse las medidas preventivas sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO, Germán GARCÍA VELUTINI y de la sociedad mercantil Inversiones Banhoc, C.A., antes identificados.
2) Prohibición de enajenar y gravar bienes que aparezcan inscritos a nombre de las mencionadas personas naturales y jurídicas.
A tales efectos, se ordena oficiar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a fin de que se dirija a todos los Registros y Notarías de la República Bolivariana de Venezuela, en brevísimo plazo, instruyéndolos respecto de esta medida. El referido Ministro informará a esta Sala de las resultas de lo ordenado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación. Así se decide.
Asimismo se ordena librar oficios al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y a la Comisión Nacional de Valores, a objeto de que informen a esta Sala sobre la existencia de bienes registrados, cuentas bancarias o valores a nombre de las referidas personas naturales y jurídicas, a partir de los cuales deberá indicar la parte actora aquéllos sobre los que deberá recaer el embargo decretado. Así se determina.
DECISIÓN
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- EXTEMPORÁNEA la oposición a las medidas cautelares presentada por la representación judicial del ciudadano Edgar Alberto DAO.
2.- PROCEDENTES las medidas cautelares solicitadas por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra los ciudadanos Gustavo ROOSEN, Jacques VERA, Celso DOMÍNGUEZ, Edgar Alberto DAO, Germán GARCÍA VELUTINI y contra la sociedad mercantil INVERSIONES BANHOC, C.A. En consecuencia, decreta:
PRIMERA: Medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de quinientos ochenta millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos diecinueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 580.634.719,94) sobre bienes muebles propiedad de las identificadas personas naturales y jurídicas.
SEGUNDA: Prohibición de enajenar y gravar bienes que aparezcan inscritos a nombre de las mencionadas personas naturales y jurídicas. En este sentido, se ordena oficiar al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a fin de que notifique a todos los Registros y Notarías de la República Bolivariana de Venezuela, en brevísimo plazo, sobre la presente medida. Asimismo, el referido Ministro deberá informar a esta Sala de las resultas de lo dispuesto, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a su notificación.
Se ordena librar oficios al INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS, a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, a objeto de que informen a esta Sala sobre la existencia de bienes registrados, cuentas bancarias o valores a nombre de las referidas personas naturales y jurídicas, a partir de los cuales deberá indicar la parte actora aquéllos sobre los que deberá recaer el embargo decretado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticuatro (24) de febrero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00174, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN