|MAGISTRADO PONENTE: EMIRO GARCÍA ROSAS

EXP. Nº 2006-1111

Mediante oficio número 8251 de fecha 28 de abril de 2006, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió copias certificadas de las actuaciones referidas a la apelación interpuesta, el 31 de marzo de 2006, por la abogada Dagmar Celina León Miranda, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 11.613, con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según oficio-poder N° 000913 de fecha 28 de septiembre de 2005, contra la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2004 dictada por el referido Tribunal, que decretó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE/SA/R/2003/084 de fecha 28 de noviembre de 2003, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), que confirmó parcialmente el Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0491-2002-34, notificada el 10 de julio de 2003, a la contribuyente DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) el 30 de Junio de 1993, bajo el Nº 45, Tomo 143-A Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30114948-3, contentiva de la fiscalización realizada a la mencionada contribuyente por concepto de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición desde junio de 1999 hasta septiembre de 2002.

Según consta en auto de 3 de abril de 2006, la apelación se oyó “libremente”, remitiéndose a esta Sala las copias certificadas indicadas por la apelante.

El 28 de junio de 2006, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentasen sus alegatos.

En fecha 20 de julio de 2006, compareció la representación judicial del Fisco Nacional y consignó escrito contentivo de sus alegatos.

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2004, los apoderados judiciales de la contribuyente DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A. presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº GCE/SA/R/2003/084 de fecha 28 de noviembre de 2003, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Ministerio de Finanzas, que confirmó parcialmente el contenido del Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0491-2002-34 notificada el 10 de julio de 2003, resultado de la fiscalización efectuada a la referida contribuyente en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición desde junio de 1999 hasta septiembre de 2002, ambos inclusive, por monto total en impuesto no pagado por Bs. 1.041.333.498,00, y en multa por Bs. 1.153.442.168,00.

Adicionalmente, los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron: “…QUE SE TENGAN POR SUSPENDIDOS AUTOMÁTICAMENTE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, EN VIRTUD DE SU CONTENIDO SANCIONATORIO (INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 263 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO EN ARAS DE LA PRESERVACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y …QUE SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 263 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 2001…”.

Posteriormente, en decisión de fecha 13 de abril de 2004, el a quo suspendió los efectos del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, ordenó a la Administración Tributaria se abstuviese de ejecutar el acto administrativo recurrido, así como suspender cualquier procedimiento de ejecución iniciado, hasta sentencia definitivamente firme.

En diligencia del 31 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Fisco Nacional, apeló de la referida decisión.

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia interlocutoria del 13 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión en lo siguiente:

“(...) El primer requisito ‘El Fumus Boni Iuris’ o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el recurso Contencioso Tributario va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

Esta Presunción, la aprecia el Tribunal en el sentido de que los criterios fiscales con los cuales se ha determinado el impuesto, devienen de una interpretación legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la improcedencia de liquidación de tributo efectuada, un buen derecho, por parte del solicitante de la medida. Así se declara. (sic).

El Segundo Requisito, ‘El Periculum in Mora’, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que va a quedar ilusoria la ejecución del fallo sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. En otras palabras este requisito esta determinado por el daño que se produce por la tardanza en la decisión de los procesos. (sic).

Ahora bien, haciendo aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario; en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal estima que la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr la no ejecución del acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o acción no está condicionado a la existencia de las circunstancias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de manera que éstas preexistan de forma concurrente (fumus boni Iuris y Periculum in mora), sino que tal como está establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, es suficiente que una de las dos exista; ello como consecuencia, interpreta este Juzgador, del uso dado por el Legislador en el articulo 263 ejusdem, a la letra ‘o’, como conjunción disyuntiva, en lugar de la letra ‘y’, como conjunción copulativa, utilizada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la cual como norma supletoria, no es aplicable, si existe en el Código Orgánico Tributario, expresa disposición. Así se declara.

Apreciando el Tribunal, la existencia de una presunción de buen derecho (Fumus Boni Iuris), en el Recurso interpuesto, en la forma expuesta, considera procedente la suspensión de los efectos del acto impugnado.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, en los siguientes términos:

1. Se ordena a la Administración Tributaria, se abstenga de ejecutar el acto administrativo recurrido, denominado Resolución N° GCE-SA-R-2003-084, de fecha 28-11-03, emanada de la División de Sumario Administrativo Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y suspender, inmediatamente, a su notificación, cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado, hasta sentencia definitivamente firme”.

III

APELACIÓN

Alega la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de fundamentación, que el a quo incurrió en falso supuesto por el cumplimiento de una de las dos circunstancias previstas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, con base en lo siguiente:

“(…)… en virtud de no haberse verificado en el caso el cumplimiento de los dos extremos previstos conforme el artículo 263 ejusdem, para poder acordarse la suspensión de efectos del acto controvertido, lo cual constituía un vicio de interpretación por parte del Juzgado que fungía en aquel momento como a-quo. En tal sentido, señaló esta Honorable Sala, que debido a que el acto administrativo goza de una presunción de legalidad y veracidad, y que por ende la suspensión de efectos es una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata, debía el término ‘o’ que separa a los dos requisitos previstos por la disposición del Código Orgánico Tributario, para poder autorizarse la suspensión de efectos de un acto recurrido, ser interpretado de manera sistemática, en cuanto que ambas condiciones deban concurrir, y no de forma literal como lo hizo en su oportunidad el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (cuya sentencia apelada era objeto de revisión), para autorizar la improcedente medida cautelar innominada…(sic).

…omissis…

Del criterio jurisprudencial que antecede, reiterado mediante subsiguientes decisiones de esta misma Sala, se desprende, que de conformidad con esta reciente posición de este Máximo Juzgado de la República, se hace indiscutible que en cuanto al Recurso Contencioso Tributario, es requisito sine qua non el que se verifiquen en cada proceso los dos requisitos esenciales mencionados supra, previstos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, a los fines de otorgar la medida de suspensión de efectos del acto u actos administrativos que se recurran.

…omissis…

Adicionalmente, esta representación de la República considera que el Juzgador incurrió de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en falso supuesto a saber:

…omissis…

En este sentido, se observa en el caso de autos, que en la sentencia dictada por el Tribunal a quo se incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que se estableció en forma falsa o inexacta la misma, por falta de apreciación probatoria, toda vez que la suspensión de los efectos del acto impugnado fue realizada con base en los argumentos señalados por la contribuyente, los cuales no fueron debidamente demostrados, motivo por el cual no se pudo establecer la existencia de los requisitos concurrentes del fumus boni iuris y del periculum in mora, por lo cual esta representación de la República solicita a esta Honorable Sala que así se declare.

…omissis…

En consecuencia, resulta incomprensible, como lo pretende el Tribunal a-quo, que constituya PRUEBA la probabilidad de que prospere el Recurso Contencioso Tributario, a los efectos de que se cumpla el extremo del fumus boni iuris, el que tal impugnación se sustente en la disconformidad de DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A. en su carácter de contribuyente y agente de retención en materia de Impuesto al Valor Agregado con la Resolución Culminatoria del Sumario N° GCE-SA-R-2003-084 de fecha 28 de noviembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

…omissis…

De la sentencia señalada ut supra, se concluye con base en el criterio expresado por la Sala Político Administrativa, que el fundamento de la decisión apelada queda totalmente desvirtuado, al otorgar a la interesada la suspensión de efectos del acto revisado, cuando en el caso in examine tampoco se cumple (como no ocurre con el fumus boni iuris), la condición del periculum in mora, al no servir como fundamento de esta solicitud cautelar un supuesto gravamen causado a la recurrente previa la sentencia definitiva, en virtud de la ejecución de la Resolución impugnada.

Adicionalmente, con respecto al periculum in mora la recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse el perjuicio irreparable o de difícil reparación que produciría sobre su patrimonio, al no ser suficientes los simples alegatos sobre el perjuicio que ello podría causar, de resultar con lugar la decisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, además del carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales que obligaría a la Administración Tributaria a devolver la totalidad de los montos percibidos por concepto de impuesto y multa. (sic).

…omissis…

En el caso in examine esta representación de la República observa, que la recurrente no acompañó a su solicitud medios de prueba, tales como, Balances o Estados Financieros auditados que permitieran deducir que el monto objeto de la litis que dio origen a la solicitud de suspensión de efectos, pudiera alterar significativamente su actividad financiera o comprometer su capacidad de pago…”.

MOTIVACIÓN

Visto el contenido de la decisión interlocutoria recurrida, los alegatos invocados en su contra por el Fisco Nacional, observa esta Sala que la controversia planteada queda circunscrita a decidir respecto del presunto vicio de error de interpretación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en que pudo haber incurrido el a quo al suspender los efectos del acto recurrido.

Constata esta Sala que el sentenciador de instancia, en su fallo interlocutorio, decidió la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente, basado en la interpretación del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, lo cual le permitió concluir que a la luz de la señalada norma bastaba el cumplimiento de uno de los requisitos previstos en dicho artículo, para la procedencia de la protección cautelar. En tal sentido, y a los fines debatidos, estima la Sala pertinente comenzar su análisis partiendo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, que consagra la posibilidad de que el tribunal suspenda total o parcialmente los efectos de los actos recurridos, en los siguientes términos:

“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” .(Destacado de la Sala).

De la disposición antes transcrita se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática ope legis con la simple interposición del recurso contencioso tributario, tal como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994; por el contrario, ésta debe tramitarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Asimismo, para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse los dos enunciados contenidos en la norma, a saber: “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

La interpretación literal del referido artículo permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar dicha medida cautelar tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, esta Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual impone efectuar su interpretación de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Tomando en consideración tal circunstancia, juzga la Sala necesario citar el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente reiterado en numerosos fallos, el cual es del siguiente tenor:

“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que (sic) cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacados de la Sala).

Conforme con el criterio jurisprudencial del fallo transcrito, estima esta Sala que los dos requisitos contenidos en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, esto en virtud de que la existencia de uno sólo de ellos no es capaz de lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo además, que mal podría enervarse un acto revestido de presunción de legalidad si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos contenida en el precitado artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, procede a juicio de esta Sala, únicamente cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar daños graves o perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la ejecución inmediata del acto recurrido y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable al actor, a lo cual se agrega la adecuada ponderación del interés público involucrado. Por tales motivos, debe esta Sala disentir del fallo del a quo, al acordar la medida solicitada por la simple verificación de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, debiendo en consecuencia, estimar procedente la denuncia formulada por la representación fiscal en cuanto al vicio de falso supuesto por errónea interpretación de la ley, concretamente del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Precisado lo anterior, resulta imperativo a este Supremo Tribunal analizar si tal como fue decidido por el juzgador a quo, en el presente caso resultaba procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, observando la Sala lo siguiente:

En primer lugar señalaron los apoderados judiciales de la contribuyente que se tengan por suspendidos automáticamente los efectos del acto impugnado, en virtud de su contenido sancionatorio, en atención al principio de la presunción de inocencia, fundamentado en lo siguiente:

“No obstante, considera nuestra representada que en el caso de los actos administrativos de contenido sancionatorio, debe considerarse inaplicable la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia, enunciado en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”.

El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…omissis…

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”.

En el caso de autos la contribuyente fundamenta la inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en que no es posible la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que constituiría a su decir un menoscabo al deber de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrada su culpabilidad.

Al respecto, juzga esta Sala, contrariamente a lo alegado por la contribuyente, que del análisis de los términos en fue prevista la referida norma por el legislador tributario no se evidencia una contrariedad manifiesta de la misma con la disposición constitucional establecida en el artículo 49, numeral 2, relativa a la presunción de inocencia, pues a juicio de este Máximo Tribunal dicha previsión sólo vino a recoger una excepción a los principios generales del derecho administrativo inherentes a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, al disponer en forma contraria a como lo hiciera el Código Orgánico Tributario de 1994, que la simple interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos de los actos recurridos, debiendo en consecuencia, solicitarse como sucede en el contencioso-administrativo general, la suspensión de efectos requerida en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 eiusdem.

Adicionalmente advierte la Sala que en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración Tributaria a la contribuyente, que culminó con la Resolución N° GCE-SA-R-2003-084 de fecha 28 de noviembre de 2003, se determinó a cargo de DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A., impuesto al valor agregado, multas por incumplimiento de deberes formales y multas por disminución de ingresos tributarios, conforme a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, de lo que se evidencia que no se trataba únicamente de sanciones impuestas a la contribuyente, sino también de ingresos tributarios presuntamente omitidos por ésta, y que en virtud de dicha determinación podía en el lapso de veinticinco (25) días hábiles siguientes a su notificación, proceder a su pago o interponer el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario.

Por ello no se constata en el caso de autos la violación al derecho constitucional de la presunción de inocencia con la aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, contenido en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así se declara.

Corresponde a la Sala decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado formulada por la representación judicial de la contribuyente en el recurso contencioso tributario, propuesta en los siguientes términos:

“En cuanto al fumus bonis iuris o el humo del buen derecho, debemos señalar que existe suficiente presunción, en los términos que quedarán expuestos infra, de que la actuación contenida en la Resolución recurrida presenta vicios en su causa: (i) falso supuesto de hecho en relación con créditos fiscales declarados en exceso (improcedencia de la aplicación del artículo 34 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado sobre créditos fiscales que, al decir de la Administración Tributaria, fueron aprovechados en forma improcedente por corresponder sólo en parte en la realización de operaciones gravadas, cuando en realidad en momento alguno existieron operaciones exentas), (ii) falso supuesto de hecho en relación con los débitos fiscales que supuestamente no fueron declarados (a) Notas de créditos por devolución de repuestos, b) improcedencia de las objeciones por supuestas omisiones de ingresos por otros conceptos, c) Venta de activos supuestamente no declarados), (iii) falso supuesto de hecho en cuanto al supuesto incumplimiento de nuestra representada de sus deberes formales en relación con los Libros de Compras y Ventas y con la emisión de facturas para los períodos investigados.(sic).

A su vez, el periculum in mora se constata en este caso en vista de la actitud asumida por el órgano administrativo autor del acto recurrido. En tal sentido, en el presente caso existen fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, lo cual produciría un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de un impuesto y de unas multas cuya legalidad es objeto de la presente controversia.

…omissis…

Por otra parte, es necesario señalar que la suspensión cautelar solicitada por nuestra mandante no solamente cumple con los elementos requeridos al efecto por la vigente norma del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, sino también con el elemento adicional al que los procesalistas han denominado ‘periculum in damni’, que no es otra cosa que el peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso, elemento que configura una suerte de periculum in mora concreto y específico…”.

Al respecto, revisadas como fueron las actas procesales, constata la Sala que no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago reflejado en el acto administrativo impugnado, capaz de causarle una disminución económica que pusiere en peligro su estabilidad patrimonial. La representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a aludir al “…perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de un impuesto y de unas multas cuya legalidad es objeto de la presente controversia…”, sin aportar elementos probatorios que le sirvieran de fundamento.

De modo que la sola afirmación de la contribuyente antes referida, no constituye la demostración del riesgo que exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, pues esta Sala tal como lo señaló, para llegar a la convicción de otorgar una medida como la sujeta a examen, debe estar respaldada por elementos probatorios suficientes que ilustren la decisión del juzgador y que lo lleven a la convicción de declarar la procedencia de la misma.

La contribuyente señaló como fundamento adicional de la suspensión de efectos, la decisión de fecha 19 de enero de 2004 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional en fecha 21 de agosto de 2003 y decretada por el referido juzgado contra los bienes de la contribuyente, que originalmente acordó en el monto de Bs. 28.145.134.932,41 y que disminuyó a Bs. 4.828.506.465,20, una vez notificada la Resolución N° GCE-SA-R-2003-084 objeto de la presente suspensión de efectos.

La solicitud de la contribuyente de suspender los efectos del acto administrativo recurrido, es incompatible con la decisión del referido Tribunal que acordó la medida cautelar a favor del Fisco Nacional, ya que según el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, estas medidas se acuerdan cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, y verificado por el mencionado tribunal que se encontraba en riesgo la percepción de dichos tributos y accesorios, determinados posteriormente en la Resolución GCE-SA-R-2003-084, de acordarse la suspensión de efectos de dicho acto, se le impediría a la Administración Tributaria exigir su pago.

Por lo demás, la medida cautelar dictada el 19 de enero de 2004, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tiene plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, conforme al artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001, no procediendo en consecuencia la suspensión de efectos al haberse dictado previamente una medida cautelar en favor de la Administración Tributaria.

Por lo tanto, al no verificarse la existencia de los requisitos antes señalados, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in damni mal pudo el juzgador de instancia declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

Por otra parte, este Máximo Tribunal pudo constatar en cuanto al periculum in mora, que nada señaló la sociedad mercantil solicitante acerca de la materialización del señalado requisito, limitándose sólo a argumentar lo relacionado con los supuestos de procedencia de la referida medida anteriormente analizados. En consecuencia, siendo como se señaló precedentemente que los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos establecidos en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario son concurrentes, esta Sala debe concluir en la improcedencia de la suspensión de efectos. Así se declara.

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos, este Alto Tribunal declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2004, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se revoca la referida decisión. Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de abril de 2004, que suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GCE/SA/R/2003-084 del 28 de noviembre de 2003, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, solicitada por la sociedad mercantil DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A.

En consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

Se CONDENA al pago de las costas procesales a la contribuyente DAEWOO MOTOR DE VENEZUELA, C.A. en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria a la presente incidencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA JAIMES GUERRERO

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

EMIRO GARCÍA ROSAS

Ponente

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En quince (15) de febrero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00301, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN