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Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
Exp. Nº 2009-0755
Nº AA40-X-2010-000022
El Juzgado de Sustanciación de esta Sala, adjunto a Oficio Nº 0324 de fecha 3 de marzo de 2010, remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas relacionadas con la solicitud de medida cautelar innominada formulada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados José Rafael Vargas Rincón y Emerson Blanchard, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.881 y 47.860, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la CÁMARA INMOBILIARIA DEL ESTADO ZULIA, asociación civil sin fines de lucro, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 21 de marzo de 1991, bajo el No. 07, Tomo 20, Protocolo Primero y de la CÁMARA INMOBILIARIA DEL ESTADO CARABOBO, asociación civil sin fines de lucro, domiciliada en Valencia, Estado Carabobo e inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, el 14 de febrero de 1985, bajo el No. 29, Tomo 9, Protocolo Primero, contra la Resolución Nº 110 de fecha 8 de junio de 2009, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
La remisión se efectuó en virtud de la solicitud de medida cautelar innominada, formulada por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
El 23 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO a los fines de decidir sobre la referida solicitud.
El apoderado judicial de las accionantes, mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2010, solicitó el pronunciamiento relativo a la medida cautelar innominada requerida por sus representadas y a su vez, consignó copia fotostática de dos (2) demandas incoadas ante la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
I
ANTECEDENTES
En fecha 17 de septiembre de 2009, los abogados José Rafael Vargas Rincón y Emerson Blanchard, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las CÁMARAS INMOBILIARIAS DEL ESTADO ZULIA y DEL ESTADO CARABOBO, interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución Nº 110 de fecha 8 de junio de 2009, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
Por auto del 14 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad y ordenó se practicasen las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, así como librar el cartel al que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En el mismo auto, el Juzgado de Sustanciación acordó que: “...en su oportunidad ordenará abrir el respectivo cuaderno de medidas por auto separado, en acatamiento de la decisión de [esa] Sala de fecha 14.2.86, ratificada mediante decisiones de fechas 27.3.96 y 1°.7.03, en la cual se establece que ‘a juicio de [esa] Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado...”.
Mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2009, la representación accionante apeló del citado auto de admisión dictado el día 14 del mismo mes y año, la cual fue declarada sin lugar por esta Sala en sentencia N° 00121 del 4 de febrero de 2010.
El mencionado Juzgado mediante auto de fecha 23 de febrero de 2010, ordenó abrir el correspondiente cuaderno de medidas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y remitirlo a la Sala a los fines de la decisión correspondiente.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Los representantes de las asociaciones civiles recurrentes señalaron que “...las atribuciones reglamentarias conferidas al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda en los artículos 6, ordinal 2do, y 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, nos introduce en el tema de la legitimidad constitucional de la potestad reglamentaria ejercida por los Ministros, toda vez que la Constitución Nacional asigna esa potestad, en forma general, al Presidente o Presidenta de la República, y sólo, limitadamente y en forma especial, a la Fuerza Armada Nacional y al Poder Electoral...”.
Indicaron que de acuerdo con el criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 01639 de fecha 21 de octubre de 2003, no existe en la Constitución norma alguna que otorgue un ‘dominio privado’ de la potestad reglamentaria, por lo que “...sería permisible su ejercicio por parte de los Ministros en tanto que las resoluciones ministeriales que dispongan normas reglamentarias en desarrollo de leyes no impongan condiciones para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, establezcan impuestos, tipifiquen delitos, determinen sanciones, multas o penas, dispongan normas sobre procedimientos judiciales o fijen regulaciones a la vida privada o a la propiedad...”.
Denunciaron que la Resolución impugnada, emanada del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es un acto que “...se sitúa fuera de las previsiones del propio Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, puesto que ese instrumento legal carece de norma atributiva de potestad sancionatoria que erija a ese Ministerio como titular de la misma, y porque en ninguna de sus disposiciones se contempla, como conducta ilícita y reprensible, la estipulación de cláusulas dentro de los contratos de venta de viviendas, que regulen la incidencia de la inflación durante el tiempo de construcción, y que acojan la modalidad del ajuste del valor nominal de los precios de compra a consecuencia del impacto inflacionario...”. (Sic).
Aseguraron que el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley reservó la potestad reglamentaria en matera sancionatoria al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat y que por ello, dicha potestad con alcance sancionador debe ser atribuida al órgano del Poder Ejecutivo, mediante disposición de ley, “...en forma previa, expresa y específica, sin que valgan remisiones genéricas, abiertas o indeterminadas, pues cualquier remisión que efectuara la ley al poder reglamentario en orden al establecimiento de infracciones, tipos contravencionales, sanciones o penas, que adoleciera de las características de precisión, especificicidad y determinación, no sólo chocaría contra el principio de legalidad sino también contra el principio de seguridad jurídica que en definitiva constituyen los fundamentos de un Estado de Derecho Justo...”.
Refirieron que “...El ejercicio del poder de policía a través de acto reglamentario, como viene a serlo la RESOLUCIÓN 110, comporta una ilícita restricción de los derechos constitucionales a la libertad económica, pues aún en el caso de que tal potestad reglamentaria hubiera sido otorgada en forma expresa y precisa en ley preexistente a los efectos del dictado de medidas de policía administrativa, encuentra siempre límites constitucionales y legales que no deben ser transgredidos...”.
Alegaron también que el acto recurrido en nulidad se encuentra viciado por usurpación de funciones que a su decir “...viene dado cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, invadiéndose en este caso la esfera de atribuciones que es propia del Poder Legislativo...”.
Con base en lo expuesto requieren que se declare la nulidad de la Resolución Nº 110 de fecha 8 de junio de 2009 del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
III
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Los apoderados judiciales accionantes fundamentaron la medida cautelar innominada, en lo siguiente:
Que la Sala Constitucional “...ha establecido un criterio restrictivo para la procedencia de las medidas cautelares que supongan la inaplicación de un acto normativo de alcance general, expresando que constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial...”.
Refirieron que en virtud de la mencionada posición jurisprudencial, “...[su] petición cautelar no comporta una solicitud de desaplicación general o de suspensión de los efectos del acto normativo impugnado, sino una petición de desaplicación de la resolución impugnada a una situación jurídica concreta que estrictamente se limita a negar la aplicación retroactiva de esa resolución a los contratos celebrados con anterioridad al día 10 de Junio de 2009 -fecha en la que fue publicada en gaceta oficial la RESOLUCIÓN 110- que tiene por objeto la adquisición de viviendas, y que se ajustaron a la normativa emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la resolución N° 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.055 de fecha 10 de Noviembre de 2008...”. (subrayados y negritas del escrito).
Destacaron que su “...solicitud cautelar tiene obviamente un inexpugnable basamento constitucional, porque se apuntala en el artículo 24 de la Constitución Nacional, conforme al cual: ‘Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menos pena...”.
Manifestaron “...el fundado temor derivado sobre el sector de los productores de vivienda como consecuencia de la matriz de opinión que se ha trazado con relación a la aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110, desconociéndose los derechos adquiridos bajo el amparo de la RESOLUCIÓN 98 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (...) conforme a la cual se impuso como estipulación obligatoria de los contratos de opción de compra-venta o documentos equivalentes que tengan por objeto el financiamiento de viviendas en construcción o por construirse otorgadas por personas naturales o jurídicas no regidas por la legislación propia de las instituciones bancarias y financieras, la precisa determinación del término de culminación de la obra y de protocolización del documento de venta; y se impuso además la prohibición de cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPA), o de otros ajustes por inflación, y de intereses de financiamiento, después de la fecha originalmente pactada para la terminación de la construcción y para la protocolización de la venta, salvo que la protocolización no se llevase a cabo en el tiempo previsto por causa imputable al comprador...”.
Destacaron que “...en la actualidad se vienen desarrollando sistemáticas acciones en contra de los productores inmobiliarios, que se ven sometidos a una suerte de terror institucional producto de la falta de certeza derivada de la confusión generada entre los sujetos del sistema nacional de vivienda y hábitat, en cuanto a determinar si la resolución 110 afecta a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia en donde quedaron estipuladas cláusulas que permitan el cobro de los ajustes por inflación hasta la fecha de determinación de las correspondientes obras de construcción, lo cual, obviamente, reclama una expresa declaratoria que solicitamos sea pronunciada en sede cautelar, para impedir una inconstitucional aplicación retroactiva de la Ley...”. (Sic).
Agregaron que “...Para demostrar el fundado temor de aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110, difundida por vía comunicacional y por hechos concretos objetivamente ciertos, acompa[ñan] al presente escrito, los ejemplares de los periódicos PANORAMA y EL NACIONAL, en cuyas páginas 1 del cuerpo de economía y 12 del cuerpo de Economía y Negocios, respectivamente, aparecen publicadas informaciones relacionadas con la aplicación retroactiva de la citada resolución...”. (destacado del escrito).
Para reforzar sus alegatos acompañaron a su solicitud “...la copia del expediente abierto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 7 de Julio de 2009, con ocasión de la actuación efectuada en esa misma fecha por la COORDINACIÓN REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) (...) Asimismo, acompañamos, copia simple de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 13 de agosto de 2009 (...) correspondiente a la solicitud de amparo constitucional propuesta por las sociedades mercantiles URBE 1600 C.A y LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. en contra de INDEPABIS PORTUGUESA, en el cual el órgano jurisdiccional a cuyo cargo se encuentra el conocimiento de ese proceso dictó como medida cautelar innominada AMPARO PROVISONAL que lo condujo a decretar la suspensión de la orden de prohibición de cobro emanada de INDEPABIS, por considerar que la misma comportaba la aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110...”.
En relación al fumus boni iuris como supuesto de procedencia indicaron: “...a la Sala le sería fácil verificar, sin necesidad de incurrir en adelanto de opinión o prejuzgamiento, al ponderar mediante cognición cautelar la sustentabilidad de la demanda de nulidad de la RESOLUCIÓN 110 por razones de inconstitucionalidad; y específicamente, en cuanto a la aplicación retroactiva de esa resolución con sólo advertir la fecha de su dictado (8 de Junio de 2009) y la fecha de su publicación en gaceta oficial (10 de Junio de 2009) y considerar como manifestación de aplicación retroactiva de esa normativa, toda imposición que coarte, limite o prohíba los derechos adquiridos conforme a contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la resolución impugnada...”. (Sic) (Mayúsculas y negritas del escrito)
Con respecto al requisito del periculum in mora y el periculum in damni específicamente refirieron lo siguiente:
“...la Sala podría cotejar al considerar que en la eventualidad de una sentencia favorable a la parte accionante surgiría un riesgo manifiesto a que haga ilusoria la ejecución del fallo, sobre los productores de vivienda que merced a una inconstitucional aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110 sufrieren consecuencias como las vividas por la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. y su trabajador LUIS ROGELIO VALERO CRESPO, toda vez que el fallo se daría en momentos en que los daños sufridos serían irreparables . Esa circunstancia denota también el fundado temor de perjuicios irreparables que sólo a través de la oportuna emisión de una providencia cautelar podría impedirse o evitar su continuidad, pues el apuntado precedente que hemos traído a colación hace verosímil la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños por la aplicación retroactiva de la norma cuya nulidad se pretende, y pone de relieve la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad...”. (Sic) (Destacado de la solicitud).
De conformidad con todo lo expuesto solicitan:
“...el dictado de una medida cautelar innominada que, repetimos, no persigue la inaplicación general del acto normativo impugnado, sino la desaplicación de la norma a una situación jurídica concreta limitada estrictamente a los supuestos de retroactividad; en razón de lo cual pedimos a esta Sala acuerde como providencia cautelar innominada:
PROHIBIR la aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN N°. 110 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, en fecha 8 de Junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.197 de fecha 10 de JUNIO de 2009, respecto de los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, vale decir, con anterioridad al día 10 de Junio de 2009, que tienen por objeto la adquisición de viviendas, y que se ajustaron a la normativa emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante Resolución N°. 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.055 de fecha 10 de Noviembre de 2008; y
AUTORIZAR la aplicación de las cláusulas estipuladas en los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, vale decir, con anterioridad al día 10 de Junio de 2009, que tienen por objeto la adquisición de viviendas, y se ajustaron a la normativa emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante Resolución N° 98 (...) permitiendo los ajustes por inflación a los precios originales convenidos, hasta el día inmediato anterior a la vigencia de la resolución impugnada, que correspondió a la fecha 9 de Junio de 2009...”. (Mayúsculas y negritas del escrito).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:
La parte recurrente manifestó en su libelo que “...[su] petición cautelar no comporta una solicitud de desaplicación general o de suspensión de los efectos del acto normativo impugnado, sino una petición de desaplicación de la resolución impugnada a una situación jurídica concreta que estrictamente se limita a negar la aplicación retroactiva de esa resolución a los contratos celebrados con anterioridad al día 10 de Junio de 2009 -fecha en la que fue publicada en gaceta oficial la RESOLUCIÓN 110- que tiene por objeto la adquisición de viviendas, y que se ajustaron a la normativa emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la resolución N° 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.055 de fecha 10 de Noviembre de 2008...”. (subrayados y negritas del escrito).
Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.
Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Aplicando lo expuesto al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, se observa:
Con respecto al requisito del fumus boni iuris los abogados recurrentes indicaron que sería fácil su verificación “...sin necesidad de incurrir en adelanto de opinión o prejuzgamiento, al ponderar mediante cognición cautelar la sustentabilidad de la demanda de nulidad de la RESOLUCIÓN 110 por razones de inconstitucionalidad; y específicamente, en cuanto a la aplicación retroactiva de esa resolución con sólo advertir la fecha de su dictado (8 de Junio de 2009) y la fecha de su publicación en gaceta oficial (10 de Junio de 2009) y considerar como manifestación de aplicación retroactiva de esa normativa, toda imposición que coarte, limite o prohíba los derechos adquiridos conforme a contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la resolución impugnada...”. (Sic) (negritas de esta sentencia).
Con respecto al periculum in mora y el periculum in damni específicamente refirieron:
“...la Sala podría cotejar al considerar que en la eventualidad de una sentencia favorable a la parte accionante surgiría un riesgo manifiesto a que haga ilusoria la ejecución del fallo, sobre los productores de vivienda que merced a una inconstitucional aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110 sufrieren consecuencias como las vividas por la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. y su trabajador LUIS ROGELIO VALERO CRESPO, toda vez que el fallo se daría en momentos en que los daños sufridos serían irreparables. Esa circunstancia denota también el fundado temor de perjuicios irreparables que sólo a través de la oportuna emisión de una providencia cautelar podría impedirse o evitar su continuidad, pues el apuntado precedente que hemos traído a colación hace verosímil la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños por la aplicación retroactiva de la norma cuya nulidad se pretende, y pone de relieve la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad...”. (Destacado de la solicitud).
La Sala luego de analizar el expediente infiere que las asociaciones civiles accionantes solicitan por vía cautelar que se prohíba la aplicación retroactiva de la Resolución N°. 110 (acto impugnado) dictada por el Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, respecto a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia y que hayan tenido por objeto la adquisición de viviendas, conforme a la normativa emanada del Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, contenida en la Resolución N°. 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.055 de fecha 10 de noviembre de 2008.
Ahora bien, se debe advertir que los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de fecha 10 de junio de 2009, establecen el ámbito de aplicación o el alcance del referido acto de la manera siguiente:
“...Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscrito o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma.
La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat.
Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.055, de fecha 10 de noviembre do 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo por Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso…” .
En razón de lo expuesto ya la Sala en sentencia N° 00098 del 28 de enero de 2001, estableció que dicha Resolución “...comporta características propias de los actos administrativos de efectos generales, toda vez que es de alcance normativo, general, abstracto, indeterminado e impersonal...”.
Así también se ha de destacar que la citada decisión de la Sala recayó en la acción de amparo cautelar ejercida en su oportunidad, contra la tantas veces mencionada Resolución N° 110 y es por ello que se estableció lo siguiente: “...las normas contenidas en la resolución impugnada, no requieren de un acto posterior para resultar lesivas a los derechos denunciados como conculcados, siendo en consecuencia -conforme a la citada definición establecida por la Sala Constitucional- normas “autoaplicativas”, las cuales si bien no son el producto de un acto legislativo formal, son actos de efectos generales y de contenido normativo en virtud de su carácter general y abstracto; por lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resultan susceptibles de ser impugnadas bajo la modalidad prevista en el artículo 3 eiusdem (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01789 del 9 de diciembre de 2009)...”.
Sin embargo, en el caso particular que nos ocupa hay que precisar que no se ha solicitado amparo cautelar, ni tampoco la suspensión de los efectos de la normativa impugnada, sino específicamente se requiere como medida innominada, “...la desaplicación de la norma a una situación jurídica concreta limitada estrictamente a los supuestos de retroactividad...”. (negritas de esta sentencia).
No obstante la anterior petición, este órgano jurisdiccional observa que las asociaciones civiles accionantes, a manera de ejemplo, sin precisar algún interés, se limitaron a consignar recaudos referidos a los supuestos perjuicios que, a su decir, ha producido la aplicación retroactiva de la disposiciones recurridas a la sociedades de comercio Legados Inmobiliarios C.A. y a la empresa URBE 1.600, C.A., anexando a tales efectos entre otros, copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual fue decretada a favor de dichas empresas, por vía de amparo cautelar, la suspensión de la orden de prohibición de cobro emanada de INDEPABIS PORTUGUESA.
Asimismo, la parte accionante a los fines de demostrar la aplicación retroactiva alegada, mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2010, consignó copia fotostática de dos (2) demandas incoadas ante la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Lo expuesto cobra particular importancia ya que la parte actora, partiendo de los supuestos anteriores, pretende demostrar los posibles daños que una situación hipotética le causaría a todos los productores de vivienda, que a su decir, se encuentran a merced de una inconstitucional aplicación retroactiva de la Resolución N° 110 en cuestión, sin advertir, que en casos como el que se analiza, dirigidos a obtener la desaplicación de un acto normativo por vía cautelar, sólo surte efectos para el caso concreto, por tratarse de una manifestación del control difuso de la constitucionalidad que ejerce todo juez de la República, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sent. SPA N° 00460 del 21/3/2007).
En razón de ello se reitera que en este tipo de mecanismos el juez debe realizar un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto.
En consecuencia, siendo que el otorgamiento de la medida solicitada requiere de un supuesto específico de aplicación de la normativa contenida en la Resolución N° 110 en referencia, no puede la Sala, en esta etapa cautelar, para la acreditación del periculum in mora, estimar como suficiente la alegada imposición in genere de la Resolución impugnada “...que coarte, limite o prohíba los derechos adquiridos conforme a contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la resolución impugnada...”, tal y como fue argumentado por la parte accionante.
Al respecto, ya ha reiterado este Máximo Tribunal la imposibilidad de sustituirse en el cumplimiento de la carga alegatoria de los accionantes, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre una situación jurídica concreta y el supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional presuntamente vulnerada; más aún, tratándose que esta Sala en sentencia N° 00098 del 28 de enero de 2010, estableció que de la Resolución N° 110 impugnada, “...no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, por cuanto dicha normativa -conforme se advierte de sus considerandos- tiende a proteger el efectivo derecho a la seguridad social y a una vivienda adecuada, proporcionando y garantizando los medios para que las familias cuenten con mejores y favorables condiciones para la adquisición de sus viviendas...”.
Precisado lo anterior, resulta inoficioso para la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, pues no se cumplió con el periculum in mora y siendo estas exigencias de obligatoria concurrencia, debe declararse improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la CÁMARAS INMOBILIARIAS DEL ESTADO ZULIA y del ESTADO CARABOBO, todos identificados, contra la Resolución Nº 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precio s al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Archívese el presente cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En ocho (08) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00674, la cual no está firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN