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Mediante oficio Nº 2007-3566 de fecha 17 de julio de 2007 se recibió en la Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., compañía anónima domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 79, Tomo 51-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 061.07 de fecha 26 de febrero de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), por la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el precitado Banco contra la Resolución Nº 617.06 de fecha 13 de diciembre de 2006, que le impuso multa por ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.169.674.834,60), de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 422 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de la apelación ejercida por el mencionado Banco Universal contra la sentencia Nº 766 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 3 de mayo de 2007.
El 6 de febrero de 2008, se dio cuenta en la Sala, por recibido el expediente, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.
Por escrito presentado el 11 de marzo de 2008, los abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. fundamentaron la apelación interpuesta.
El 12 de marzo de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos.
Para decidir, la Sala observa:
I
Mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2008, los abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando en representación del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. fundamentaron la apelación de la sentencia N° 766, dictada el 3 de mayo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, exponiendo los argumentos que de seguidas se refieren:
Denuncian “la violación por error de interpretación en cuanto a su contenido y alcance del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, consecuencialmente, de los artículos 585 y parágrafo primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al presente caso en forma supletoria”.
Alegan que el requisito de periculum in damni no significa que el daño que se pretende evitar con la suspensión sea necesariamente de tal magnitud que afecte considerablemente el patrimonio del solicitante de la medida, pues basta la fundada sospecha de que puede ocasionarse un daño (económico, moral, físico, etc), para que el juez deba en ese caso ejercer su poder cautelar y preservar el estado de la situación jurídica que posee la parte solicitante.
Agregan a lo anterior que “No era necesario e imperativo para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundar su decisión en un medio de prueba pleno, ya que no se trata de evitar un daño actual sino de prever uno futuro pero cierto, como se demostró en el caso de autos”.
De igual forma exponen que de la lectura del acto administrativo impugnado, la Corte podía perfectamente extraer elementos de convicción que le permitieran declarar con lugar la solicitud de protección cautelar.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizados los alegatos de la parte apelante y los razonamientos expuestos en el fallo apelado, pasa esta Sala a decidir en los términos siguientes:
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, reza lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho reclamado.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele un perjuicio irreparable que debe ser evitado, bien porque emane de la contraparte o sea efecto de la tardanza del proceso; siempre teniendo en cuenta que debe atenderse a las circunstancias particulares del caso, en conformidad con lo dispuesto ahora por la norma contenida en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a revisar los argumentos esgrimidos por la parte apelante y en tal sentido observa que el alegato expuesto por los abogados de la actora, para cuestionar el fallo recurrido, se refiere a que el daño que se pretende evitar con la suspensión no tiene que ser de una magnitud suficiente para afectar el patrimonio del solicitante, específicamente señalan que “el requisito de periculum in damni no significa que el daño que se pretende evitar con la suspensión sea necesariamente de tal magnitud que afecte considerablemente el patrimonio del solicitante de la medida, pues basta la fundada sospecha de que puede ocasionarse un daño (económico, moral, físico, etc) para que el juez deba en ese caso ejercer su poder cautelar y preservar el estado de la situación jurídica que posee la parte solicitante”, por lo que aducen que el a quo interpretó erróneamente el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, observa la Sala que la suspensión de efectos, tal y como fue expuesto supra implica una limitación al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de la actividad administrativa, por lo que la propia Ley al referirse en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a las “circunstancias del caso”, alude a la necesaria ponderación entre el posible daño que acarree la suspensión del acto administrativo y la eficacia de la actividad administrativa que se persigue a través de la ejecutividad y ejecutoriedad de sus actos.
De esta forma considera la Sala que la dimensión del daño que pretende evitarse con la medida solicitada, sí es un elemento importante de necesaria ponderación por el juez contencioso administrativo, pues la suspensión de un acto administrativo por la eventual realización de un daño irrelevante para el particular, puede mermar la eficacia de la actividad administrativa en detrimento del interés general a que ésta propende.
Con base en lo anterior, considera la Sala que el a quo interpretó acertadamente el mencionado precepto legal, al estimar relevante para el otorgamiento de la protección cautelar requerida la magnitud del posible daño alegado por la parte actora, por lo que se desestima el alegato bajo análisis.
Finalmente, visto que el Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., no aportó elementos probatorios suficientes para evidenciar la incidencia e irreparabilidad del daño que posiblemente le ocasionaría la ejecución del acto cuestionado, la Sala debe forzosamente confirmar el fallo apelado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sentencia Nº 766 del 3 de mayo de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en consecuencia, se confirma.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los primero (01) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En dos (02) de julio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00761.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN