MAGISTRADA PONENTE:
EVELYN MARRERO ORTÍZ
EXP. Nº 2005-5612
Mediante
Oficio Nº 1041-05 del 30 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo
Contencioso Administrativo de la Región
Capital remitió a esta Sala Político-Administrativa el
expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto
conjuntamente con acción de amparo constitucional, “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante” por la abogada
Nayadet Mogollón Pacheco, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.014,
actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LIRKA INGENIERÍA, C.A., inscrita en el
Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de
octubre de 2001, bajo el Nº 77, Tomo 595-A Qto., contra la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA,
mediante la cual rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de
los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial,
Institucional y Especial, suscrito entre la empresa recurrente y la Alcaldía del
referido Municipio.
La
remisión se efectuó con ocasión de la declinatoria de competencia efectuada por
el mencionado Juzgado, mediante decisión de fecha 30 de noviembre de 2005, por
considerar que esta Sala es la competente para conocer la causa, en virtud de
lo establecido en el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia.
En
fecha 06 de diciembre de 2005 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada EVELYN
MARRERO ORTÍZ, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Por
diligencia de fecha 08 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la sociedad
mercantil recurrente solicitó un pronunciamiento sobre la declinatoria de
competencia y ratificó la solicitud de medida cautelar.
El 22
de febrero de 2006 la representante de la parte actora insistió en la solicitud
de amparo cautelar.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta
Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2005, la
apoderada judicial de la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., ejerció recurso
contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del Municipio
Zamora del Estado Miranda, el cual fundamentó de la siguiente manera:
Que, luego de celebrar un contrato provisional con la Alcaldía del
Municipio Zamora del Estado Miranda para la prestación del servicio de aseo
urbano en dicho Municipio, su representada participó en el procedimiento licitatorio obteniendo la buena pro para la
prestación formal del servicio, celebrándose el contrato de concesión el 18 de
febrero de 2005.
Afirma, que desde la fecha de celebración del
mencionado contrato la recurrente ha venido cumpliendo el servicio de aseo
urbano con normalidad, a pesar de los inconvenientes propios de la actividad y
de las dificultades económicas derivadas, entre otras razones, de la congelación
de las tarifas, costo de la vida, aumentos salariales, aumentos de la Unidad Tributaria
y ajustes de la moneda; sin embargo, asegura que ha realizado una inversión de
más de Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,00).
Señala, que el 06 de septiembre de 2005 su mandante
tuvo conocimiento de que la
Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda, solicitó a
la Cámara
Municipal la revocatoria de la concesión que le había sido
otorgada, solicitud que, a decir de la parte actora, fue negada.
Indica, que el 27 de septiembre de 2005 la Alcaldesa nuevamente
solicitó ante la Cámara Municipal
la revocatoria de la concesión, oportunidad en que esta última le advirtió que dicha
revocatoria sólo era posible previo el cumplimiento del procedimiento
administrativo respectivo o, en su defecto, determinándose la indemnización
correspondiente a favor de la
Concesionaria.
Aduce que, posteriormente, la Alcaldesa del Municipio
Zamora del Estado Miranda dictó un Decreto de Emergencia Sanitaria, cuyo
fundamento fue una situación que no configuraba emergencia alguna, Decreto este
con base en el cual se procedió a rescindir el contrato aludido.
Considera, que la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005 está viciada de nulidad absoluta, por la
ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de
conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos.
Asegura, que la Alcaldía en referencia no inició el procedimiento
administrativo correspondiente para determinar si efectivamente su mandante
había incumplido las cláusulas estipuladas en el contrato de concesión,
procedimiento este donde pudiera exponer sus alegatos y defensas, así como presentar
las pruebas pertinentes.
Asimismo, alega que el acto “sancionatorio” bajo análisis es de imposible e ilegal ejecución, al
haber sido dictado sin la autorización de la Cámara Municipal
necesaria para la eficacia de dicho acto, adoleciendo así de nulidad absoluta conforme
al numeral 3 del referido artículo 19.
Sobre este mismo particular, señala que así como la Cámara Municipal
debe autorizar a la Administración Municipal para el otorgamiento de
las concesiones sobre servicios públicos, también debe hacerlo para
rescindirlas o anularlas de conformidad con el principio del paralelismo de las
formas y según se infiere de los numerales 10 y 20 del artículo 95 de la Ley Orgánica
del Poder Público Municipal.
También, denuncia el vicio de falso supuesto como causal
de nulidad del acto impugnado, por cuanto la rescisión del contrato por parte
de la
Administración tiene su fundamento en imputaciones falsas e
infundadas que, de ser ciertas, debieron ser planteadas a la empresa recurrente
para que solventara la situación, siendo totalmente falso que la Alcaldía haya
dirigido una comunicación participándole el descontento de la comunidad por el
funcionamiento del servicio; así como también es falso -según señala- que su
mandante haya recibido ayuda con camiones de la Alcaldía.
Sobre el vicio de falso supuesto, agrega, que a
diferencia de lo expresado en la Resolución recurrida, su representada cuenta con
una flotilla de equipos suficientes para la prestación del servicio de aseo
urbano, la cual fue ampliada pocos meses después de la suscripción del
contrato.
Expone, que el vertedero de basura denominado “Relleno
Sanitario El Rodeo”, actualmente es controlado por la Alcaldía del
Municipio Zamora del Estado Miranda, correspondiéndole a la empresa recurrente
sólo colaborar con su mantenimiento hasta tanto lo indicara el órgano
administrativo, según lo acordaron el 22 de septiembre de 2005; por lo que
habiéndose realizado una inspección ocular en la que se determinó el mal estado
del vertedero al momento del contrato, no pueden imputársele las situaciones
irregulares que ahí se presentan (consumo de drogas, prostitución).
Solicita, asimismo, de conformidad con los artículos
259 de la “Constitución Nacional” y
21 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela, que se condene a la Alcaldía del
Municipio Zamora del Estado Miranda al pago de Cinco Mil Millones de Bolívares
(Bs. 5.000.000.000,00), a favor de su representada por concepto de “daños y perjuicios, daño moral y lucro
cesante”.
Por otra parte, fundamentó la acción de amparo
propuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, en la violación del debido
proceso y el derecho a la defensa de su representada, toda vez que -a su decir-
la Alcaldesa
del mencionado Municipio procedió a declarar “arbitraria y unilateralmente” la rescisión del contrato de
concesión, sin un procedimiento previo donde la empresa recurrente pudiese
participar y desvirtuar los hechos imputados por el Ente Municipal.
Que, si bien la Administración
tiene la potestad de rescindir el contrato por tratarse de un contrato
administrativo, tal potestad sólo puede ser ejercida en casos excepcionales,
siempre y cuando exista la necesidad de proteger el interés general sobre el
interés particular de la contratante.
Alega, la violación a su representada del derecho a la
presunción de inocencia al ser condenada sin haber sido probada su culpa, ya
que el órgano administrativo no aportó prueba alguna que determinara su
culpabilidad.
Denuncia la transgresión del derecho al libre
ejercicio de la actividad económica y a la iniciativa privada -consagrado en el
artículo 112 de la
Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela-, toda
vez que la Alcaldía
accionada pretende impedir que su representada preste el servicio público de
aseo urbano y recolección de basura, “a
pesar de haber no solo (sic)
colaborado en tiempos de crisis del Municipio, cuando no contaban con el
referido servicio, sino después de haber obtenido la
Buena Pro, resultado de un largo proceso
licitatorio, en el cual, (…) resultó
ser la mejor de las oportunidades para el Municipio aquí accionado, haciendo
grandes esfuerzos que bien valieron la pena para coadyuvar con la situación de
emergencia que para aquella época atravesaba el Municipio”.
Aduce, la violación del derecho a la legalidad de las
actuaciones administrativas previsto en el artículo 141 del Texto
Constitucional.
Por último, señala que el periculum in mora está constituido por el daño patrimonial que
produce el acto administrativo impugnado, al pretenderse ejecutar todas las
fianzas que fueron otorgadas por su representada y ejercer la cláusula penal
contractual, “sin que exista causa justa
ni justificada para ello, ni mucho menos procedimiento previo, todo lo cual
seria (sic) de imposible reparación
con una sentencia definitiva”.
II
DE LA DECLINATORIA
En fecha 30 de noviembre de 2005 el
Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de
nulidad interpuesto, en los siguientes términos:
“Llegado el momento de pronunciarse sobre la
competencia de este Tribunal, debe este Órgano Jurisdiccional atenerse a lo
dispuesto en el artículo 5 numeral 25 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia el cual dispone que es competencia de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: ‘conocer de las cuestiones de
cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación,
cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos
administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o los Municipios, si su
cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.)’.
Ahora
bien, observa este Juzgador que en el presente caso la parte demandante ha fijado
la cuantía del conocimiento de la resolución del contrato administrativo que
fuera rescindido por la
Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda en la suma
de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,00), lo que supera las
setenta mil una (70.001,00 U.T.) unidades tributarias, fijada en la norma
parcialmente transcrita, en consecuencia el conocimiento del presente asunto
corresponde a juicio de este Tribunal a la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la cual se ordena remitir los
autos, a los fines de que siendo ella la Juez de su propia competencia determine a quien
corresponde conocer este caso, y así se decide. (…)”.
III
COMPETENCIA
Corresponde
pronunciarse acerca de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado
Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
y al efecto observa la Sala:
En primer término, debe señalarse
que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que cuando el recurso contencioso
administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo
constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en
accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para
conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del
recurso de nulidad, que constituye la acción principal.
En el
caso de autos se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo de
nulidad contra la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, mediante la cual la Alcaldesa del Municipio
Zamora del Estado Miranda rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de
los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial,
Institucional y Especial, suscrito entre la accionante y el referido Municipio.
Ahora
bien, debe señalarse que el fundamento legal empleado por el mencionado Juzgado para declinar la
competencia fue el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 5. Es
de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(…)
25. Conocer
de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la
interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los
contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los
estados o los municipios, si su cuantía excede de setenta mil una unidades
tributarias (70.001 U.T.)”.
(…)
El Tribunal
conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus
numerales 1 al 2. (…) En Sala Político Administrativa los asuntos
previstos en los numerales 24 al 37.”.
En
atención a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, es competencia de la Sala Político-Administrativa
del Máximo Tribunal conocer las
controversias que versen sobre los contratos administrativos suscritos por la República, los
Estados y los Municipios, con ocasión de su interpretación, cumplimiento,
caducidad, nulidad, validez o resolución.
Sin
embargo, dicha atribución no se extiende a todas las causas relacionadas con
los contratos de naturaleza administrativa, ya que la competencia de la Sala se limita al
conocimiento de aquéllas cuya cuantía exceda las Setenta Mil Unidades
Tributarias (70.000,00 U.T.).
Ahora
bien, de la revisión del expediente y en atención a la interpretación que ha
dado la Sala
sobre el tema, se desprende que el contrato cuya rescisión se recurre no se
trata de una convención de carácter privado -es decir, un contrato que a pesar
de estar suscrito por la Administración se rija por el derecho común- sino
que goza de la naturaleza administrativa a la que se hace referencia, toda vez
que:
1. Una de las partes del Contrato de
Concesión para la
Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio,
Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, es un ente
público (el Municipio Zamora del Estado Miranda);
2. La finalidad del contrato se
encuentra vinculada a una utilidad pública o servicio público (“la prestación de los servicios de aseo
urbano y domiciliario, residencial, comercial, industrial, institucional y
especial, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y transporte
hasta el sitio de disposición final, generados en el Municipio”);
3. En él están presentes ciertas prerrogativas
de la
Administración consideradas como exorbitantes (por ejemplo, la
contenida en la Cláusula Nº
30.1 (folio 127 vto.) que establece que “(…)
‘EL
MUNICIPIO’ tendrá derecho a intervenir temporalmente el Contrato de
Concesión, sin necesidad de intervención judicial, y de asumir por sí o por
terceras personas la prestación del servicio por cuenta de ‘LA
CONCESIONARIA’, cuando la prestación del mismo sea
deficiente o se suspenda total o parcialmente sin su autorización”).
Por
otra parte, también se evidencia que en el escrito inicial la recurrente
solicita que se condene al Municipio Zamora del Estado Miranda al pago de Cinco
Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,00) por concepto de “daños y perjuicios, daño moral y lucro
cesante”, lo cual constituye una pretensión distinta a la nulidad del acto;
no obstante, dichos daños -según señala la recurrente- derivan de la rescisión
del referido contrato. En este sentido, se observa que la cantidad señalada
excede las 70.001 U.T. (Bs. 2.058.029.400,00) a las que se
refiere el numeral 25
del artículo 5 de la Ley Orgánica
que rige las funciones del Máximo Tribunal de la República.
De
conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Sala el conocimiento del
recurso interpuesto, al estar satisfechos los requisitos exigidos por la
disposición antes aludida. Así se declara.
Sin
embargo, es imperativo para la
Sala hacer las siguientes consideraciones:
La
posibilidad de dar por terminado anticipadamente un contrato de concesión constituye
una de las potestades propias de la Administración en el ámbito de su actividad, la
cual puede ser ejercida, principalmente, por razones de interés general o
colectivo, así como por incumplimiento por parte del contratista de las
obligaciones pactadas en el contrato.
Sobre
este particular, ha considerado la
Sala que las decisiones unilaterales de la Administración
en materia de contratos administrativos, sea que se refieran a la dirección,
interpretación, incumplimiento sanción o extinción de la relación contractual,
son el producto de potestades meramente administrativas, por lo que su
ejercicio no depende de su previsión expresa en el contrato respectivo (Vid.
decisión de fecha 22 de julio de 1998 dictada por la Sala Político-Administrativa
de la entonces Corte Suprema de Justicia), criterio que fue acogido, en los
mismos términos, por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la
sentencia Nº 568 del 20 de junio de 2000, caso: Aerolink Internacional, S.A.
Asimismo,
en numerosas oportunidades se ha pronunciado la Sala acerca de los medios de impugnación del acto
mediante el cual se rescinde algún contrato administrativo, medios estos cuya
idoneidad depende del previo establecimiento de la naturaleza jurídica de dicho
acto; es decir, si se trata de un acto administrativo aislado o -teniendo
presente su vinculación con una relación contractual- si puede ser considerado
como un acto impugnable de manera individual, o si se caracteriza por ser parte
de la ejecución de dicho contrato.
Ahora
bien, la tendencia jurisprudencial en la materia se orienta a considerar que
los actos administrativos rescisorios constituyen actos de ejecución del
contrato. Así lo expresó la Sala Político-Administrativa
de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 1991
(caso: Expresos Ayacucho, S.A.), en los siguientes términos:
“(…) Con la
celebración del contrato mencionado se estableció una relación contractual de
derechos y obligaciones entre las partes, como quedó establecido. Sin embargo, la Administración,
por la misma naturaleza del servicio (transporte terrestre) y del contrato
(concesión), mantuvo y mantiene, en defensa del interés público, el control,
dirección y vigilancia de la concesión. Es así que en este contexto puede
dictar actos unilaterales en la gestión, modificación o resolución del
contrato, situación, que por sus efectos, incide de una manera directa en la
existencia jurídica del contrato, afectando en definitiva los intereses de la
concesionaria. (sic)
(…)
En presencia,
sin embargo, de un contrato de concesión, al ejercer la Administración
las potestades anteriormente mencionadas (mediante actos unilaterales, modo
legítimo de manifestación de su voluntad), plantea el caso sub-iudice el
problema de la revocatoria en sí, en el sentido de su posible calificación y
naturaleza, a saber: ¿Pertenece el acto de revocación de la concesión a la
esfera contractual o debe ser considerada la revocatoria como un acto
administrativo unilateral, separado del contrato celebrado?.
La doctrina
reconoce la posibilidad de impugnar directamente las decisiones administrativas
unilaterales si el acto respectivo resulta ser separable de la conclusión del
contrato o del conjunto del procedimiento contractual. (sic)
(…)
Sin perjuicio
de lo anteriormente expuesto, si el acto administrativo forma un todo
indivisible con el contrato, se relaciona con su ejecución y cumplimiento, y al
atacar dicho acto, en realidad lo que se cuestiona es la existencia jurídica
del contrato por lo cual, el acto resulta ser inimpugnable per se. Ahora bien,
en lo que a la concesionaria se refiere, cuando la Administración
actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la
de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto
administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, y por ende, en virtud,
precisamente, de la existencia de un contrato, en contra de esa decisión
pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por
nulidad el acto sino, la de definir si en verdad tal rescisión es posible en
atención a ese vínculo contractual, como el presente.”. (sic)
Tal
criterio fue ratificado en sentencia Nº 293 dictada por esta Sala el 26 de
abril de 1995 (caso: Marshall y Asociados, C.A. y otra), en la que se concluyó,
luego de transcribirse parte de la referida decisión, que la manifestación de
voluntad para rescindir la convención no se puede considerar como un acto separable
de un contrato administrativo, sino un acto contractual.
En
este mismo sentido, en decisión más reciente -sentencia Nº 633 del 30 de abril
de 2003 (caso: Hipermercado Amigo, C.A. contra el Ministerio de la Defensa)-, esta Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia también hizo
referencia a la naturaleza jurídica del acto por el cual se rescinde un contrato
administrativo y sobre el medio para atacarlo, en los siguientes términos:
“(…) es importante
clarificar que cuando la Administración hace uso de facultades
contractuales (como la de extinguir el contrato anticipadamente), dicha
actuación se traduce en un acto de ejecución del contrato mismo, de manera que
en contra de esa decisión que pudiera lesionar los derechos del co-contratante,
la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad dicho acto, sino la de
definir si realmente la rescisión planteada es procedente, de acuerdo con el
vínculo contractual, por lo que ante tal supuesto, no existe la disociación
necesaria del acto con respecto al contrato que permita su impugnación
separadamente de éste.
(…)
Así las cosas, se observa que en el presente caso la
facultad de rescisión constituye una cláusula contractual expresa, aceptada por
el co-contratante, quien ante el supuesto de considerarse perjudicado por la
forma en que la autoridad administrativa hizo uso de la mencionada potestad, el
medio para resolver la controversia, sólo podía derivar de la relación
contractual existente (analizando si a la luz del contrato la rescisión era
posible) y no de una decisión unilateral de la Administración,
solicitando su nulidad - como sucedió en este caso-, toda vez que ésta actúo,
como una de las partes en el contexto del contrato, utilizando un mecanismo
previsto en el mismo para dar por terminado el vínculo contractual.”.
Como
se señaló anteriormente, las decisiones que hacen referencia a la naturaleza de
los actos rescisorios son contestes al considerar que esta especie de manifestación
de voluntad de la
Administración no puede desvincularse del contrato
administrativo de que se trate.
Tal
apreciación tiene su fundamento en el intercambio de voluntades entre la Administración
y el contratista, lo cual da origen a una serie de prestaciones que comportan
poderes y obligaciones en cabeza de cada una de las partes. Así, aunque la
rescisión anticipada es una de las facultades o prerrogativas que tienen los entes
contratantes en resguardo del interés general -sea que estén o no contenidas
expresamente en el contrato-, ésta constituye una estipulación convenida y aceptada
por las partes, que puede o no materializarse luego de la suscripción del
contrato, es decir, en la fase de su ejecución, de allí que el acto rescisorio
sea considerado un acto propio de esta etapa.
En
efecto, al ser la potestad rescisoria una facultad propia de la Administración
para dar por terminado un vínculo contractual por tratarse de una convención
regida por el Derecho Público, el ejercicio de dicha potestad constituye un
acto de ejecución del contrato mismo y como tal, no puede ser considerado como
un acto aislado del ente contratante, sino que necesariamente debe ser
analizado a la luz del contrato, toda vez que allí tiene su origen.
Por
otra parte, además de considerar al acto rescisorio como un acto de ejecución
del contrato administrativo, la tendencia de la jurisprudencia ha sido negar
insistentemente -tal como hemos visto desde 1991- la idoneidad del recurso
contencioso administrativo de nulidad para atacar la terminación anticipada de
la convención, señalando sobre el particular la existencia de otros medios
judiciales específicos para tal fin; sin embargo, en ninguno de los fallos
aludidos se especifica cuáles son los medios a los que se hace referencia.
Ahora
bien, si se parte de la premisa que las acciones a ejercer en los casos como el
de autos, deban ser aquellas donde, necesariamente, se trate la rescisión como
una consecuencia del incumplimiento del contrato y no como una decisión aislada
de la
Administración, lo pertinente sería considerar que el medio
adecuado para atacar el acto rescisorio es la demanda por cumplimiento de
contrato, toda vez que con la interposición de un recurso de nulidad lo que se
pretende, en realidad, es demostrar que no existía mérito para que el ente
contratante decidiera dar por terminada la relación contractual según los
términos en que fue suscrita la convención y que, por tanto, éste se debió seguir
ejecutando.
Aunado
a lo anterior, considera la Sala
resaltar, lo que ya se advirtió en la sentencia Nº 1063 del 27 de abril de
2006, referido a que el ejercicio del recurso de nulidad en estos casos resulta
igualmente inapropiado, debido a que la declaratoria de nulidad del acto
administrativo rescisorio mediante este mecanismo recursivo, no es idóneo por
sí mismo para satisfacer todas las solicitudes que, en los casos como el de
autos, son planteadas por los recurrentes, las cuales en la mayoría de los
casos no sólo versan sobre la nulidad del acto, sino que van a acompañadas con
pretensiones de condena de carácter patrimonial producto de una relación
contractual.
En el
caso de autos, la Alcaldesa
del Municipio Zamora del Estado Miranda rescindió el Contrato de Concesión para
la Prestación
de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial,
Industrial, Institucional y Especial, “por
incumplimiento reiterado de la
Concesionaria, por las causas imputables a ésta, de las
obligaciones del presente Contrato.”.
Por
su parte, de autos se desprende que la apoderada actora manifiesta, entre otros
alegatos, “que todas y cada una de las
imputaciones y hechos que señala la Alcaldesa en su Decreto para proceder a rescindir
el contrato de concesión que tiene suscrito con [su] mandante, son absolutamente falsos e infundados”.
Agrega,
que “siendo [su] representada una pequeña y modesta empresa, la misma cuenta con una
flotilla de equipos suficientes para la Prestación del Servicio de Aseo Urbano, la cual
fue ampliada, a los pocos meses de haber suscrito el contrato de concesión,
conforme al compromiso asumido por [su]
mandante con el Municipio, contenido en el referido Contrato de Concesión”.
Asimismo, agrega que la flotilla a la que hace referencia “alcanza nueve vehículos, así como los equipos recolectores compactadoras
de basura, también adquiridos por [su]
representada, a escasamente dos meses de haber suscrito el contrato de
concesión”.
Por
otra parte, alega que la sociedad mercantil antes mencionada “ha alquilado vehículos, en los casos que ha
considerado fuere necesario para la prestación del servicio”, y que la
entrega de los equipos adquiridos se había retrasado “por problemas de importación del as (sic) cajas compactadoras”.
Atendiendo
al planteamiento de la actora y a las consideraciones antes expuestas,
encuentra la Sala
que al pretender la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., desvirtuar ese
supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión
para la prestación del servicio de aseo urbano, así como demostrar que no había
razones para rescindir el contrato -por lo menos en lo que al incumplimiento
imputado se refiere- y, en consecuencia, lograr que el órgano jurisdiccional
imponga al ente contratante el deber de cumplir con las prestaciones estipuladas,
la vía idónea para probar el cabal cumplimiento de las prestaciones por parte
de la contratista es la interposición de una demanda por cumplimiento de contrato.
Más aun, cuando se solicita el pago de “daños
y perjuicios, daño moral y lucro cesante”, pues éstos comportan
pretensiones de condena derivadas de la relación contractual, específicamente,
por el ejercicio de potestades de la Administración
Municipal estipuladas en la convención.
Determinado
lo anterior, observa la Sala
que en el caso bajo análisis se interpuso un recurso de nulidad contra la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del Municipio
Zamora del Estado Miranda, mediante la cual se rescindió el Contrato de
Concesión Para la
Prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio,
Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y Especial, suscrito entre la
recurrente y el referido Municipio, y no una demanda por cumplimiento de
contrato.
Ahora
bien, en las decisiones de esta Sala anteriormente citadas, la consecuencia de
la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad para atacar el
acto rescisorio del contrato administrativo era su inadmisibilidad, de
conformidad con el numeral 3 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
según el cual el Juzgado de Sustanciación no debía admitir el recurso de
nulidad, entre otros supuestos, cuando existiera para el accionante un recurso
paralelo. Sin embargo, la solicitud de nulidad planteada por la sociedad
mercantil Lirka Ingeniería, C.A., ha sido propuesta bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, instrumento normativo que no prevé la existencia de otra
vía judicial como una causal de inadmisibilidad.
De
manera que, a pesar de haber determinado la Sala, en el caso concreto, que el medio judicial idóneo
de impugnación es la vía de la demanda por cumplimiento del contrato
administrativo, mal podría declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto,
toda vez que para hacerlo debe estar facultada expresamente por la
Ley. En consecuencia, quedará a criterio de
la sociedad mercantil recurrente si continúa sosteniendo la solicitud de
declaratoria de nulidad o si, por el contrario, ejerce el señalado medio
judicial para demostrar que no incurrió en el supuesto incumplimiento que
sirvió de base para dictar el acto administrativo recurrido y, asimismo, satisfacer
todas sus pretensiones. Así se decide.
IV
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
Declarada como ha sido la competencia
para conocer el recurso ejercido, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la
admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar
la pretensión cautelar de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse
las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el
artículo 19, aparte 5 de la Ley
que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir
pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad
con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será
examinado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de
Sustanciación.
Ahora bien, al no incurrir el recurso
interpuesto en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el
artículo 19, aparte 5 de la Ley
que rige este Máximo Tribunal, toda vez que: (i) no se advierte ninguna
prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el
interés de la parte recurrente en la interposición del recurso; (iii) no se han
acumulado acciones excluyentes, (iv) se ha acompañado la documentación
necesaria a los fines de la admisión del recurso; y (v) no se aprecian en el
escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles, debe
esta Sala admitir provisionalmente el recurso contencioso administrativo de
nulidad incoado. Así se declara.
V
DEL AMPARO CAUTELAR
Mediante
sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco,
esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de
reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada
revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida
de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si
bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que
el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención
del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr
el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más
expedita posible.
Por tal razón, se estableció
que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera
conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida
cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la
violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta
que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la
procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la
mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido
conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe
revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de
toda medida cautelar, esto es, el fumus
boni iuris y el periculum in mora
adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa
de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales
circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista
la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho
de naturaleza constitucional, estimó la
Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo
relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es
necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho
trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo,
lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento
contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la
inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito
de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden
constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto
recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar, en el caso de autos, los
requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional
solicitada.
En tal sentido, debe
analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de
concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de
violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como
conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio
sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven
a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo
lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de
análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior,
según jurisprudencia reiterada de esta Sala; toda vez que la circunstancia de
que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden
constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto
Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su
pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y
el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente
afectada en sus derechos.
En el caso bajo análisis, se
pretende la suspensión de los efectos de la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del
Municipio Zamora del Estado Miranda, para lo cual se alega la violación del
derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Lirka
Ingeniería, C.A., toda vez que -a decir de la parte accionante- no se realizó un
procedimiento administrativo a través del cual se estableciera si,
efectivamente, debía rescindirse el contrato de concesión suscrito con la Alcaldía del
mencionado Municipio.
Sobre este particular, la Sala observa que al folio 155
del expediente cursa copia del Acta levantada en fecha 02 de septiembre de
2005, en la que se dejó constancia de la reunión celebrada entre las Comisiones
de Desarrollo Social, Participación Ciudadana y Deportes, de Obras y Servicios
Públicos de la Cámara Municipal
del Municipio Zamora del Estado Miranda y la sociedad mercantil Lirka
Ingeniería, C.A., en la que varios Concejales miembros mencionadas Comisiones,
plantearon a la empresa recurrente la problemática existente respecto a la
prestación del servicio de aseo urbano que efectuaba expresándose en esa
reunión la voluntad mayoritaria, acerca de la necesidad de buscar un acuerdo
entre los intervinientes, para encontrar una solución a la situación que se
venía presentando.
Así pues, visto lo anterior
y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera esta Sala prima facie la imposibilidad de presumir
la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados
por la actora, toda vez que de la mencionada Acta puede inferirse, en
principio, que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados y estuvo en
contacto con las autoridades Municipales con ocasión a la situación que originó
la rescisión del contrato de concesión.
En sintonía con lo expuesto,
aprecia la Sala
que tampoco se desprende de las actas que conforman el expediente, elemento
alguno que lleve a presumir la violación de la garantía constitucional de
presunción de inocencia que afirma la recurrente, por cuanto el fundamento para
alegar tal transgresión fue la inexistencia de un procedimiento previo donde se
determinara si la parte actora había cometido los hechos que se le imputaban,
lo cual, como ya se señaló, no se desprende del expediente en esta etapa del
proceso.
Respecto a la denuncia
atinente a la restricción del derecho al libre ejercicio de la actividad
económica y a la iniciativa privada, debido a que la Alcaldesa del
Municipio Zamora del Estado Miranda -según afirma la actora- no le permite a la
empresa recurrente desarrollar en dicho Municipio la actividad objeto de su
representada; la Sala
no puede presumir la violación aducida, por cuanto dicha actividad está
íntimamente relacionada con la prestación de un servicio público que,
originalmente, le corresponde prestar a la Entidad Municipal,
por lo que su ejecución por parte de los particulares no es libre sino que está
sujeta a los exigencias y restricciones establecidas en la Ley.
Asimismo, en atención a la
denuncia de violación al derecho a la legalidad de las actuaciones
administrativas contenido en el artículo 141 de la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela; se observa que, en anteriores
oportunidades, la Sala
ha señalado que el principio conforme al cual la Administración
sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, constituye un
mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del
ejercicio de sus potestades. En consecuencia, ese precepto no configura per
se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea
susceptible de tutela judicial directa y que, como tal, pueda invocarse
autónomamente (Vid. sentencia Nº 3682 del 02 de junio de 2005, caso: Omar
Peñuela García).
De conformidad con todo lo
expuesto, no es posible para la
Sala presumir el buen derecho que debe asistir a la empresa
recurrente para acordar la medida cautelar solicitada, resultando, así, innecesario
el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual, de conformidad con lo expresado
anteriormente, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala
declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así
se decide.
VI
DECISIÓN
Atendiendo
a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,
declara que:
1. Es COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto
conjuntamente con acción de amparo constitucional, “daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante” por la abogada
Nayadet Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderada judicial de la
sociedad mercantil LIRKA INGENIERÍA,
C.A., contra la Resolución Nº
101/2.005 del 22 de noviembre de 2005, dictada por la Alcaldesa del MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA,
mediante la cual rescindió el Contrato de Concesión para la Prestación de
los Servicios de Aseo Urbano y Domicilio, Residencial, Comercial, Industrial,
Institucional y Especial, suscrito entre la accionante y la Alcaldía del referido
Municipio.
2. Se
ADMITE el referido recurso de
nulidad, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado
de Sustanciación de la Sala,
en lo atinente a la caducidad de la acción. De ser procedente su admisión, el
Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica
de las notificaciones de Ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de
conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Se
declara IMPROCEDENTE la acción de
amparo cautelar propuesta.
Publíquese,
regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil
seis (2006). Años 196º de la
Independencia y 147º de la Federación.
La
Presidenta- Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL
MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO
GARCÍA ROSAS
La
Secretaria,
SOFÍA
YAMILE GUZMÁN
En doce (12) de julio del año dos mil
seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01766, la cual no
esta firmada por la Magistrada Yolanda
Jaimes Guerrero, por no estar presente en la sesión, por motivos justificados.
La
Secretaria,
SOFÍA
YAMILE GUZMÁN
