MAGISTRADA
PONENTE: EVELYN MARRERO ORTZ
EXP. N 2005-5124
En fecha 04 de agosto 2005, el abogado Enrique J. Snchez Falcn, inscrito
en el Inpreabogado bajo el N 4.580,
actuando con el carcter de apoderado judicial de los ciudadanos EVA ELIZABETH RAMOS RAMREZ, THIBALDO AULAR
BORJAS, SHULLY ROSENTHAL WAINTRUB, NELSON YNEZ y LEOPOLDO LPEZ MENDOZA,
venezolanos, mayores de edad y titulares de las cdulas de identidad Nros.
3.667.892, 3.043.078, 3.549.150, 2.946.498 y 11.227.699, respectivamente, en su
condicin de Concejales del Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuatro
primeros y Alcalde de ese Municipio el ltimo, interpuso recurso contencioso
administrativo de nulidad conjuntamente con accin de amparo constitucional y
subsidiariamente medida de suspensin temporal del artculo 105 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, de conformidad con el artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo Sobre
Derechos y Garantas Constitucionales, contra la Resolucin de fecha 28 de marzo de 2005,
notificadas a [sus] mandantes el 05
de abril del mismo ao, dictada por el Director de Determinacin de
Responsabilidades, Encargado, de la CONTRALORA
GENERAL DE LA REPBLICA,
quien actuando por Delegacin del Contralor General de la Repblica declar
sin lugar el recurso de reconsideracin interpuesto al efecto y confirm la decisin dictada en fecha 02
de noviembre de 2004, mediante la cual se declar la responsabilidad
administrativa de [sus] representados
y se les impuso, a cada uno de ellos, multa de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA
MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 8.140.000,00), por su actuacin como concejales
los cuatro primeros y Alcalde el ltimo de los nombrados, todos del Municipio
Chacao del Estado Miranda, a propsito de modificaciones presupuestarias
realizadas durante el ejercicio fiscal 2002 en el referido Municipio.
El 09 de agosto de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha,
se design ponente al Magistrado Emiro Garca Rosas, a los fines de decidir
sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la accin de amparo.
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2005, se reasign el expediente a la Magistrada EVELYN
MARRERO ORTZ.
Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2005, los abogados
Ins del Valle Marcano Velsquez y Esther Mara Castro de Boschetti, inscritas
en el INPREABOGADO bajo los Nros. 24.744 y 12.528, respectivamente, actuando
con el carcter de representantes de la Contralora
General de la Repblica, presentaron escrito de oposicin a la medida
cautelar solicitada.
En fecha 11 de octubre de 2005, el abogado Enrique J. Snchez Falcn,
antes identificado, actuando con el carcter de apoderado judicial de los
accionantes, present escrito de rechazo
a la oposicin intentada por la representacin de la Contralora
General de la Repblica.
Mediante diligencia del 14 de febrero de 2006, el abogado Enrique J.
Snchez Falcn, antes identificado, actuando en representacin de la parte
actora, solicit que se declare que no hay materia sobre la cual decidir en el
amparo cautelar solicitado, pues ya la amenaza a los derechos constitucionales
de sus representados se hizo efectiva, toda vez que el Contralor General de la Repblica dict
los actos administrativos mediante los cuales los inhabilit para el ejercicio
de la funcin pblica, de los cuales consign copias fotostticas.
En la oportunidad para decidir, pasa la Sala a hacerlo previas las siguientes
consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIN DE AMPARO
El abogado Enrique J. Snchez Falcn, actuando con el carcter de
apoderado judicial de los ciudadanos Eva Elizabeth Ramos Ramrez, Thibaldo
Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, Nelson Ynez y Leopoldo Lpez Mendoza,
antes identificados, en su condicin de Concejales del Municipio Chacao del
Estado Miranda, los cuatro primeros y Alcalde de ese Municipio el ltimo,
interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con
accin de amparo constitucional y subsidiariamente medida de suspensin temporal
del artculo 105 de la Ley Orgnica
de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, de conformidad con el artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo Sobre
Derechos y Garantas Constitucionales, contra la Resolucin de fecha 28 de marzo de 2005,
notificadas a [sus] mandantes el 05
de abril del mismo ao, dictada por el Director de Determinacin de
Responsabilidades, Encargado, de la CONTRALORA
GENERAL DE LA REPBLICA,
quien actuando por Delegacin del Contralor General de la Repblica
declar sin lugar el recurso de reconsideracin interpuesto al efecto y confirm la decisin dictada en fecha 02
de noviembre de 2004, mediante la cual se declar la responsabilidad
administrativa de [sus] representados
y se les impuso, a cada uno de ellos, multa de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA
MIL BOLVARES SIN CNTIMOS (Bs. 8.140.000,00), por su actuacin como concejales
los cuatro primeros y Alcalde el ltimo de los nombrados, todos del Municipio
Chacao del Estado Miranda, a propsito de modificaciones presupuestarias
realizadas durante el ejercicio fiscal 2002 en el referido Municipio.
(Subrayado y negrillas del escrito)
Fundament el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con accin de
amparo constitucional, de la siguiente manera:
Que de las actuaciones practicadas por el Organismo Contralor, se
determin que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, declar
irregularmente una insubsistencia parcial por la cantidad de Dos Mil Setecientos
Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuarenta y Un Bolvares
con Cincuenta y Siete Cntimos (Bs. 2.743.464.041,57) de los crditos
presupuestarios asignados a la
Partida 4.07.02.02.04 Transferencias de Capital a Entidades
Federales, destinados originalmente a ser transferidos a la Alcalda
Metropolitana de Caracas en virtud de lo dispuesto en el
artculo 22, numeral 5, de la Ley Especial
Sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, segn el cual son
ingresos del Distrito Metropolitano de Caracas el aporte financiero, en cada
ejercicio fiscal, de los municipios integrados en ese Distrito, en proporcin
equivalente al diez por ciento del ingreso propio efectivamente recaudado por
cada uno de ellos, en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior.
Indica, que a juicio de la Contralora General de la Repblica tal
insubsistencia sera irregular, pues los referidos crditos presupuestarios
seran comprometidos y causados con ocasin de la mencionada norma; que de
igual manera seran irregulares los crditos adicionales aprobados por la Cmara Municipal
del Municipio Chacao del Estado Miranda y que fueron financiados con las
disponibilidades liberadas con la sealada insubsistencia, toda vez que al
momento de la aprobacin respectiva los concejales tenan la obligacin de
verificar la fuente de financiamiento de los crditos adicionales en cuestin.
Agrega el apoderado actor, que con
ocasin de lo antes mencionado la Contralora General
de la Repblica
declar y confirm la responsabilidad administrativa del ciudadano Alcalde del
Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundamento en los supuestos previstos
en los numerales 21 y 22 del artculo 91 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal.
Que, igualmente, se declar la responsabilidad administrativa de los
Concejales por haber cambiado el destino de los recursos asignados a la partida
presupuestaria 4.07.02.02.04 Transferencias de Capital a Entidades Federales
al aprobar a peticin del Alcalde del Municipio Chacao los crditos adicionales
que se sealan con detalle en los autos del expediente, cuando la fuente de
financiamiento de dichos crditos eran recursos cuya insubsistencia fue
declarada por el referido Alcalde, no obstante la imposibilidad de cambiar el
destino de los recursos, en virtud de que stos se encontraban
presupuestariamente comprometidos y causados; conducta que result subsumible
en la causal de responsabilidad administrativa prevista en el artculo 91,
numeral 22 de la Ley Orgnica
de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal.
Alega el apoderado actor, que el acto administrativo impugnado viola
flagrantemente el derecho a la defensa en la fase de investigacin, lo que vicia todo el procedimiento de
determinacin de responsabilidad y consecuentemente la decisin que declar la
responsabilidad de [sus]
representados as como la
Resolucin confirmatoria de esa declaratoria.
Argumenta en su escrito, que el acto impugnado se apoy en el Informe de Resultados
del Proceso Investigativo N 07-02-PI-2003-020 de fecha 26 de abril de 2004,
emanado de la
Direccin de Control de Municipios de la Direccin
General de Control de Estados y Municipios de la Contralora
General de la Repblica, con el cual se concluy la
investigacin de las presuntas irregularidades observadas en las modificaciones
acordadas en el ejercicio presupuestario correspondiente al ao 2002.
Denuncia el apoderado actor, que en la fase previa del procedimiento no
se les dio a sus representados la oportunidad de ejercer su derecho a la
defensa, consagrado en el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin
de la
Repblica Bolivariana de Venezuela,
garanta sta que se encuentra desarrollada en el artculo 79 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, que seala que cuando un rgano de control fiscal imputare a alguna
persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedar
obligado a informarla de manera especfica y clara de los hechos que se le
imputan.
Indica, que la
Resolucin recurrida se encuentra viciada de falso supuesto
de hecho, pues el rgano contralor a su decir- asumi que la declaratoria de
la insubsistencia, constituy una actuacin simulada en la gestin de la Alcalda del
Municipio Chacao del Estado Miranda; que la Resolucin
confirmatoria pretendiendo reforzar tal
interpretacin seal nos encontramos en presencia de actuaciones simuladas
cuando medios legales como las declaratorias de insubsistencia de crditos, son
utilizadas irregularmente para anular el destino inicial de crditos
presupuestarios comprometidos y gastados por imperio de la ley, desvindose en
consecuencia el verdadero destino de dichos fondos .
Aduce, que utilizar el criterio de la simulacin para calificar as la
declaratoria de insubsistencia, es a su decir- una aplicacin analgica o
extensiva de la norma que contempla el supuesto de las actuaciones simuladas, y
que es bien sabido que en materia de derecho sancionador no es procedente la
analoga ni las interpretaciones extensivas.
Denuncia el apoderado actor la violacin del derecho a la presuncin de
inocencia de sus representados, al asumir la
Contralora General de la Repblica que
el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 22 del
artculo 91 de la Ley Orgnica
de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, es un supuesto de responsabilidad objetiva, incurriendo igualmente en
falso supuesto, pues no es cierto que pueda excluirse de la valoracin de la
conducta de sus representados el elemento culpabilidad, o lo que es lo mismo,
el elemento subjetivo o la existencia de conductas externas, dolosas o
intencionales.
Expresa, que entre las pruebas documentales que cursan en el expediente
administrativo, promovidas por la representacin del Alcalde Leopoldo Lpez
Mendoza consta una carpeta denominada Soportes
de la situacin del Tesoro Municipal de la Alcalda de Chacao correspondiente al ejercicio 2002, contentiva de un
legajo de documentos, de 45 de folios, (sic) emanados de la Tesorera
Municipal, de la Direccin de Planificacin y Presupuesto y de la Direccin de
Administracin Tributaria de la Alcalda de Chacao, los cuales son demostrativos
de las precariedades financieras o de caja de la Tesorera
Municipal para el mes de octubre de 2002 y evidencian que las
mismas venan verificndose desde los meses de marzo y abril de ese mismo ao..
Tambin denuncia el apoderado actor, que el acto administrativo impugnado
se encuentra viciado de falso supuesto de derecho al estimar el rgano
Contralor, que la autorizacin para gastar contenida en el presupuesto del
Municipio Chacao, en la partida 4.07.02.02.04, era un crdito comprometido y
causado; que ha sido reiterativa la Contralora al sealar que tanto la declaratoria
de insubsistencia hecha por el Alcalde del Municipio Chacao, como la aprobacin
por parte de los Concejales, de los crditos adicionales financiados con los
recursos liberados por la referida insubsistencia, son actos cuestionables,
pues los crditos presupuestarios contenidos en la partida 4.07.02.02.04, se
encontraban comprometidos y causados.
Que, igualmente existe un falso supuesto de derecho, al asumir el
Organismo Contralor que en la modificacin presupuestaria hubiere habido
utilizacin de crditos presupuestarios para fines distintos a los previstos.
Asimismo, expresa el apoderado actor que no debe existir duda de que el
Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al decretar la insubsistencia
o anulacin de crditos para reformular el presupuesto y al solicitar la
aprobacin de los crditos adicionales cuestionados en este procedimiento,
ejerci competencias que le son propias y que no le pueden ser cuestionadas;
que, adems, existi la necesidad de atender pasivos laborales y de servicios
bsicos.
Denuncia la violacin al principio de la globalidad de la decisin,
previsto en el artculo 62 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Afirma, que el Reglamento de la
Ley de la Contralora General de la Repblica, en
cuyo artculo 66, numeral 1 se apoy el rgano Contralor para imponer a sus
poderdantes en forma agravada la multa de que han sido objeto, establece como
circunstancia agravante el hecho de ser funcionario pblico, lo cual
considera inconstitucional por contemplar una regulacin desigual en perjuicio
del destinatario natural de la actividad contralora, razn por la que en su
decir- lo pertinente es desaplicar dicha disposicin por ser manifiestamente
inconstitucional.
Finalmente, solicita el apoderado actor, que se ampare a sus
representados frente a la evidente amenaza de violacin a su derecho
constitucional a la defensa, representada por el inminente intento del
Contralor General de la
Repblica de aplicarles las sanciones previstas en el
artculo 105 de la Ley Orgnica
de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa
y de esa forma suspenderlos de los cargos que ocupan o peor an destituirlos, o
inhabilitarlos para desempear cargos pblicos por un determinado nmero de
aos.
En relacin con lo anterior, indica la representacin de la parte actora,
que la mencionada norma viola la garanta al debido proceso, en su
manifestacin del derecho a la defensa, en la medida en que sta a su decir- le
permite al Contralor acordar dichas sanciones sin que medie ningn otro procedimiento y en atencin a la entidad del ilcito cometido.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se acuerde mandamiento de amparo
cautelar mediante el cual se ordene al
Contralor la desaplicacin de la citada norma mientras dure el juicio de
nulidadPara el caso de que se estime improcedente dicha solicitud,
subsidiariamente [piden] que de
conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo Sobre
Derechos y Garantas Constitucionales, declare la suspensin temporal de la
citada norma, en el caso concretode suerte que no se aplique a [sus] representados los recurrentes, en virtud de
su manifiesta contrariedad con la garanta del derecho a la defensa.
Para fundamentar el requisito del fumus boni iuris, el apoderado actor
indica que la prueba de la inminente
amenaza de violacin de la garanta constitucional antes referida est
representada, no slo por el hecho de que existiendo la norma que posibilita la
aplicacin de las referidas sanciones la probabilidad de su inconstitucional
aplicacin es manifiesta, sino tambin por las declaraciones del propio Contralor
General de la
Repblica emitidas en un programa televisivo.
Que, es evidente la existencia, en el caso concreto, de la amenaza de
aplicacin del artculo 105 de la Ley
Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que la ejecucin de la misma podra implicar perjuicios irreparables por
la definitiva, pues los efectos de la ejecucin de las sanciones que aqulla
establece, en caso de que stas sean impuestas, no podran revertirse a travs
de una eventual sentencia estimatoria de la pretensin principal de nulidad,
mientras que la desestimatoria de dicha pretensin en la definitiva siempre
permitir al rgano contralor la imposicin de las sanciones a que se refiere
la norma, en preservacin del principio de responsabilidad en el ejercicio de
la funcin pblica.
II
DE LA COMPETENCIA
DE LA SALA
Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente
acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso
administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual considera pertinente
sealar que de
conformidad con jurisprudencia reiterada de esta Sala, cuando el recurso
contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con accin de
amparo constitucional, esta ltima, es decir, la accin de amparo, se convierte
en accesoria de la accin principal, en virtud de lo cual la competencia para
conocer de ambos asuntos ser determinada por la competencia para conocer del
recurso de nulidad, que viene a ser la accin principal.
En el
caso de autos se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de
nulidad contra la
Resolucin de fecha 28 de marzo de 2005, notificada el 05 de
abril de 2005, dictada por el Director de Determinacin de Responsabilidades
(E) de la Contralora
General de la Repblica, quien actu por delegacin del
ciudadano Contralor General de la Repblica segn consta en la Resolucin N
01-00-218 de fecha 21 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela N
37.987 de esa misma fecha, que declar
sin lugar el recurso de reconsideracin interpuesto y confirm la decisin
dictada el 02 de noviembre de 2004, mediante la cual se declar la
responsabilidad administrativa de los recurrentes por hechos irregulares
ocurridos durante su gestin en el ejercicio fiscal 2002.
Cabe
destacar, que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad
administrativa, se les impuso a cada uno de los accionantes sendas multas por
la cantidad de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolvares (Bs. 8.140.000,00).
Ahora bien, el numeral 31 del artculo 5 de la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, dispone:
Artculo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo
de Justicia como ms alto Tribunal de la Repblica.
(omissis)
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por
razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos
generales o individuales de los rganos que ejerzan el Poder Pblico de rango
Nacional.
Asimismo, la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica
y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N
37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artculo 108 lo
siguiente:
Contra las decisiones del Contralor General de la Repblica o sus
delegatarios, sealados en los artculos 103 y 107 de esta Ley, se podr interponer recurso de nulidad por
ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses
contados a partir del da siguiente a su notificacin. (Resaltado de la Sala)
En el caso bajo anlisis, el acto
administrativo impugnado por la parte actora fue dictado por el Director de
Determinacin de Responsabilidades (E) de la Contralora
General de la Repblica, quien actu por delegacin del
ciudadano Contralor General de la Repblica, el cual es el mximo representante de
ese rgano de rango nacional que ejerce Poder Pblico, en virtud de una
averiguacin en materia de responsabilidad administrativa que culmin con un
acto sancionatorio derivado de la presunta responsabilidad administrativa de
los ciudadanos Eva Elizabeth Ramos Ramrez, Thibaldo Aular Borjas, Shully
Rosenthal Waintrub, Nelson Ynez y Leopoldo Lpez Mendoza, antes identificados,
actuando en su condicin de Concejales del Municipio Chacao del Estado Miranda,
los cuatro primeros y Alcalde de ese Municipio el ltimo.
Conforme
a las disposiciones parcialmente transcritas, esta Sala se declara competente para
conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, segn lo
establecido en el numeral 31 del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de
