SALA PLENA

    MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Exp: AA10-L-2007-000214

 

 

Mediante oficio Nº FMP-24NN-1203-2007 del 29 de noviembre de 2007, el abogado Didier Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, presentó escrito ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, y solicitó la desestimación de la denuncia interpuesta ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, por el abogado HERMANN ESCARRÁ MALAVÉ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.820.195, e inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 14.896, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías ya que, a su decir, habría incurrido presuntamente en la comisión de los delitos de “[…] instigación a delinquir, apología del delito e incitación al odio […]”; previstos en los artículos 283 y 285 del Código Penal, respectivamente.  

Recibido el escrito el 29 de noviembre de 2007, el 12 de diciembre del mismo año, se dio cuenta en Sala Plena, y se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación a fin de resolver lo conducente.

El 14 de mayo de 2008, vista la decisión publicada el 30 de abril del mismo año, en el expediente AA10-L-2007-000154, la Magistrada doctora Luisa Estella Morales Lamuño, actuando como Jueza de Sustanciación de la Sala Plena, devolvió el expediente para la designación de ponente. En razón de tal devolución, el mismo 14 de mayo se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, se procede a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

 

 

I

DE LA DENUNCIA INTERPUESTA

 

 

El 8 de noviembre de 2007, el abogado Hermann Escarrá Malavé, antes identificado, presentó escrito de denuncia ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, en el cual señaló lo siguiente:

 

“El día domingo 4 de noviembre del año en curso durante el discurso que ofreciera el Presidente de la República ciudadano Tte. Coronel. HUGO CHÁVEZ FRÍAS, mediante lo que constituyó un hecho público, notorio y comunicacional pudimos observar como de manera clara expresa y directa se hacía especial instigación a los seguidores del oficialismo para que en custodia de los ideales contenidos en la Reforma Constitucional propuesta y en protección de la implementación del Socialismo del siglo XXI, salieran a la calle en su defensa, incitando a la violencia y como consecuencia específica a la comisión de diversos hechos tipificados como punibles por nuestra ley penal sustantiva, tal como ocurrió el pasado día miércoles 07 de noviembre de los corrientes en el interior de la Universidad Central de Venezuela.

 

A lo largo de la alocución Presidencial pudimos escuchar todos los venezolanos frases como:

 

‘En el supuesto que esta minoría fascista logre llenar de violencia las calles, les pasaremos por encima’.

 

‘Imagínense un millón de personas marchando por el Este quemando chaguaramos y palmeras. Ese millón seríamos nosotros, no serían ustedes, porque no llegan a un millón. No quedaría piedra sobre piedra de esta apátrida oligarquía’.

 

Chávez ordenó que los batallones sean la ‘unidad motora’ de la campaña y los llamó: batallones socialistas… También denominó ‘gran batasos’ y ‘barrebase’ (batallones de reserva y retaguardia de bases) a otras instancias partidistas. ‘Le vamos a entrar a batasos’, advirtió.

 

Fuimos todos testigos presénciale (sic) de un discurso cargado no solo (sic) de amenazas sino además de orientaciones directas con indicaciones de modos de actuar a los fines de responder a las múltiples manifestaciones de voluntad que han surgido en contra del proyecto de reforma constitucional planteado.

 

Señala nuestro Código Penal vigente al respecto lo siguiente:

 

Articulo (sic) 283.- Cualquiera que públicamente, o por cualquier medio instigare a otro a ejecutar actos en contravención de las leyes, por el solo hecho de la instigación será castigado:

1.      Si la instigación fuere para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado.

2.      En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del hecho instigado.

 

Artículo 286.- El que públicamente, excitare (sic) a la desobediencia de las Leyes o al odio de unos habitantes contra otros o hiciere la apología de un hecho que la ley prevé como delito, de modo que se ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a seis meses’.

 

De la simple lectura de este precepto legal (sic) ‘podemos perfectamente deducir que los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 2007, y las siguientes alocuciones, efectuadas bajo esta misma tónica y temática, podrían encuadrar dentro del tipo legal señalado (sic), en virtud de que el ciudadano Presidente induce de manera directa a sus seguidores a responder con hechos violentos perfectamente tipificados como delitos ante cualquier amenaza que consideren pudiera vulnerar el camino a la Reforma Constitucional propuesta’.

En este orden de ideas se hace especialmente preocupante que la instigación y la inducción que pudiera estarse originando de los discursos presidenciales provengan de la máxima autoridad, de nuestro Presidente HUGO RAFAEL CHAVEZ FRIAS (sic), razón por la cual consideramos prudente y necesario solicitar previa las formalidades de Ley necesarias para el respectivo Ante Juicio(sic) de Mérito, se dé inicio a la investigación necesaria  y respectiva sanción correspondiente por INSTIGACIÓN A DELINQUIR, APOLOGIA (sic) DEL DELITO e INCITACION (sic) AL ODIO al ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, además de cualquier otro que considere relacionado con los hechos narrados […]”.

II

 DE LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA

INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LA SALA PLENA

 

 

El abogado Didier Rojas Rodríguez, en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena solicitó, mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2007 ante la Sala Plena, la desestimación de la denuncia interpuesta por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé sobre la base los siguientes alegatos:

Que “(c)onforme a las disposiciones establecidas en el artículo 285 numerales 2, 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en los artículos 108 y 301, del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de lo dispuesto en la sentencia emanada por esa digna Sala en fecha 06 de Febrero de 2007, signada con el número 06-000309 (…) lo más procedente es solicitar la DESESTIMACION (sic) de la denuncia interpuesta por el Ciudadano: HERNANN(sic) ESCARRÁ MALAVÉ”.

Que:

“[…] (l)a campaña electoral por el “SI”, liderizada por el ciudadano Hugo Chávez Frías, estableció una Organización que denomina Circunscripciones Socialistas, que comprende lo que denominan COMANDOS, y estos se clasifican en tres grupos denominados BATALLONES SOCIALISTAS, que se abrevia BATA.SO, concepto este que es diferente a BATAZO que es el golpe contundente dado por un bate; Comando de Grupo Ampliado de Batallones Socialistas, (Comando GR.AM, BATA.SO) y el comando de Batallones de Reserva y Retaguardia de Bases (Comando BA.R.RE.BASE), todos estos grupos encargados de dar difusión y discusión de la propuesta de la reforma de la Constitución de la República, es por ello que encontramos que el denunciante expresa, que tales frases como
‘le vamos a entrar a Batasos’ (sic) constituyen delitos, lo que a criterio de esta Representación Fiscal se confunde con el termino (sic) BATAZO, muy diferente al logo utilizado por los representantes y simpatizantes del ‘SI’.”           

 

Que es importante observar el contenido del artículo 283 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“INSTIGACIÓN A DELINQUIR: Acción de excitar a otro a que cometa un delito determinado; cualquiera que instigue públicamente a otros a que cometa una infracción determinada; además la instigación debe estar dirigida a lograr que el instigado cometa una infracción específica, lo cual debe ser un delito doloso o una falta, nunca un delito culposo”.

 

Que “[…] por otra parte, el artículo 286 del mismo Código establece tres tipos de delitos: excitación(sic) a la desobediencia de unos de los habitantes contra otros y apología al delito.

Que EXITACIÓN (sic) AL ODIO: ‘consiste en la actividad para lograr que otras personas incurran en odiar a grupos de personas’.

Que APOLOGÍA AL DELITO: ‘es la exposición oral o escrito(sic) en las que se defienden o elogian personas o cosas’ ‘el hache que es objeto de tal defensa o alabanza ha de estar previsto en la ley como delito’…’consiste en defender o alabar hechos delictivos’ (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Osorio)”.

Que “[…] (p)ara que se pueda estar en presencia de los tres delitos o que una persona viole las tres disposiciones legales comprendidas en el artículo 286 de la Ley Sustantiva Penal vigente, deben haberse producido tres hechos diferentes con las características propias de cada uno”.

Que “[…] analizando detenidamente el escrito de denuncia observamos que (e)l denunciante comienza diciendo: ‘actuando en mi propio nombre y representación […]’ continua (sic) ‘[…] a lo largo de la alocución Presidencial pudimos (plural) escuchar todos los venezolanos frases […]’”.

Que “[…] (t)al aseveración de la manera indicada por el ciudadano denunciante, no es cierta porque no todos los venezolanos tuvieron conocimiento de tales dichos y en caso de ser así, él no indica como (sic) llegaron tales expresiones al conocimiento a todos los venezolanos y por cuales (sic) medios de comunicación masiva fue recibida dicha alocución”.

Que “[…] (d)ice además, entre otras cosas, que el Presidente de la República Tte. Cnel. HUGO CHAVEZ FRIAS (sic), ‘ordenó que los batallones sean unidad motora de la campaña… a otras distancias partidistas. Le vamos a entrar a batasos’, advirtió”.

Que “[…] en concepto del denunciante tal dicho es un delito, pero en virtud a la reforma propuesta por el ciudadano Presidente de la República esto corresponde al trabajo que deben realizar los militantes de los batallones para su efectiva participación en el proceso electoral, contribuir al normal desenvolvimiento de la campaña, incentivar la participación masiva de todos los inscritos en el Registro Electoral, en fin un sin numero (sic) de actividades establecidas por el comando de campaña del proyecto a la Reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el pueblo y la Asamblea Nacional como un hecho inédito en el ejercicio pleno de la democracia participativa y protagónica”.

Que “[…] (e)n el texto de la denuncia interpuesta por el Ciudadano Hernánn (sic) Escarrá Malave (sic), manifiesta su dicho en forma plural (fuimos testigos presénciales (sic)) de lo que se puede presumir que actúa en representación colectiva de un grupo de personas y de hechos que no constituyen ninguno de los delitos señalados en el escrito de denuncia, aunado a ello el citado escrito no indica en que consistió el presunto delito que se cometió en su contra, por lo que considera el Ministerio Público, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos formales que debe de poseer (sic) todo escrito de denuncia mediante el cual se pretenda iniciar una investigación penal”.

Que “[…] según el articulo (sic) 283 del Código Penal para que los hechos constituyan Instigación a Delinquir, el investigador debe indicar que (sic) delito es el que promueva cometer, y en el caso de autos el denunciante solo (sic) se limitó a señalar frases que de ser ciertas, unas constituyen siglas compuestas utilizadas como vocablo por el comando de campaña por el ‘SI’ como lo son BATA.SO, G.R.A.M BATA.SO y BA.R.RE.BASES, y que no están tipificados ni como delitos ni como faltas en nuestra legislación penal”.

Que “[…] (i)gualmente no se deriva del contenido del escrito de la denuncia que el Presidente de la República defendiera o alabara ilícito alguno como frases que estén señaladas como delito; mas (sic) aun (sic), en el escrito no se desarrolla la forma en que la exposición oral a que se hace referencia por parte ciudadano (sic) Presidente de la República Bolivariana de Venezuela se haya dirigido al denunciante actuando personalmente”.

Que “[…] (d)e todo lo anteriormente narrado, esta (esa) Representación Fiscal estima que los hechos denunciados por el ciudadano HERNANN(sic) ESCARRA MALAVE (sic), no revisten carácter penal; y a tenor de lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, lo más procedente es solicitar la DESESTIMACIÓN de la denuncia interpuesta por el Ciudadano: HERNANN(sic) ESCARRÁ MALAVÉ (…)”.

Que “[…] por otra parte, la Doctrina del Ministerio Público establece lo siguiente: PRIMERO: Cuando los hechos son puestos al Representante del Ministerio Público no revistan carácter penal, vale decir, no están descritos en norma penal alguna como conducta que deba ser sancionada, no está en la obligación de dar cumplimiento de investigar todos los hechos que son objeto de denuncia o de la querella. Razón por la cual queda facultado para solicitar la desestimación… Oficio DRD- 18-2164 de fecha 18/01/2001, informe 2001 pág. 5749”.

Por último, el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, analizadas las actas que conforman la investigación signada bajo el NN-F24-0295-07, y estando en tiempo hábil solicitó de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal “[…] la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA interpuesta el 8 de noviembre de 2007, por el ciudadano HERMANN ESCARRÁ MALAVÉ, ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, y recibida por esa representación fiscal el 15 de noviembre de 2007 […]”; por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal.

 

 

III

COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

 

Previo a cualquier otro pronunciamiento, pasa esta Sala a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud de desestimación de denuncia y, a tal efecto, observa:

El ciudadano Didier Rojas Rodríguez, en su condición de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena solicitó a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la desestimación de la denuncia interpuesta por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, tras considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal.

Al respecto, se observa que el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

 

 

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

 

[Omissis]

 

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva”.

 

 

Así, las personas que se encuentran investidas de las más elevadas funciones públicas gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde exclusivamente a esta Sala Plena. En tal sentido, ha señalado este Máximo Tribunal en reiteradas decisiones que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste en un privilegio para las Altas autoridades del Estado, cuyo objeto es proteger la labor de los funcionarios que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, en procura de la continuidad en el desempeño de las tareas inherentes al ejercicio de la función pública.

En suma, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son beneficiarios los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar perturbaciones derivadas de posibles denuncias o querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñen cargos de alta investidura.

De manera que, ante la supuesta comisión de un hecho punible por parte de los altos funcionarios, la ley le otorga la facultad al titular de la acción penal, específicamente, al Fiscal General de la República, para proponer formalmente, ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de antejuicio de mérito, mediante una querella, como lo señala el artículo 377 de Código Orgánico Procesal Penal, facultad que también puede ser ejercida por la víctima, a partir del precedente judicial establecido por la Sala Constitucional en su sentencia número 1.331/2002, recaída en el caso: Tulio Álvarez vs. Fiscal General de la República.

No obstante, el escrito que encabeza las presentes actuaciones no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino una petición de la representación fiscal para que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia desestime la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la República por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a la figura jurídica de la desestimación de la denuncia, los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal según reforma del 4 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario 5.930, establecen lo siguiente:

 

Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

 

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.

 

Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El Juez o jueza, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

Si el Juez o la Jueza, rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión”.

 

De las disposiciones transcritas supra se evidencia que, una vez interpuesta la denuncia por la presunta comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público debe ordenar el inicio de la investigación, para lo cual dispondrá que se practiquen las diligencias necesarias a objeto de hacer constar las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, todo ello para la continuación del proceso penal. No obstante, el fiscal del Ministerio Público también puede constatar que el hecho denunciado no reviste carácter penal o que la acción penal está prescrita, o que existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso; circunstancias ante las cuales deberá solicitar la desestimación de la denuncia ante el tribunal al que corresponde la función de control del proceso penal hoy, dentro de los treinta días hábiles siguientes a su recepción, lapso ampliado en la norma vigente por cuanto  la norma derogada establecía un lapso de quince días continuos.  

Ahora bien, siendo esta Sala Plena la competente para conocer de las solicitudes de antejuicio de mérito contra los altos funcionarios enunciados en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indiscutiblemente también lo es para conocer de las solicitudes de desestimación de las denuncias formuladas contra éstos y presentadas por el Ministerio Público, pues de ser procedente se pone término o suspende la fase de investigación penal, y por ende, finaliza la fase preparatoria del proceso penal.

En el caso sub exámine, habiendo sido solicitada en término hábil la desestimación de una denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, funcionario que goza de la prerrogativa constitucional de antejuicio de mérito, resulta ineludible concluir que su conocimiento y decisión compete a esta Sala Plena, y así se declara.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Asumida la competencia, pasa esta Sala Plena a pronunciarse en relación con la solicitud planteada por el abogado Didier Rojas Rodríguez, en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, en el sentido de que se desestime la denuncia formulada por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, actual Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, pues a decir del denunciante, el máximo representante del Ejecutivo Nacional habría incurrido –según sus dichos- presuntamente en la comisión de los delitos de “[…] instigación a delinquir, apología del delito e incitación al odio […]”; previstos en los artículos 283 y 285 del Código Penal, respectivamente; por cuanto a su decir “[…] Chávez ordenó que los batallones sean la ‘unidad motora’ de la campaña y los llamó: batallones socialistas… También denominó ‘gran batasos’ y ‘barrebase’ (batallones de reserva y retaguardia de bases) a otras instancias partidistas. ‘Le vamos a entrar a batasos’, advirtió”.

 Al respecto, el prenombrado Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena señaló expresamente que la denuncia no cumple con lo dispuesto por el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los requisitos formales de toda denuncia; lo cual -según la representación fiscal- impide que la misma sea sustanciada y procesada por el Ministerio Público, en tanto órgano instructor penal, pues para que se configuren los tres delitos denunciados o que una persona viole las tres disposiciones legales comprendidas en los artículos 283 y 285 del Código Penal, deben haber ocurrido tres hechos y acciones diferentes que se adecuen a las características propias del respectivo tipo penal, lo cual no se evidencia del contenido de la denuncia en cuestión.

Igualmente, la representación del Ministerio Público al analizar el fondo de los hechos planteados en la denuncia formulada por el ciudadano Hernann Escarrá Malavé refirió que expresamente que la campaña electoral por el “SI”, liderizada por el ciudadano Hugo Chávez Frías, el Presidente de la República estableció una Organización que denominó “Circunscripciones Socialistas”, que comprende lo que denominan “COMANDOS”, y éstos se clasifican en tres grupos denominados: “BATALLONES SOCIALISTAS”, que se abrevia “BATA.SO”, concepto este que es diferente a “BATAZO” que es el golpe contundente dado por un bate; “Comando de Grupo Ampliado de Batallones Socialistas”, (Comando GR.AM, BATA.SO) y el “Comando de Batallones de Reserva y Retaguardia de Bases” (Comando BA.R.RE.BASE), grupos estos encargados de dar difusión y discusión de la propuesta de la reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, cuando el denunciante alegó que tales frases como por ejemplo: ‘le vamos a entrar a Batasos, a su decir, constituyen delitos, lo que existe a criterio de la Representación Fiscal es una confusión con el término “BATAZO”, término este muy diferente al logo utilizado por los representantes y simpatizantes del ‘SI’.    

Asimismo, la representación del Ministerio Público señaló que la denuncia formulada por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé, contiene sus dichos en forma plural; ej.: “[…] fuimos testigos presénciales (sic)[…]”, de lo que se puede presumir que actúa en representación colectiva de un grupo de personas; dichos que no constituyen ninguno de los delitos señalados, y aunado a ello, el denunciante no indica en qué consistieron los delitos atribuidos, que presuntamente se cometieron en su contra, por lo que consideró que no estaban cumplidos los supuestos legales para dar inicio a una investigación penal.

Ahora bien, efectuado el análisis del contenido de la denuncia así como del contenido de la solicitud mediante la cual la representación Fiscal solicita su desestimación; esta Sala Plena observa que la denuncia (constante de dos folios) presentada por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé el 8 de noviembre de 2007, ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, tal como lo expuso el representante del Ministerio Público,  no cumple con todos los requisitos contemplados en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, por una parte, carece de la narración circunstanciada de los hechos, que a decir del denunciante, son constitutivos de los delitos de instigación a delinquir, apología del delito e instigación al odio, los cuales se pretenden atribuir; y por la otra, tampoco contiene el señalamiento preciso de las personas que presenciaron tales hechos, pues el denunciante se limitó a afirmar que “[…] a lo largo de la alocución Presidencial pudimos escuchar todos los venezolanos […]”; y de la cual es imposible determinar si los hechos que describe el denunciante llegaron al conocimiento de todos los venezolanos; razón por la que el Ministerio Público la tilda de incierta; a todo lo cual se suma el alegato equívoco del denunciante en torno al término Bata.soque según afirma dijo el Presidente de la República en su alocución presidencial, el cual como bien expresó la representación fiscal en su solicitud de desestimación de denuncia, de ser cierto, estaría sin lugar a duda referido a los “Batallones Socialistas” (grupos que se encargarían de dar difusión y discusión de la propuesta de reforma constitucional en el contexto de la campaña electoral por el “SÏ”, liderizada por Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías), pero nunca podría estar referido al golpe contundente dado con un bate (Batazo), como imprecisamente lo aludió el denunciante en su escrito.

De igual modo, el texto de la denuncia no contiene las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que señala el denunciante como punibles, pues cada uno de los delitos antes señalados tiene un supuesto de hecho distinto así como un medio de comisión propio, y cuya sanción está prevista en atención al bien jurídico protegido; evidenciándose así la falta de lógica argumentativa necesaria que debe cumplir toda denuncia; circunstancia que imposibilita al Ministerio Público -en tanto titular de la acción penal- para determinar de modo certero e inequívoco la tipicidad de los hechos denunciados y la presunción de lo antijurídico en la conducta atribuida por el denunciante al ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, actual Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de dar inicio a la correspondiente investigación.

Es de señalar igualmente que la aludida denuncia es de tal modo insubsistente y descontextualizada, que no permite –como lo afirmó el Ministerio Público en su solicitud de desestimación- inferir la relación de causalidad entre los hechos en ella mencionados, cometidos presuntamente por el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, actual Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y la conducta constitutiva de los delitos atribuidos por el denunciante, ciudadano Hermann Escarrá Malavé; generándose así en el ánimo del titular de la acción penal duda sobre la naturaleza penal de los mismos.

Cabe destacar también que el denunciante no acompañó elemento de convicción alguno a su escrito de denuncia –lo cual no es necesariamente indispensable- ni tampoco explicó cómo es que el Presidente de la República, a través de la alocución presidencial del domingo 4 de noviembre de 2007, según señala, incurre en la presunta comisión de los tres delitos que pretende atribuirle, a saber: instigación a delinquir, apología del delito e incitación al odio, careciendo por tanto de fundamento; menos aun cuando refiere en su escrito escasamente frases aisladas que, según afirma, emanaron del Máximo representante del Ejecutivo Nacional.

De allí que, esta Sala Plena considera que las afirmaciones contenidas en la aludida denuncia deben desestimarse, toda vez que -tal como lo alegó el Ministerio Público- no es posible determinar con certeza si los hechos descritos en la misma revisten carácter penal y, por ende, subsumirlos en algunos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

En consonancia con lo anterior, esta Sala no puede soslayar la circunstancia determinada por el Ministerio Público de que los hechos que motivaron la solicitud sub exámine ocurrieron el 4 de noviembre de 2007, en el marco de la campaña electoral por el “Sí” generada por la propuesta presidencial de la reforma constitucional y durante una de las alocuciones que ofreciera el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías; la acción [denuncia] fue destinada a pretender que se reproche penalmente la conducta del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por difundir mediante los medios de comunicación televisivos sus ideas y libre pensamiento.

Ahora bien, las expresiones, críticas, observaciones y señalamientos efectuados por el Máximo Representante del Ejecutivo Nacional a través de los medios de comunicación social –públicos y privados- no pueden considerarse per se constitutivos de delito; pues, dichas menciones se entienden -en principio- conformes con el derecho a la libertad de expresión, derecho fundamental este que ostenta el Presidente de la República al igual que todos los ciudadanos y ciudadanas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así tenemos que el referido precepto constitucional dispone taxativamente lo siguiente:

“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades”.

 

De lo supra transcrito se infiere que todos los ciudadanos y ciudadanas, incluyendo al Presidente de la República, disfrutan de la posibilidad de expresar libremente sus ideas y pensamiento sin que puedan estar sujetos a censura previa.

De allí que, las valoraciones y opiniones subjetivas sobre determinados aconteceres no suponen, per se, un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos y ciudadanas, ni mucho menos pueden encuadrarse en hechos constitutivos de delito; a menos que en el ejercicio del derecho al libre pensamiento la conducta atribuida impacte de tal modo que socialmente comporte la afectación de bienes jurídicos protegidos por el orden jurídico, y coloque en riesgo la estabilidad del sistema democrático; sólo así podría ser calificada ulteriormente como constitutiva de delito.

En un modelo de Estado Social democrático, de Derecho y de Justicia como el nuestro, la preservación de la comunicación pública y libre reafirma el concepto de soberanía popular, donde los derechos fundamentales son comunes e iguales a todos los ciudadanos y ciudadanas sin distingo alguno; y donde las pautas para dirimir los conflictos deben ser compatibles con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia); pero no en cambio, puede pretenderse afectar la vigencia de dicho proyecto constitucional con pretensiones ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza o que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional en desmedro de la soberanía del Estado; por cuanto no existen derechos ilimitados ni absolutos

Precisamente, los derechos garantizados por el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son expresión de la libertad individual como componente del sistema político democrático. Así, la consagración del derecho a comunicar o recibir libremente información, avala el interés constitucional, en el sentido de  propender a: la formación y existencia de una opinión pública libre; garantía que reviste una especial trascendencia, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento del sistema democrático en una sociedad libre. Para que los ciudadanos y ciudadanas puedan formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, han de ser también informados ampliamente a modo de ponderar diversidad de opiniones, incluso las contrapuestas.

Consecuencia directa de ello, es que la libertad de expresión de ideas y de pensamiento comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma se tilde de brusca y pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige, pues en ello consiste el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, concepciones propias de la sociedad democrática. A la sazón, la libertad de expresión de ideas y de pensamiento es válida no sólo para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que pudieran considerarse como chocantes e inquietantes.

Asimismo, el derecho a la libertad de expresión contribuye a la formación de la conciencia colectiva, y la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, o la emisión de juicios de valor sobre los mismos en modo alguno afecta su ejercicio, pues justamente, la polémica y discusión que se erigen alrededor de tales aseveraciones y juicios de valor -de cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre-, juega un papel esencial en la formación de una conciencia histórica en una sociedad libre y democrática.

En adición a lo anterior, y con respecto a la prohibición de la censura a los funcionarios o funcionarias públicos para dar cuenta de los asuntos relacionados con la actividad bajo su responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del citado artículo 57 constitucional; es preciso añadir que el constituyente desarrolla otro aspecto del derecho a la libertad de expresión; el de la libertad de comunicación que no es otra que el derecho de éstos para satisfacer el derecho de los ciudadanos y ciudadanas a la información oportuna, veraz e imparcial; con lo cual se delimita el ámbito de aplicación de normas –incluyendo las pertenecientes en el ámbito penal- que puedan conllevar una restricción para difundir las ideas y el pensamiento.

Tal postura se funda en que los funcionarios o funcionarias públicos -en cuanto tales- cumplen por una parte, un rol influyente en la sociedad, y por la otra, los ciudadanos y ciudadanas tienen un legítimo interés en su conducta; ello estriba en la dificultad objetiva para separar hechos y opiniones; pues en el campo de la semántica el significado de las palabras no resulta siempre igual al contenido que le da quien expresa sus ideas.

Así las cosas, de cara al derecho a la libertad de expresión comentado, es plausible situar a los funcionarios o funcionarias públicos en un contexto reforzado frente a las críticas de quienes pretendan anteponer este derecho constitucional a otros bienes jurídicos en juego; ello encuentra sustento en una base histórica, a saber: la soberanía del pueblo en virtud del acuerdo político presente en todo gobierno democrático, en el que los ciudadanos y ciudadanos son gobernados por ellos mismos al ser los poseedores de la soberanía .

            De igual modo, esta Sala Plena debe puntualizar que los instrumentos legales [incluyendo las leyes penales] que exijan responsabilidad proveniente del uso inmoderado del derecho a la libertad de expresión en las áreas permitidas por la Constitución y los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, deben adaptarse a los principios que informan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en el Título I, De los Principios Fundamentales, en particular, el artículo 2 constitucional, cuyo tenor es el siguiente:

 

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

 

 

Por tanto, en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, regido por valores tales como: la libertad, la ética y el pluralismo político, las actuaciones públicas con tilde de tal naturaleza deben articularse con el ejercicio del derecho a la libre expresión; de no ser así, los funcionarios o funcionarias públicos no podrían expresar a sus seguidores, o a quienes pretendan los acompañen, sus ideales y pensamiento.

            De allí lo impropio de interpretar literalmente las normas y disposiciones que de alguna manera obstaculicen el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues tal análisis devendría ex ante y ex post en un obstáculo para el pluralismo político y para la confrontación de ideas, propios de un sistema democrático. Por lo tanto, la dinámica socio-política contemporánea -basada cada vez más en la preeminencia de los derechos humanos-, apunta hacia una suerte de exégesis flexible de las normas frente a quienes, en tanto funcionarios o funcionarias públicos, integran partidos o movimientos políticos, y que, de una u otra forma, intervienen en procesos electorales nacionales o locales.

            También se ha dicho, y con razón, que dentro del ámbito político el juzgamiento de los ciudadanos y ciudadanas debe hacerse teniendo en cuenta no únicamente los principios constitucionales, sino también las prácticas, usos, costumbres y convicciones del correspondiente régimen político. De este modo, el tono de la libre expresión de ideas y convicciones no puede evaluarse con absoluta independencia del clima y del momento político; sobre todo si es en época de campañas electorales donde seguramente el clima de crispación social resulta más acentuado.

            Llegado a este punto, hemos de advertir que precisar el núcleo del derecho a la libertad de expresión de ideas, opiniones y pensamientos es una tarea de alta complejidad; sin embargo a modo de aprehender un concepto globalizado de tan importante tema, cabe decir que en la jurisprudencia foránea igual que en la nuestra se ha tratado de mantener de manera armoniosa la coexistencia de este derecho fundamental de libertad de expresión con los demás derechos consagrados constitucionalmente; y en tal sentido se ha sostenido que quienes tiene atribuido el ejercicio de funciones públicas, son personajes públicos y su conducta, imagen y opiniones pueden estar sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un interés legítimo, garantizado por el derecho a recibir información y a saber cómo se ejerce aquella función. En estos casos, en tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no pueden los ciudadanos o ciudadanas oponer sin mayores fundamentos la infracción de su derecho al honor y reputación.

Así también, cuando la crítica se dirija a un funcionario o funcionaria y ésta se refiera al estilo del funcionario o funcionaria en el desempeño de su función, no siempre la crítica podría estar amparada en la trascendencia pública de la opinión que se emite; y desde luego, nunca lo podrá estar cuando esa opinión se acompañe de expresiones injuriosas sobrantes e innecesarias; toda vez que la emisión de calificativos injuriosos contra el funcionario o funcionaria, sea cual fuere el contexto en el cual se emitan, suponen un daño injustificado a su honor y reputación. De no ser así, se exigiría al funcionario o funcionaria expuestos a la crítica un sacrificio desproporcionado a su honor y reputación, privándole indebidamente de estos derechos fundamentales, y condenándole a tener que soportar insultos, agravios u ofensas desde todo punto de vista innecesarios.  

            De cara al análisis precedente, esta Sala Plena considera que no sólo se trata de la protección a las personas o ciudadanos y ciudadanas en sus valores básicos (honor, reputación, dignidad, libre expresión de pensamiento y de ideas), sino también de salvaguardar el ejercicio de la función pública y así evitar, en lo posible, limitaciones o alteraciones indebidas de estos valores durante el desempeño de los funcionarios o funcionarias públicos, postura que se estima resulta más ajustada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues ello tiende a una protección integral y simultánea tanto de los ciudadanos y ciudadanas como de los funcionarios o funcionarias públicos, así como lo entiende el artículo 58 constitucional.

            No es, desde luego, el cometido primario de esta Sala Plena exigir el perfeccionamiento técnico del ordenamiento jurídico para evitar duplicidades o corregir defectos sistemáticos en la interpretación y aplicación de las leyes; sino sólo se quiere dejar claro que frente a la redimensión actual de los derechos humanos, entre los que figura la libertad de expresión, resulta cada vez más difícil concebir formas para controlar su ejercicio; debiendo subrayarse además que la tendencia actual apunta a la despenalización de aquellas conductas que sometidas a los paradigmas del derecho penal colocan en minusvalía el ejercicio efectivo de los derechos positivizados en la Carta Magna.

Corolario de las consideraciones que anteceden, esta Sala Plena declara con lugar la solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por el abogado Didier Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, objeto de la presente causa, toda vez que los hechos denunciados arriba analizados no revisten carácter penal, y así se declara.

No obstante la anterior declaratoria y visto que la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia tiene atribuida la competencia exclusiva en todo lo concerniente a la tramitación del antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República, o quien haga sus veces, así como contra los demás Altos Funcionarios del Estado, esta Sala considera de seguidas analizar el rol que desempeña tanto el Fiscal o la Fiscal General de la República como la víctima en el marco de esa prerrogativa.

 

 

 

V

EL ROL DE LA VÍCTIMA Y DEL FISCAL O LA FISCALA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN EL TRÁMITE DEL ANTEJUICIO DE MÉRITO

 

 

1) Rol de la víctima.

En el proceso penal, el acceso a la jurisdicción sin dilaciones indebidas consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comporta el cumplimiento de requerimientos legales previos al ejercicio de la acción penal. Si los mismos son soslayados, tanto ab initio como en cualquier otra etapa del proceso, el Ministerio Público, en representación de la víctima, está facultado para oponerse a la persecución penal según el artículo 28, numeral 4, letra e, del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, solicitar la culminación del proceso o según sea el caso, su suspensión hasta tanto se subsane el obstáculo para el ejercicio de la acción.

El juicio previo o antejuicio de mérito, comporta una prerrogativa procesal que atiende, no a la persona, sino a la función pública y, si el trámite es de obligatorio cumplimiento en los delitos de acción pública con mayor razón lo es para aquellos delitos cuyo enjuiciamiento la ley atribuye a la parte agraviada; todo ello por tratarse de un verdadero privilegio procesal atinente a la incolumnidad de la función pública, expuesta a denuncias, en ocasiones temerarias, tendientes a enervar la elevada gestión funcionarial so pretexto de la comisión de delitos (de acción pública o de acción privada), atribuidos a funcionarios de mayor rango en la escala de la Administración Pública, ex artículos 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto es preciso señalar que, entre las competencias del Ministerio Público está la de garantizar el juicio previo (artículos 285, numeral 2, de la Constitución y 36 del Código Orgánico Procesal Penal), exigido para el procesamiento de los altos funcionarios.

Vale mencionar asimismo el contenido del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

 “Artículo 371. Supletoriedad. En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario”.

 

 

De la disposición transcrita supra se colige que son perfectamente aplicables las normas relativas a los delitos de acción pública en aquellos casos o juicios instaurados por delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima, de conformidad con el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que, esta Sala Plena de este Alto Tribunal haya sostenido en diversas oportunidades, que "... quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite ( artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado de la investigación y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario..." (Vid. sent. Nº 18/2001, recaída en el caso: Eve Corvo Rivas contra Henrique Fernando Salas Feo, Gobernador del Estado Carabobo).

Llegado a este punto, vale citar la decisión 1331/2002, recaída en el caso: Tulio Álvarez vs. el Fiscal General de la República, dictada por la Sala Constitucional, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

 

“El artículo 26 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, y a la tutela efectiva de los mismos.

 

El acceso a la justicia se le garantiza así directamente a toda persona natural o jurídica, mediante el ejercicio de su derecho de acción a través de la demanda, la cual, para ser admitida, debe cumplir determinados requisitos, pero la acción, como llave para mover la jurisdicción, la tienen todas las personas capaces que solicitan justicia, sin necesidad de utilizar intermediarios para ello, a menos que se garanticen una serie de derechos que obliguen al intermediario a actuar.

 

El artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusividad, otorgó la acción penal al Estado para que la ejerza a través del Ministerio Público, quien está obligado a ello, salvo las excepciones legales.

 

Tal exclusividad de ejercicio por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, no puede desplazar el verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: José Felipe Padilla).  Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el artículo 26 Constitucional.

 

Pero en igual situación a la señalada no se encuentran las víctimas en cuanto a los antejuicios de mérito, ya que éstas carecen de los mecanismos para instar y controlar eficientemente la actuación del Fiscal General de la República, lo que puede colocar a las víctimas en estado de indefensión, afectándoles así el acceso a la justicia.

 

Los numerales 2 y 3 del artículo 266 constitucional no señalan a quién corresponde la solicitud del antejuicio de mérito, y el artículo 285 eiusdem no se lo atribuye al Fiscal General de la República, por lo que ante el silencio de la ley y debido a la accesibilidad directa a la justicia, tal petición debe corresponder a quien, según el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, sea víctima (ya que el antejuicio no atiende a una acción popular).

 

Sin embargo, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el antejuicio de mérito proceda previa querella del Fiscal General de la República.

 

Dicha norma puede ser entendida en el sentido de que sólo corresponde al Fiscal incoar el antejuicio de mérito, pero si ello fuera así, el Código Orgánico Procesal Penal –que es preconstitucional- estaría limitando a la Constitución, que no contempló que el planteamiento del antejuicio correspondiera exclusivamente al Fiscal General de la República.

 

Como antes apuntó la Sala, a la víctima, para el ejercicio de la acción penal (exclusiva del Ministerio Público), se le garantiza el acceso a la justicia penal (artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual se logra mediante los derechos que le otorgan los artículos 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal.  Este último, en su numeral 1, le da el derecho a querellarse e intervenir en el proceso.

Si la víctima puede querellarse e intervenir en el proceso penal ordinario, resulta contradictorio que ella no pueda pedir motu proprio un antejuicio de mérito, el cual es, además, un procedimiento distinto al que nace por el ejercicio de la acción penal.

 

A juicio de esta Sala, una víctima pasiva no es concebible y si ella puede querellarse y actuar en el proceso penal, con mayor razón podrá solicitar antejuicio de mérito, lo que, además, no se lo prohíbe la Constitución vigente y no puede estar en peor condición con respecto a ese antejuicio, que con relación al proceso ordinario.

 

De allí que, para la Sala, aquél que tenga la condición de víctima podrá solicitar el antejuicio de mérito para las personas que gozan de tal privilegio, con independencia del Ministerio Público, que será notificado de la petición de antejuicio y de su apertura para que se haga parte, si lo estima conveniente.

 

Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público, a quien, por mandato del numeral 3 del artículo 285 constitucional, le corresponde:

 

‘Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración’.

 

Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Si la Sala Plena no declarara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga.

 

Ahora bien, si el antejuicio que incoen los particulares es declarado sin lugar, ello no implica que el Ministerio Público no pueda volver a proponerlo por los mismos delitos, ya que a éste no pueden los particulares obligarlo a actuar contra su voluntad, debido a que considere que para ese momento no existe el delito o no hay pruebas suficientes del mismo y de quienes son sus autores y partícipes.

 

Por estos motivos, esta Sala Constitucional considera que el artículo 26 constitucional se ve menoscabado, de considerarse que el llamado antejuicio de mérito sólo pueda ser promovido por el Ministerio Público, como surge del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara” (Destacado y subrayado de la Sala Plena).

 

 

Como puede observarse de lo transcrito supra, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, si bien consideró que quien tuviera la condición de víctima podía solicitar el antejuicio de mérito con independencia del Ministerio Público, estableció, sin lugar a dudas, que la proposición formal del antejuicio, así como todos los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal corresponde al Máximo Representante del Ministerio Público, es decir, al Fiscal o la Fiscala General de la República, ya se trate de delitos de acción pública o de delitos enjuiciables a instancia de parte agraviada; debiendo la Sala Plena proveer lo conducente al respecto.

En igual sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, ante un recurso de interpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el entonces Fiscal General de la República, y mediante decisión 456, del 10 de diciembre de 2003, estableció lo siguiente:

“El juicio previo o antejuicio, comporta una prerrogativa procesal que atiende, no a la persona, sino a la función pública y, si el trámite es de impretermitible cumplimiento en los delitos graves, cual serían los de acción pública, con mayor razón lo es  para los menos graves, para cuyo enjuiciamiento la ley atribuye a la parte agraviada el ejercicio de la acción penal (artículo 285, numeral 4, de la Constitución). No se trata, pues, de una  mera formalidad intrascendente, sino de un verdadero procedimiento especial  denominado de "garantías reforzadas" (Pietro Castro, 1987), llamado a proteger el principio de la tutela judicial efectiva (artículo 49 ejusdem).

 

Dentro de este contexto fundamental se encuentra, entre las competencias del Ministerio Público, la de garantizar el juicio previo (artículo 285, numeral 2, de la Constitución y 36 del Código Orgánico Procesal Penal), exigido para el procesamiento de los altos funcionarios. Este trámite que pudiera ser visto, prima fase, como un retardo injustificado en el inicio del proceso, no puede ser visto como una dilación indebida, por tratarse de un verdadero privilegio procesal atinente a la  incolumnidad de la función pública, expuesta a ataques, a veces inmerecidos e incluso temerarios, por parte de personas interesadas en enervar la elevada gestión  funcionarial, so pretexto de la comisión de delitos (de acción pública o privada), atribuidos a funcionarios de mayor rango en la escala de la administración pública (artículos 266, numerales 2 y 3 de la Constitución y 377 del Código Orgánico Procesal Penal).  La situación planteada llevó a la Sala Plena de este alto Tribunal a sostener, en diversas oportunidades, que ‘... quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite ( artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado de la investigación y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario...’ (Véase, entre otras, Sala Plena, sent. Nº 18, 13/06/2001, caso Eve Corvo Rivas contra Henrique Fernando Salas Feo, Gobernador del Estado Carabobo).

 

Es verdad que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal manejó el criterio según el cual, quien tuviera la condición de víctima, podía solicitar el antejuicio de mérito con independencia del Ministerio Público, dejando claro, no obstante, que la proposición formal del procedimiento  anticipado corresponde a dicha institución, pudiendo la víctima querellarse una vez que el Fiscal General de la República haya actuado en tal sentido (Ver sents. Sala Constitucional, 1331, 20-06-02, caso: Tulio Álvarez contra el Fiscal General de la República;    Sala Plena, Nº 32, 26-06-03, caso: Tulio Álvarez contra el ciudadano Presidente de la República).

 

Atendiendo a las razones que se han dejado expuestas esta Sala considera  que en el antejuicio, en el caso de delitos cuya persecución depende de instancia privada,  la víctima puede querellarse en el procedimiento especial, pero una vez  instado éste por el máximo representante del Ministerio Público.  Resulta pertinente señalar, además, que la víctima, que pretenda querellarse, por estos delitos, solicitará colaboración al Juez de Control para que, al efecto, lo auxilie en la investigación preliminar y remita las actuaciones al Ministerio Público para la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en parte acusadora (artículos 402, letras a, b, c y d y 403 del Código Orgánico Procesal Penal).  El  ciudadano Fiscal General de la República, de considerarlo pertinente, podrá presentar  querella y, si el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, declarara la existencia de méritos para el procesamiento del  jerarca cuestionado,  previo el reconocimiento de la existencia de la tipicidad  delictiva (en sus aspectos objetivos y subjetivos), (sent. Nº 70, 04-07-00, caso: Fiscal General de la República (Elechiguerra) contra  Luis Miquilena), la víctima, como titular de la acción penal, queda en condiciones de ejercerla o no. (Subrayado y destacado de esta Sala Plena).

 

 

En atención a lo expuesto, esta Sala Plena hace suyo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, mediante el cual –como Máxima Instancia Penal- interpretó el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y considera que todo lo relacionado con el trámite del antejuicio de mérito, para el procesamiento de delitos cuya persecución depende de instancia privada, la víctima puede querellarse pero corresponde instar el antejuicio al máximo representante del Ministerio Público, sin que pueda delegarse esta función en ningún otro fiscal; pudiendo el Máximo Representante del Ministerio Público de considerarlo pertinente, presentar querella; y si el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, declarara la existencia de méritos para el procesamiento del alto funcionario, previo el reconocimiento de la existencia de la tipicidad objetiva del hecho punible atribuido, la víctima en tanto titular de la acción penal queda en condiciones de ejercerla.

Asimismo, el Ministerio Público podrá solicitar la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento, en cuyo caso, la competencia exclusiva para tales actuaciones procesales la tiene –y en ello se insiste- el Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse esta función a ningún otro fiscal.

Colofón de lo antes dicho se concluye que, tanto en los delitos de acción pública como en los delitos de acción privada, el antejuicio deberá ser propuesto por el Máximo representante del Ministerio Público, la Fiscala General de la República y, para el caso de que la Sala Plena de este Supremo Tribunal declarare el mérito para el enjuiciamiento del alto funcionario por delitos de acción privada,  corresponderá a quien ostente la condición de víctima ejercer la correspondiente acción penal toda vez que su enjuiciamiento debe ser indefectiblemente por acusación  de la parte agraviada. Así se declara.

 

2) Rol del Fiscal o la Fiscala General de la República.

Respecto a la competencia del Fiscal o de la Fiscala General de la República en el marco del trámite del Antejuicio de Mérito, esta Sala Plena debe precisar lo que sigue:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el  Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala Genera l de la República.

Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante del Ministerio Público tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado –delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.

            Esta Sala considera igualmente traer a colación el contenido del artículo 25, cardinal 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual:

 

Artículo 25. Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

 

[Omissis]

 

5. Ejercer personalmente ante el Tribunal Supremo de Justicia la acción penal en los juicios a que se refiere el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando el acusado o acusada sea el propio o la propia Fiscal General de la República, la representación del Ministerio Público será ejercida por el Vicefiscal o la Vicefiscal General de la República o, en su defecto, a quien designe la Asamblea Nacional por la mayoría absoluta de sus integrantes”.

 

 

 

Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República –quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: “quien puede lo más puede lo menos”, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.

            Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto Máximo Representante del Ministerio Público, es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber –como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público. Así se declara.

           

 

 

 

 

VI

DECISIÓN

 

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de desestimación formulada por el abogado Didier Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, respecto a la denuncia interpuesta por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal. En consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Ministerio Público a los fines de su archivo definitivo.

Asimismo se ordena la notificación del ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y de considerarlo así, ejerza las acciones legales correspondientes.

Por razones de seguridad jurídica, a partir de la publicación del presente fallo los efectos se aplicarán a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del Antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas actualmente en trámite ante esta Sala Plena.

Publíquese, regístrese y archívese el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada  en el Salón de Sesiones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (11) días del mes de (noviembre ) de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

La Presidenta,

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

 

El Primer Vicepresidente,                                                                                                   El Segundo Vicepresidente,

 

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ                                                                    LUIS ALFREDO SUCRE CUBA

 

Los Directores,

 

EVELYN MARRERO ORTIZ                                                                     YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

 

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

Los Magistrados,

 

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ                 YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

             

 

 

LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ                                  ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

 

 

 

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS                                           JUAN RAFAEL PERDOMO

 

 

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ                                             LEVIS IGNACIO ZERPA

 

 

 

 

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI                                        ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

 

 

 

 

CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ              BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

 

ALFONSO VALBUENA CORDERO                                              EMIRO GARCÍA ROSAS

 

 

RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO             FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

 

                                                              

JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN                                                    LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES                                      LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

 

 

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA                                       MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN                                    MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

                      Ponente

 

 

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

 

 

La Secretaria,

 

OLGA M. DOS SANTOS   P.

 

 

Exp: AA10-L-2007-000214

CZdeM

En catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.), fue publicada la decisión que antecede. Se deja constancia que no fue consignado el voto concurrente anunciado por el Magistrado doctor Carlos Alfredo Oberto Vélez, en razón de estar de acuerdo con las correcciones efectuadas.  

 

Secretaria,