El formalizante, con base en el artículo 181 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, denunció la infracción de los artículos 36, por indebida aplicación y 34, por falta de aplicación, ambos consagrados en la mencionada Ley Orgánica, y sostiene que los hechos establecidos por la sentenciadora configuran el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

El formalizante, transcribe la parte de la recurrida que impugna, y luego expresa:

"De la transcripción anterior se evidencia que el Sentenciador de la Segunda Instancia estableció que a la Procesada GLENDA MONTIEL se le encontró, -en una bolsa plástica en la cual llevaba también algunos víveres y mientras iba como pasajera en un vehículo de transporte público-, un paquete en forma redonda, forrada en cinta adhesiva de color marrón, papel periódico y papel plástico transparente, contentivo de una sustancia de color marrón claro, olor fuerte y penetrante, que al ser peritada resultó ser Cocaína en forma de base, con un peso neto de doscientos setenta y ocho coma cinco gramos (278,5 grs.), y, por lo tanto, la condenó a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, como autora del delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es decir, que al calificar jurídicamente los hechos establecidos, de los cuales fue autora GLENDA MONTIEL, consideró que configuraban el delito de POSESIÓN ILICITA DE ESTUPEFACIENTES...

...En el presente caso, esta Representación del Ministerio Público ante la Corte Suprema de Justicia considera que el Juzgador de Segunda Instancia incurrió en error de derecho al calificar los hechos que dio por comprobados, al darles una calificación jurídica distinta a la que cabalmente les corresponde; el sentenciador estableció que los hechos dados por probados configuraban el delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, cuando por el contrario, los hechos comprobados configuran el delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES.

En efecto, tenemos que la recurrida dio por establecido que:

'...el día cinco de abril de 1994, encontrándose de Servicio en el Punto de Control del Puesto de Paraguachón, efectuando revisión de vehículos e identificación de personas, cuando en eso llegó el vehículo Marca Ford Fairlane, color blanco, placas por puesto Nº 750-372 de la línea Maicao - Paraguaipoa, conducido por el ciudadano Luis Fernando Palmar, que al ser revisado se encontró una bolsa plástica con rayas celestes y blancas conteniendo en su interior otra bolsa plástica con rayas negras y blancas un paquete de café sello rojo, cebolla fuera, dos kilogramos de frijoles y un envoltorio en forma redonda forrados en cinta adhesiva de color marrón, papel periódico y papel plástico transparente, que al ser abierto había una sustancia de color marrón claro, olor fuerte y penetrante presuntamente droga, denominada Bazooko, con un peso total aproximado a los doscientos cincuenta gramos, siendo la propietaria de la bolsa la ciudadana Glenda Montiel...'. (Folio 122).

Además, estableció la naturaleza y el peso de la droga incautada, tratándose de Cocaína en forma de base con un peso de doscientos setenta y ocho como cinco gramos (278,5 grs) y que la propietaria de la droga era la procesada GLENDA MONTIEL.

Ahora bien, el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, textualmente dice así:

'El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años'.

La norma transcrita, sanciona las diversas conductas relacionadas con la actividad del tráfico -en sentido amplio- de estupefacientes. Cualquiera de esas conductas, penalmente equivalentes, configuraría el delito. En esta norma se subsume no sólo el efectivo intercambio comercial de las sustancias prohibidas sino que también se encuadraría en la citada norma, cualquier acto de posesión de estupefacientes y psicotrópicos revelador de que esa posesión está destinada al tráfico, en cualquiera de las modalidades indicadas en el tipo penal del artículo 34. Si analizamos esta norma conjuntamente con la del artículo 36, nos damos cuenta que esta última prevé el delito de Posesión de Estupefacientes con fines distintos a la investigación médica, al consumo personal o al tráfico. La posesión con fin de investigación médica no reviste carácter penal; si es para el consumo personal, tampoco, pero al sujeto se le deberá aplicar la respectiva medida de seguridad luego de establecer su calidad de consumidor; y, si la Posesión es con el fin de tráfico, será sancionada conforme al artículo 34 que hemos transcrito. De tal manera que la simple posesión de estupefacientes con fines de tráfico, será sancionada conforme al artìculo 34".

La sentenciadora, resume las declaraciones de la procesada Glenda Montiel, así como la de los ciudadanos Elemina Medina Iguarán y de Juan de Jesús Castañeda García, y a continuación establece lo siguiente:

"De los testimonios anteriormente transcritos se desprende sendos indicios graves en contra de la autoría y culpabilidad de la encausada GLENDA MONTIEL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 Ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estos indicios adminiculados al resultado de la Experticia Química practicada por expertos toxicólogos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial a una alícuota parte de doscientos setenta y ocho con 5 gramos de una porción de polvo color marrón, contenido en un envoltorio de material sintético transparente, recubierto a su vez por un envoltorio de papel impreso (periódico) recubierto por una cinta engomada de color beige, en la cual se encontró un alcaloide identificado como Cocaína, en forma de base, con una pureza de veintitrés por ciento (23%) y la cual ha quedado demostrado plenamente en autos le fue decomisada a la encausada GLENDA MONTIEL le dan a esta Juzgadora la certeza judicial que la tantas veces nombrada procesada detentaba ilícitamente la droga que se le incautó conclusión a la cual llega esta Juzgadora en base a la razonada y motivada apreciación que de las declaraciones de los ciudadanos ELEMINA MEDINA IGUARAN Y JUAN DE JESUS CASTAÑEDA GARCIA ha hecho esta Juzgadora las cuales coinciden con lo expresado por el funcionario FRANCISCO ANTONIO CAMACHO quien si bien no rindió declaración testifical ante el Juzgado de la causa sino ante el Comando de Fronteras de la Guardia Nacional, su dicho coincide con lo expresado por el funcionario JUAN DE JESUS CASTAÑEDA como ya se dijo, igual apreciación le merece al Tribunal la declaración rendida por el ciudadano LUIS FERNANDO PALMAR quién igualmente solamente rindió declaración ante las Fuerzas Armadas de Cooperación.

De lo anteriormente expuesto se desprende la plena prueba de la responsabilidad penal de la enjuiciada GLENDA MONTIEL en el hecho punible que se le imputa, como lo es el delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y castigado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no el delito de TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, previsto y castigado en el artículo 34 de la citada Ley, al considerar el Tribunal que la conducta delictiva asumida por la procesada GLENDA MONTIEL, no es la de traficante de sustancias ilícitas estupefacientes, por cuanto no se encuentra demostrado en actas que la encausada GLENDA MONTIEL efectivamente se dedique a la distribución o mantenga una relación directa o subordinada con el comercio internacional de la droga. Compartiendo de esta forma la doctrina pacífica y reiterada de nuestra Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo ha advertido la Juez de la Instancia al mencionar la sentencia de fecha cinco de Diciembre de 1990 con ponencia del Dr. Cipriano Heredia Angulo en la cual se estableció: 'La pacífica doctrina de la Sala Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, ha asentado reiteradamente que la Posesión o Tenencia de la Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no constituyen por si sólo el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que para el establecimiento de la cooperacidad del referido delito de Tráfico es necesario la acción de traficar, comerciar con dichas sustancias y con el dinero proveniente de ellas'. Criterio que comparte esta Juzgadora, razón de ello se aparte el Tribunal de la calificación jurídica Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Enjuiciamiento Criminal, sustentado igualmente por el Tribunal de la causa y así se resuelve.

En base a lo anteriormente expuesto, esta sentencia ha de ser CONDENATORIA y así se decide".

La Sala constata que la recurrida da por probado que el día 5 de abril de 1994, funcionarios de la Guardia Nacional destacados en el Punto de Control de Paraguachón, al proceder a revisar un vehículo automotor, así como, la identificación de las personas que tripulaban el mismo, encontraron en un bolso de la procesada Glenda Montiel, doscientos setenta y ocho gramos con cinco miligramos de un alcaloide identificado como cocaína, empacada en un envoltorio de material sintético transparente, recubierto a su vez, por un envoltorio de papel impreso, forrado por una cinta engomada de color beige. Esos hechos fueron calificados jurídicamente por la sentenciadora como posesión ilícita de estupefacientes, encuadrándolo en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Contra la calificación dada a los hechos el formalizante alega error de derecho, pues sostiene, que dichos hechos deben ser subsumidos en el artículo 34 de la mencionada Ley Orgánica, que tipifica, entre otras conductas delictivas, la de tráfico ilícito de estupefacientes. Dice al respecto, que "Si analizamos ésta norma conjuntamente con la del artículo 36, nos damos cuenta que esta última prevé el delito de posesión de estupefacientes con fines distintos a la investigación médica, al consumo personal o al tráfico", y añade el formalizante "que la simple posesión de estupefacientes con fines de tráfico, será sancionada conforme al artículo 34".

Al respecto observa la Sala, lo siguiente:

El artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al tipificar el delito de posesión ilícita de estupefacientes o psicotrópicas, expresa:

"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34 y 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (04) a seis (06) años. A los efectos de la posesión se tomará en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ningún grado se considerará el grado de pureza de las mismas.

Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.

Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentra incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista".

El transcrito dispositivo legal determina con exactitud tres aspectos que deben ser considerados para la configuración del hecho punible que contempla: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) El fin de la posesión de dichas sustancias; y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder o bajo su poder y dirección la sustancia estupefaciente o psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de la posesión, expresamente señaladas en la disposición legal en comento, y la autorización que se le da para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencias que la Ley da al sentenciador para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, todos consagrados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De tal manera, que como son puntos de referencia las cantidades fijadas en el artículo 36 de la citada Ley, la consideración de la incautación de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidad mayor a las señaladas por la Ley, en circunstancias que no evidencien la existencia de los delitos consagrados en los artículos 34 y 35, no impide al sentenciador calificar el hecho como posesión ilícita. Por lo que esta Sala concluye que, el dato relativo a la cantidad de la droga incautada no constituye el único elemento para determinar que estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley antes citada, o en presencia de las diferentes acciones delictivas establecidas en los artículos 34 y 35 ni en ningún otro tipo penal establecido en la referida Ley, ya que debe conjugarse ese dato, con los restantes factores concurrentes en el hecho, de tal modo que haya una adecuada correlación entre las circunstancias del hecho y la deducción del tribunal, razonándolo debidamente.

Ahora bien, la Sala encuentra que el hecho dado por probado por la juzgadora, se refiere únicamente al hallazgo de la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO GRAMOS CON CINCO MILIGRAMOS DE COCAINA, CON UNA PUREZA DE VEINTITRES POR CIENTO, en el bolso que portaba la encausada Glenda Montiel. De este hecho se evidencia que en el ánimo de la sentenciadora privó su convicción que dicha procesada poseía la droga que le fuera decomisada. Además, observa esta Sala que la recurrida hizo el análisis y valoración de las pruebas de donde se evidencia que no hay otros elementos probatorios ni concurren otras circunstancias que pudieran configurar la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), sus medios económicos, sus antecedentes, entre otros. Esto aunado, a que es imposible inferir la intención de la procesada Glenda Montiel de cometer el delito imputado por la representación fiscal, por el solo hecho del peso o la posesión de la droga incautada.

En virtud de lo expuesto, considera esta Sala que la calificación jurídica otorgada por la recurrida corresponde a los hechos establecidos, razón por la cual no incurrió en error de derecho en la calificación del delito de autos, motivo por el cual no infringió los artículos 36 y 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación y falta aplicación, respectivamente. De allí que se declara sin lugar el presente recurso de fondo. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, esta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación de fondo, formalizado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público ante esta Corte.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Años: 186º de la Independencia y 139º de la Federación.

El Presidente de la Sala,
JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

El Vicepresidente,
NELSON EDUARDO RODRIGUEZ GARCIA

Magistrado,
ANGEL EDECIO CARDENAS PACHECO

Magistrado,
JORGE ROSELL SENHENN

Magistrado,
IVAN RINCON URDANETA
(Ponente)

Secretario, JOSE LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 96-942
IRU/ydr.-