El Juzgado Superior Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 6 de junio de 1996, CONDENO al ciudadano ARMANDO BABINO SARACENI a cumplir la pena de un (1) año de prisión, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICARDO CUSANNO MUSCI. Contra dicho fallo anunció Recurso de Casación el Defensor Definitivo del procesado de autos y recibido el expediente en esta Sala, se dio cuenta y la Magistrada previamente designada Ponente informó que el recurso había sido admitido conforme a la Ley por el Tribunal a-quo. Por falta absoluta de la Magistrada Doctora Carmen Beatríz Romero de Encinoso se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Defensora Primera ante la Corte se abstuvo de formalizar por no haber encontrado mérito suficiente para ello.

Dentro del lapso legal formalizó de forma y fondo el Defensor Definitivo del mencionado encausado y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 330 del Código de Enjuiciamiento Criminal denuncia el formalizante la infracción del 2º aparte del artículo 42 ejusdem, porque el juez de la recurrida "omite parcialmente en su parte motiva, la debida descripción, análisis, comparación y valoración de la totalidad de los elementos probatorios cursantes en el expediente, incurriendo en silencio de pruebas".

El formalizante expresa lo siguiente:

"...se observa la enumeración de los elementos probatorios cursantes en autos del expediente y que sirvieron de pretendido fundamento, a los supuestos efectos demostrativos del Cuerpo del Delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en forma inmotivada, toda vez que el sentenciador omitió flagrantemente tomar en consideración, el elemento probatorio de mayor relevancia en el presente caso, como ha sido alegado por la defensa durante el proceso, contenido en el Documento del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil 'Embassy Hotel Resort C.A.', celebrada en fecha 18 de octubre de 1990, debidamente asentada ante el Registrador Mercantil de esta Circunscripción Judicial y cursante al folio de la pieza del expediente. Cuya copia fotostática adjunto al presente escrito marcado 'B', el cual transcribo parcialmente al tenor siguiente:

'Hoy dieciocho de octubre de mil novecientos noventa (18/10/1990) reunidos en la sede social los señores accionistas: Armando Babino Saraceni... y Riccardo Ricardo Cusanno Musci. deciden constituirse en asamblea extraordinaria para tratar sobre el siguiente punto único del orden del día:

Primero: Variación del Acta Constitutiva estatutos de la compañía que se refiere a su administración, nombrando dos administradores. Establecer sus funciones....

'Décima Segunda: La dirección, representación y administración de la sociedad así como la ejecución de las disposiciones de las asambleas, estará a cargo de dos (2) administradores que designará cada diez (10) años la asamblea general...'

'Décima Tercera: Actuando y firmando separadamente, los administradores tendrán el poder de representar a la compañía y obligarla en todo acto de ordinaria administración. En consecuencia actuando separadamente podrán obligar a la compañía en todo acto y contrato del giro diario de sus negocios en todo lo que sea acorde con el objeto social podrán dirigir dinero en pagos anticipados o no... de obligaciones que contraigan por la compañía, abrir cerrar y movilizar cualquier tipo de cuenta bancaria...'

Mediante el Documento Público anteriormente transcrito, se produce la plena prueba de la ausencia de punibilidad de los hechos acusados y por los cuales fuera sentenciado el procesado, toda vez que faculta al ciudadano Armando Babino Saraceni como administrador de la empresa 'Embassy Hotel Resort C.A.', a actuar y firmar 'separadamente.... podrá... invertir dinero en pagos anticipados o no, de obligaciones que contraiga la empresa, abrir, cerrar y movilizar cualquier tipo de cuenta bancaria..'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio, las sociedades mercantiles se rigen por convenio de las partes expresados en el documento constitutivo y por las disposiciones contenidas en la ley, por ende la acción verificada por el procesado en el presente caso, se efectuó de conformidad a lo pautado literalmente en el documento constitutivo de la empresa de la cual es socio.

El documento constitutivo de la empresa 'Embassy Hotel Resort C.A.', en forma alguna restringe el tipo de cuenta bancaria para ser abierta y/o movilizada por los administradores de la empresa actuando separadamente, por ende, le es permisible a los socios de la mencionada empresa y por ende al ciudadano Armando Babino, aperturar un cuenta bancaria a nombre personal a los fines de invertir tales fondos en su gestión como administrador de la empresa, como en efecto ocurrió tal y como consta en autos, la finalidad de la apertura de la mencionada cuenta bancaria, lo constituyó únicamente, la circunstancia de obtener un beneficio económico para la empresa, producto de los intereses bancarios generados, conforme a la verdad de los hechos ocurridos.

La circunstancia que el ciudadano Armando Babino abriera una cuenta bancaria en el Banco Exterior, con el dinero procedente de la empresa que administraba, de la cual es socio, tomando en consideración que tales cantidades de dinero, fueron invertidas 'bolívar a bolívar', en actos de ordinaria administración de la empresa, tal y como consta en la última experticia contable practicada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, cursante al folio ciento noventa y uno (191) de la segunda pieza del expediente, la cual adminiculada al documento constitutivo obviado por la sentenciadora de la recurrida poseen plena contesticidad, produciendo la plena prueba de la inexistencia de delito alguno en el presente caso.

De lo anteriormente expuesto se observa la contundente relevancia del documento constitutivo de la empresa 'Embassy Hotel Resort C.A.' cursante en autos del expediente, cuyo mérito probatorio fuera desechado en la recurrida, el cual de haberse apreciado, comparado y valorado en conjunto con los restantes elementos probatorios del expediente, hubiere influido indiscutiblemente en el dispositivo de la sentencia definitiva, la cual sería Absolutoria, por no revestir carácter penal los hechos acusados.

En este orden de ideas invoco jurisprudencial de esta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, de fecha 26 de mayo de1994, en los términos siguientes:

'Conforme asevera nuestra especializada doctrina en la materia, 'el examen de las pruebas constituye uno de los campos más importantes de la cuestión de hecho que el Juez debe motivar... a este respecto, creemos que la obligación del Juez puede resumirse en un solo postulado: el de examinar todas las pruebas. Bajo este postulado, la motivación de la sentencia tiene que contener los razonamientos apropiados, así para acoger las pruebas, como rechazarlas'. (Márquez Añez, Leopoldo. Motivos y efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana. Colección de estudios jurídicos nro.25 Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1984. Pag. 38).

En plena correlación con el anterior criterio doctrinal, esta Sala, en reiteradas ocasiones ha establecido que 'es jurisprudencia constante de esta Corte, que para que los fundamentos de una sentencia sean, como es debido demostración de lo dispositivo, no puede limitarse a simples afirmaciones sobre puntos de hecho sin que le preceda la exposición de tales hechos y el análisis de todas las pruebas constantes en autos. Es decir, que no existe prueba sin importancia, pues todas ante el juzgador, merecen ser tenidas en cuenta para su examen, ser acogidas o desechadas'. El silencio de prueba, conforme lo expresa el Dr. José Santiago Nuñez Aristimuño, en la doctrina de la Corte se configura en dos casos específicos: A) Cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente y, B) Cuando no obstante que la prueba señalada es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no lo analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba 'inocua, ilegal o impertinente', puesto que, precisamente, a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada. Esta falta de examen de la prueba, para que, no obstante haber sido señalada por el Juez de la Instancia, constituya vicio de silencio de pruebas, debe ser absoluta. En fin, con la vigencia de la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el legislador creó una diferente perspectiva procesal en su estructura y funcionamiento, pues, conforme a este precepto, ahora es mandato expreso, dentro de la apreciación del material probatorio, que el Juez debe analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hubieren producido, aún aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio del Juez respecto a ella (Sentencia del 27 de febrero de 1982. Juicio: Emilio José María Gilberto Rodríguez Sereijo contra los herederos de Antonio Santaella Hurtado)'. (Negrillas formalizante.)

En consecuencia, la recurrida infringió el artículo 42 en su segundo aparte del Código de Enjuiciamiento Criminal, por silencio de prueba en su parte motiva, determinante en la parte dispositiva y con fundamento en el ordinal 2º del artículo 330 ejusdem, acarreando la Casación del fallo, como respetuosamente se le solicita mediante el presente recurso de forma."

La parte de la recurrida impugnada expresa lo siguiente:

'El cuerpo del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se encuentra comprobado con los siguientes elementos de juicio:

1) Con la denuncia interpuesta por el ciudadano Ricardo Cusanno Musci, ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, quien expuso: '... denuncio al ciudadano Armando Babino Saraceni... por comisión de los delitos de Extorsión, Abuso de Firma en Blanco y Apropiación Indebida Calificada... soy socio del ciudadano Armando Babino Saraceni en la empresa Embassy Hotel Resort... decidimos tener firmas conjuntas en la chequera... y en vista que teníamos firmas conjuntas le dejo firmada una chequera al ciudadano Armando Babino a objeto de que utilice la misma para cancelar los trabajos de remodelación... sacó de la cuenta de la empresa la cantidad de cinco millones de bolívares y los depositó en su cuenta personal... después... de haberse apropiación indebidamente de los intereses devengados por esta cantidad decide, devolver cuatro millones de bolívares y se queda con un millón, que aunado a la apropiación indebida de los intereses citados anteriormente es conformador, monolíticamente de las actividades delictuales...'

Esta denuncia constituye una presunción grave, y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 279 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ser prueba directa relativa al hecho principal que se averigua. 2)Con la declaración del ciudadano Antonio Mazzei Príncipe, rendida ante el Tribunal de Primera Instancia (F.159, pieza 1) del expediente, quien expuso.... ' El señor Ricardo Cussano Musci me llevó a mi oficina unas fotocopias de comprobantes de contabilidad para que yo emitiera un informe sobre dichos comprobantes y en relación a los mismos yo como contador Público opino lo siguiente: 1) Las fotocopias de comprobantes no pueden ser contabilizadas. 2) Existen varios comprobantes elaborados y cobrados por el señor Babino, los cuales para efectos de gastos y egresos no son reconocidos por el Fisco Nacional. 3) En el lote de fotocopias de comprobantes existen tres facturas que no vienen a nombre de la compañía. 4) Hay cinco notas de entrega, las cuales no son facturas. 5) Hay seis facturas que no especifican concepto, esto conlleva problemas en el momento de clasificar la cuenta. 6) Existen dos recibos facturas donde se contradice la forma de pago (efectivo o cheque). 7) Existen recibos varios sin la firma conforme del proveedor. Esta es mi opinión que doy de los comprobantes que me fueran entregados con la finalidad antes mencionada...'

La anterior declaración se valora como una presunción grave de conformidad con lo establecido en el artículo 261 último aparte del Código de Enjuiciamiento Criminal como testigo presencial único que depone sobre el hecho que nos ocupa.

3) Con el resultado de la inspección ocular practicada por el Juzgado de la Causa, en la sede del Banco Exterior ubicado en la avenida Urdaneta, (F.79, pieza 1) en la cual dejó constancia de lo siguiente... ' al buscar en un terminal de computación la cuenta Nº 10-077804-0, nos informó que la misma está a nombre del ciudadano Babino Saraceni, Armando... que la cuenta fue aperturada con la cantidad de cinco millones de bolívares el día 20-12-91...'

Este elemento constituye plena prueba, y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal por tratarse de una inspección ocular practicada por el órgano jurisdiccional competente que no ha sido desvirtuada por ningún otro elemento de juicio.

4) Con la experticia contable practicada por Jesús Alberto Hiceles y José Alberto Blondet, Expertos Contables adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con relación a la experticia contable practicada en la compañía 'Empresas El Conde' donde concluye: '... Que el ciudadano Armando Babino Saraceni, nunca administró la compañía Empresas El Conde C.A., tan solo estuvo en frente de los trabajos de remodelación del Hotel El Conde'. (F.168 al 176, pieza 2).

5)Con la Experticia Contable practicada por Guggliotta Spera Pascual Agislao y Goldcheidt Arellano Ainsworth Salomón, Expertos contables adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde concluyen... 'que la facturación de recibos presentan irregularidades... Que el ciudadano Armando Babino Saraceni, retiró de la cuenta de la empresa la cantidad de cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs.5.000.000,00), depositándolos en una cuenta a su nombre en el Banco Exterior, reintegrando posteriormente la cantidad de cuatro millones de bolívares sin céntimos (Bs. 4.000.000,00). El saldo más los intereses fueron utilizados por el ciudadano Armando Babino Saraceni, una parte como préstamo personal y otra para cubrir obligaciones de la empresa, los cuales no se pudieron determinar por falta de los registros contables (préstamos sin autorización). Que el ciudadano Armando Babino Saraceni cometió una irregularidad administrativa al depositar la cantidad de bolívares cinco millones sin céntimos (Bs. 5.000.000,00), en una cuenta personal. Que el Banco Exterior hasta la presente fecha no ha suministrado la totalidad de los cheques emitidos'.(Folios 2 al 6, del anexo 'E').

6) Con la Experticia Contable practicada por Jesús Alberto Hiceles y José Alberto Blondet, Expertos Contables adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, relacionado con la experticia contable practicada en la empresa 'Embassy Hotel Resort C.A.' y 'Empresa El Conde C.A.' donde concluyen. '...que fue aperturada en el Banco Exterior la cuenta integral Nro. 010-077804-0, en fecha 20-12-91 a nombre del ciudadano Armando Babino Saraceni. Que dicha cuenta fue abierta con la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), provenientes de la cuenta corriente Nº 010-77927-1 del Embassy Hotel Resort C.A. Que la mencionada cuenta integral produjo intereses hasta por el monto de Ciento Doce Mil Doscientos Diez Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 112.210,58). Que dicha cuenta integral fueron transferidos a la cuenta corriente del Embassy Hotel Resort C.A., la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares ( Bs. 4.000.000,00) mediante notas de crédito y depósitos. Que el monto existente de Un Millón Ciento Doce Mil Doscientos Diez Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.1.112.210,58) fue utilizado por el ciudadano Armando Babino, la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 1.000.157,05), para cancelar obligaciones contraídas por la empresa, que el remanente existente en dicha cuenta integral de Ciento Doce Mil Cincuenta y Tres con cincuenta y tres Céntimos (Bs.112.053.53) fue acreditado al ciudadano Armando Babino Saraceni, como abono a la deuda que mantiene la empresa con él...' (F192 al 198, pieza 2).

Los anteriores informes periciales, hacen plena prueba y se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal, este Tribunal se adhiere a dichos informes, ya que los mismos fueron rendidos por facultativos expertos en la materia, y porque los fundamentos en que se basan sus conclusiones no están en contradicción con ningún otro elemento probatorio...''.

La Sala, para decidir, observa:

De lo antes expuesto, se evidencia que el formalizante en su denuncia se refiere a la infracción por parte de la recurrida del artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, dejando establecido que el Sentenciador de la segunda instancia, al dictar su fallo omitió el resumen, análisis, comparación y valoración del Acta Constitutiva de la Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil Embassy Hotel Resort C.A., incurriendo así en inmotivación.

En este sentido, tiene razón el formalizante por cuanto el Juez de la recurrida se limita a hacer mención de las pruebas que a su criterio obran en contra del ciudadano ARMANDO BABINO SARACENI, pero no hace mención alguna al Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil "Embassy Hotel Resort C.A.", prueba que a criterio del formalizante es suceptible de influir en el resultado del proceso, incurriendo así en inmotivación al no analizar, comparar y valorar la totalidad de los elementos de prueba cursantes en autos.

Ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal al afirmar que "para que la sentencia sea fiel reflejo del resultado del proceso es necesario el análisis y comparación de todas las pruebas existentes en autos. El sentenciador no puede seleccionar caprichosamente unas pruebas y otras no, no pueden los jueces tomar en cuenta únicamente las pruebas que robustecen la conclusión a la cual llegan y pasar por alto aquellas que están en contradicción con esa conclusión, porque así no pueden descartar la verdad procesal".

En virtud de que la Sentencia recurrida adolece de los vicios a los cuales se ha hecho referencia; esta Sala sin prejuzgar acerca del valor probatorio de la referida prueba, considera que el sentenciador ha incurrido en la infracción del segundo aparte del artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 330, ordinal 2º ejusdem, en consecuencia se declara CON LUGAR el presente recurso de casación de forma, formalizado por el Defensor Definitivo del procesado de autos. Por cuanto la declaratoria anterior, acarrea la nulidad del fallo impugnado en su totalidad, la Sala se abstiene de conocer el Recurso de Fondo. Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de casación de forma, formalizado por el Defensor Definitivo del procesado de autos. En consecuencia, anula el fallo impugnado y ordena que el expediente vaya al Tribunal de Reenvío en lo Penal para dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que han dado lugar a la nulidad del fallo anterior.

Publíquese, y regístrese el presente expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Caracas a los (12) días del mes de (diciembre) de mil novecientos noventa y siete. Años 186º de la Independencia y 138º de la Federación.

El Presidente,
ISMAEL RODRIGUEZ SALAZAR

El Vicepresidente,
JOSE JUVENAL SALCEDO CARDENAS

M A G I S T R A D O S,

LUIS MANUEL PALIS RAUSEO

REINALDO CHALBAUD ZERPA

NELSON EDUARDO RODRIGUEZ GARCIA
Ponente

El Secretario,
JOSE LEONARDO REQUENA CABELLO

NERG/lalm
EXP. Nº 96-1265