Contra dicho fallo anunció recurso de casación el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial. Remitidos los autos a esta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, se informó a la Sala que el recurso había sido admitido de conformidad con la Ley por el Tribunal a quo.

Con motivo de la incorporación del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, le correspondió la presente ponencia.

Durante la reapertura del lapso ordinario, formalizó la ciudadana Fiscal Segundo del Ministerio Público ante la Corte Suprema de Justicia.

Cumplidos los demás trámites procedimentales, se pasa a decidir en los términos siguientes:

Basándose en el numeral 11 del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del ordinal 1º del artículo 206 por indebida aplicación y del artículo 182 por falta de aplicación, ambos del Código de Enjuiciamiento Criminal; igualmente denuncia la infracción del ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal por indebida aplicación "…porque el fallo recurrido incurre en error de derecho al declarar terminada la presente averiguación sumaria porque según su criterio, el indiciado actuó amparado por la causal de justificación de la legítima defensa…".

La formalizante, luego de transcribir la parte impugnada del texto de la recurrida, expresa:

"…De la transcripción anterior se evidencia que el juez de la recurrida estableció que '…el indiciado JOSE ANGEL MAITA le causó lesiones con un cuchillo al ciudadano HECTOR LUIS CHACON …configurando todo ello la comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES y PORTE ILICITO DE ARMA… que la actitud asumida por el hoy procesado JOSE ANGEL MAITA, fue la de salvaguardar su vida ante el inminente peligro que corría… al verse injustamente provocado y agredido por parte del ciudadano HECTOR LUIS CHACON, actuó en legítima defensa de su persona…'. En efecto, la recurrida da por establecido el cuerpo de los delitos de Lesiones Personales Graves y Porte Ilícito de Arma previstos y sancionados en los artículos 417 y 278 del Código Penal y asimismo establece que el autor de las lesiones fue el indiciado JOSE ANGEL MAITA; pero declara terminada la averiguación sumaria porque considera que el mencionado indiciado actuó amparado por la causal de justificación de la legítima defensa, prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal. Por lo antes expuesto el sentenciador a quo incurre en error de derecho al considerar que dicha causal de justificación puede ser aplicada en la etapa sumaria del proceso y en consecuencia declara terminada la averiguación sumaria.

Las actuaciones del sumario están encaminadas a averiguar y hacer constar: la perpetración de los hechos punibles y las circunstancias que puedan influir en su calificación; la culpabilidad de los presuntos agentes y el aseguramiento de sus personas; y el aseguramiento de los objetos activos de su perpetración.

Ahora bien, iniciada la averiguación sumaria, el Juez Instructor puede, antes de dictarse el auto de detención o el sometimiento a juicio, declarar terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla: A) cuando en los casos de denuncia o de acusación o cuando se hubiere precedido de oficio, observare el juez que los hechos averiguados no revisten carácter penal o habían prescrito cuando se ordenó su averiguación; B) cuando resultare la falsedad de la denuncia o la acusación; C) cuando hubiere fallecido la persona contra quien aparecieren indicios de culpabilidad; D) cuando en las causas de acción privada el acusador retire la querella; E) cuando después de iniciada la averiguación se decretase la amnistía o se dicte una nueva Ley Penal que quite todo carácter penal a los hechos averiguados; F) cuando aparezcan comprobados la caducidad o la extinción de la acción penal; y G) cuando no hay mérito para continuar la averiguación por resultar comprobado que el procesado perpetró el hecho en estado de enajenación mental.

Ahora bien, si después de haber comenzado el instructor la averiguación, no se presentare ninguna de estas causales previstas en el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal y el juez declarare comprobado el cuerpo del delito y asimismo encontrare indicios de quien fue el autor del hecho, tal como sucede en el presente caso, deberá dictar auto de detención o de sometimiento a juicio, según el caso, de conformidad con lo pautado en el artículo 182 ejusdem.

Si concurren circunstancias que quitan al hecho el carácter de punible, ni aún después de haber quedado firme el auto de detención o el sometimiento a juicio, puede el juez, durante el sumario decretar la terminación de la averiguación o el sobreseimiento de la causa, pues ésta, sólo procede según lo dispone el artículo 313 del Código de Enjuiciamiento Criminal '…en la oportunidad que pauta el artículo 219, cuando terminado el sumario no hubiere méritos para formular cargos…'.

El citado artículo 219 dispone que el Fiscal manifestará que no existen méritos para formular cargos contra el encausado, cuando se demostraren circunstancias de las que, según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible.

En consecuencia, en esta etapa sumaria del proceso, el juez de instrucción tiene que ceñirse a las previsiones del artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal y en consecuencia sólo le corresponde analizar si se encuentran cumplidos los extremos de dicha norma:

'…ARTICULO 182.- Siempre que resulte plenamente comprobado que se ha cometido un hecho punible que merezca pena corporal, sin estar evidentemente prescrita la acción penal correspondiente, y aparezcan fundados indicios de la culpabilidad de alguna persona, el Tribunal Instructor decretará la detención del indiciado, por auto razonado…'.

Primero se exige la comprobación de un hecho. Luego la demostración de que ese hecho es punible y que merece pena corporal. En esta primera fase no se ventilan con carácter definitivo problemas de autoría.

Ello aparece evidente de la expresión contenida en el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Criminal: 'Cuando de la averiguación sumaria apareciere comprobada la comisión de un hecho punible, pero no resultaren indicios de quién fuere su autor…'. Por lo tanto, cuando el juez examina, si se ha cometido o no un hecho punible, lo que está haciendo, conforme a lo previsto en el artículo 115 ejusdem, es constatar la 'comprobación o la existencia de una acción u omisión previstos expresamente por la ley como delito o falta…'. Para que proceda auto de detención se requiere que ese delito o falta, expresamente previsto por la Ley, merezca pena corporal, no se refiere a que el hecho concreto averiguado, acarree o no una sentencia condenatoria, sino que ese hecho esté previsto 'expresamente por la ley, como delito o falta'.

Segundo, el artículo 182 en cuestión exige que aparezcan fundados indicios de culpabilidad para que se proceda a decretar la detención. No ordena este artículo que se compruebe plenamente la responsabilidad de persona determinada, sino que aparezcan fundados indicios de culpabilidad, por lo tanto el Juez Instructor no puede entrar a analizar si concurre alguna causa que justifique la conducta del indiciado, cuando ni siquiera puede establecer si hay prueba plena de su culpabilidad.

Igualmente se debe indicar que cuando el Juzgado Superior conozca en apelación o consulta debe atenerse a la materia que es objeto de dicha apelación o consulta, es decir, si se encuentran llenos los extremos del artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero no puede extender su conocimiento al establecimiento o no de causales de justificación en esta etapa del sumario, como ya se indicó.

En conclusión, el juez de la recurrida al considerar comprobado el cuerpo del delito de Lesiones Personales Graves y al determinar igualmente la identidad del sujeto activo del delito, ha debido decretar la detención del procesado de conformidad con lo previsto en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal y al no hacerlo así, incurrió en error de derecho por falta de aplicación de dicha norma.

El artículo 182 ordena que siempre que resulta plenamente comprobado que se ha cometido un hecho punible que merezca pena corporal, sin estar evidentemente prescrita la acción correspondiente, y aparezcan fundados indicios de culpabilidad de alguna persona, el Tribunal decretará la detención del indiciado. En el caso de autos, como ya se indicó, la recurrida declaró plenamente comprobado el cuerpo del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES y la identidad del sujeto activo. Esta declaratoria imponía la detención del indiciado y la prosecución del juicio, mediante el cumplimiento de los trámites y etapas procesales señalados por la ley, hasta terminar en la sentencia definitiva del proceso; pero el Juez de la recurrida apreció una causa de justificación de la acción, que en concepto del Juzgador quita a ese hecho el carácter de punible. Al aplicar la recurrida, la causal eximente de responsabilidad penal, contenida en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, por considerar que el reo actuó en legítima defensa de su persona, infringió dicha norma y también el ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, ambos por indebida aplicación.

En efecto, la recurrida ha aplicado erradamente el ordinal 1º del artículo 206, al identificar una causa eximente de responsabilidad penal con la falta de carácter punible de los hechos correspondientes.

Es de esta forma como está establecido el proceso penal, no se puede tergiversar todo el proceso alegando motivos de justificación, todo tiene su debida oportunidad; si el Juez considera la existencia de una eximente de responsabilidad, puede previo el cumplimiento de los trámites legales acordar el beneficio de libertad provisional bajo fianza; si el Fiscal del Ministerio Público considera que está demostrada alguna de las circunstancias de las que según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible lo manifestará así, en la oportunidad que pauta el artículo 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal y se abstendrá de formular cargos y el Juez podrá sobreseer si opinare como el Fiscal abstenido; y por último, el Juez podrá igualmente absolver al procesado en la sentencia definitiva cuando éste actúe amparado en una causal de justificación. Pero en ninguna parte está previsto que el Juez de Instrucción puede declarar terminada la averiguación sumaria porque el procesado actuó en legítima defensa. El Juez ha hecho en el sumario un pronunciamiento de fondo sobre la valoración de antijuricidad, excediendo los límites de su competencia.

La presente denuncia de infracción de ley influye decisivamente en la parte dispositiva del fallo, ya que si el Juez no hubiera identificado una causal de justificación con un motivo de averiguación terminada, hubiera decretado la detención del procesado JOSE ANGEL MAITA, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio de Héctor Luis Chacón y hubiera continuado el proceso hasta sentencia definitiva. Por todo lo antes expuesto, esta Representación del Ministerio Público, solicita a ese Alto Tribunal que declare CON LUGAR EL RECURSO DE CASACION, formalizado por infracción de Ley y en consecuencia case el fallo impugnado, ordenando al Tribunal de Reenvío en lo Penal, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio denunciado…".

"…Analizadas y valoradas como han sido las actuaciones que conforman la presente inquisición sumarial, de las mismas se evidencia que siendo aproximadamente las once de la noche del día domingo diecisiete de septiembre de 1995, el hoy indiciado JOSE ANGEL MAITA, le causó lesiones con un cuchillo al ciudadano HECTOR LUIS CHACON, tal y como se demuestra con el Reconocimiento Médico Legal cursante al folio 22 del presente expediente, configurando todo ello la comisión de los delitos: LESIONES PERSONALES GRAVES y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 417 del Código Penal y 278 ejusdem, respectivamente. Ahora bien, observa este Sentenciador que la actitud asumida por el hoy procesado JOSE ANGEL MAITA, fue la de salvaguardar su vida ante el inminente peligro que corría al momento de suscitarse el hecho que hoy nos ocupa, ya que al verse injustamente provocado y agredido por parte del ciudadano HECTOR LUIS CHACON, actuó en legítima defensa de su persona, tal y como se demuestra con las testimoniales rendidas por los ciudadanos JOSE GERMAN MILLAN LOZADA (f. 11) y JOSE HECTAY BELLO AGUILARTE (f. 17). Por todo ello, considera este Tribunal de Alzada, que la conducta asumida por el indiciado JOSE ANGEL MAITA, debe ser encuadrada en el artículo 65 ordinal 3º del Código Penal, quedando de esta forma y manera CONFIRMADO el fallo dictado por la instancia en cuanto a la Revocatoria del Auto de Detención por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal. Y así se declara. En consecuencia y por los razonamientos antes señalados, este Juzgado Superior Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual REVOCO el Auto de Detención decretado por el Juzgado del Municipio Bergantín de este Estado, al ciudadano JOSE ANGEL MAITA, por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal, cometido en perjuicio de CHACON HECTOR LUIS, y en su lugar declaro TERMINADA LA AVERIGUACION SUMARIAL, de conformidad con lo pautado en el artículo 206 ordinal 1º del Código de Enjuiciamiento Criminal…" (fls. 171 y 172 del expediente).

El hecho que se investiga lo constituye un enfrentamiento, en el cual resultó lesionado HECTOR CHACON, señalándose como autor de las lesiones a JOSE ANGEL MAITA, a quien el Juzgado del Municipio Bergantín de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui le dictó auto de detención (f. 49), por los delitos de LESIONES PERSONALES y PORTE ILICITO DE ARMAS, tipificados en los artículos 417 y 278 del Código Penal, auto éste que fue revocado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Estado Anzoátegui (f. 157), al apreciar que MAITA actuó en legítima defensa, revocatoria que fue confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Penal del mismo Estado (f. 168), por la misma razón.

A su vez la Fiscal Segunda ante la Corte Suprema de Justicia (f. 182), denuncia la infracción del ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación, y del artículo 182 del mismo Código por falta de aplicación, en relación a la decisión del Superior antes mencionada, basando su petición en la doctrina de la no apreciación de las causas de justificación en la etapa sumarial.

Antes de entrar en las consideraciones relativas a las infracciones aludidas, es conveniente observar que el Juzgado Superior mencionado declaró comprobada la legítima defensa con base en las pruebas existentes en el expediente respectivo.

Denuncia el hecho RODOLFO CHACON (f. 1), quien no presenció los hechos, sino que se enteró de la lesión sufrida por HECTOR CHACON, su hermano. A su vez, RODOLFO CHACON, nombra como testigos presenciales de los hechos a las siguientes personas: JOSE MILLAN, YOBANNY DIAZ, JULIO GUEVARA, JOSE BELLO, PEDRO VERACIERTA, FRANCISCO MILLAN, FRANCISCO MISEL y MARIA MARTINEZ.

Examinemos las declaraciones de estas personas:

JOSE MILLAN (fls. 11 y 35), dice que vio cuando "José Angel (MAITA, el procesado) estaba sentando, entonces Héctor Luis (CHACON, el lesionado) comenzó a ofenderlo, a buscarle camorra…ahí se metió Pedrito Veracierta y no los dejó pelear… Héctor Luis se metió en la camioneta abrió la compuerta y sacó una llave de cruz y José Angel estaba de espalda y se vino Héctor Luis por detrás y empezó a tirarle con la llave de cruz, ahí fue que se abrazaron y fue cuando Héctor Luis salió cortado…".

YOBANNY DIAZ (f. 13) dice que "…cuando vengo está sacando Héctor Luis la llave de rueda del carro, entonces se la quité yo…me fui a comprar unas cervezas… y cuando regresé ya Héctor Luis estaba cortado…".

JULIO GUEVARA (f. 15) dice que presenció cuando "Héctor Luis le dijo al otro (José Angel Maita) "maldito tuerto" y Macoya (MAITA) le dijo "tuerto eres tú", luego presenció cuando CHACON siguió provocando a MAITA, y "después salí a comprar unas cervezas y cuando venía con las cervezas ya estaban cogidos peleando".

JOSE BELLO (fls. 17 y 25) refiere que luego de una discusión entre CHACON y MAITA "…salió Héctor Luis (CHACON, el lesionado) hacia el carro despidiéndose que se iba, abrió la parte de atrás del carro y sacó la llave de rueda y comenzó a tirarle con la llave a Macoya (José Angel MAITA, el procesado), y en eso salió cortado…bueno cuando Héctor Luis le tiró con la llave a Macoya (MAITA), Macoya sacó un cuchillo y comenzó a defenderse con el cuchillo y ahí salió cortado Héctor Luis".

PEDRO VERACIERTA (fls. 19 y 33) dice que no presenció los hechos pues "…en el momento del problema yo no estaba ahí, cuando salí ya el hombre estaba cortado"; luego referencialmente se enteró que CHACON fue herido por MAITA.

FRANCISCO MILLAN (f. 27) dice que "…sólo se que Héctor Luis (CHACON, el lesionado), abrió la puerta de atrás de la camioneta, sacó una llave de cruz y atacó a José Angel (MAITA, el procesado), se agarraron y resultó herido Héctor Luis…".

Por su parte MARIA MARTINEZ (fls. 37 y 39) y FRANCISCO MISEL (fls. 41 y 43), no presenciaron los hechos, sólo vieron a CHACON herido y les dijeron que MAITA había sido el autor de la lesión.

Por último HECTOR LUIS CHACON, el lesionado, refiere que "…yo estaba sentado al final de la calle Comercio, me estaba tomando unas cervezas y llegó el señor JOSE ANGEL MAITA, discutimos y sacó un cuchillo y me cortó", agregando que para los hechos "yo estaba en estado de embriaguez".

Estas declaraciones prueban que HECTOR LUIS CHACON resultó lesionado debido a la acción de otra persona, a lo cual debe agregarse el acta de reconocimiento médico forense del folio 22 en la cual se dictamina que CHACON sufrió "heridas cortantes en número de tres a nivel de la mejilla izquierda ya cicatrizadas; heridas cortantes en hipocondrio izquierdo y en región para umbilical izquierda ambas cicatrizadas; las heridas de la cara son deformantes del rostro. Estado general: satisfactorio, tiempo de curación con asistencia médica: 3 semanas, salvo complicaciones, privación de ocupaciones: 3 semanas, trastorno de función no, cicatrices: visibles, carácter de la lesión: grave".

Por todo lo antes explicado el Juzgado Superior Cuarto en lo Penal del Estado Anzoátegui dio por comprobado que HECTOR CHACON resultó lesionado por la acción realizada por JOSE ANGEL MAITA.

Aún cuando quedó comprobada las lesiones personales intencionales sufridas por HECTOR CHACON, y que su autor fue JOSE ANGEL MAITA, este mismo ciudadano se excepcionó a través de una confesión calificada (f. 71), al referir que efectivamente riñó con HECTOR LUIS CHACON, pero que el asunto sucedió de la siguiente manera: luego de haber sido provocado grave e insistentemente por HECTOR LUIS CHACON y de negarse a reñir con él "…fue para el carro sacó una llave de cruz y me dio por un brazo, cuando voltié me dio por la cabeza y ahí fue cuando yo me paré y él me siguió zumbando, fue cuando nos agarramos y fue cuando salió cortado".

Esta confesión calificada, lejos de ser falsa o inverosímil, viene a ser corroborada por los testigos que anteriormente se mencionaron, que fueron aquellas personas nombradas como testigos presenciales por el propio denunciante, hermano del lesionado, y es así que JOSE MILLAN, JOSE BELLO y FRANCISCO MILLAN declaran que CHACON agredió inicialmente a MAITA con una llave de cruz habiendo visto Yobanny Díaz cuando CHACON empuñaba la llave de cruz, y que lo que hizo MAITA fue defenderse de tal agresión injusta y no provocada por él, por lo que el Juzgado Superior nombrado consideró aplicable el artículo 65, numeral 3º, del Código Penal, al comprobarse plenamente que JOSE ANGEL MAITA actuó en legítima defensa.

Apreciar la legítima defensa en la etapa sumarial ha sido un tema largamente debatido en Venezuela, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Si bien es cierto que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido un criterio durante largo tiempo, negando la posibilidad de acogerla en el sumario, en contra de tal posición se han pronunciado también por largo tiempo jueces de primera instancia y superiores, que haciendo gala de su independencia de criterio y de autonomía en sus funciones jurisdiccionales, en no pocos asuntos han decidido acogiendo causas de justificación en la etapa sumarial, como en el presente asunto, en el cual la Juez Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Estado Anzoátegui declaró terminada la averiguación por tal motivo, y luego, la Juez Superior Cuarto en lo Penal del mismo Estado, confirmó la decisión.

Los jueces que han decidido asuntos contrariando este criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema están regados por todo el territorio nacional, no siendo entonces una doctrina pacífica en forma absoluta la que ha mantenido la Sala Penal en este sentido: pacífica entre los muros de la Corte Suprema, pero cotidiana y pertinazmente contrariada en el ámbito judicial por jueces de carrera que se han destacado no sólo por su independencia, sino también, por su apego a la ley y el alto sentido de responsabilidad ante la ciudadanía.

Por su parte en la doctrina igualmente se ha discutido el asunto, y pocos autores patrios en la materia penal, se han abstenido de emitir opinión al respecto. Veremos de seguida un corto recuento de los argumentos a favor y en contra de este debatido punto.

A.- Lo que ha mantenido la Sala Penal de la Corte.

La Sala Penal ha mantenido el criterio de que en la fase del sumario, se trate de un juez de primera instancia o un juez superior, no puede hacer pronunciamiento de fondo sobre valoración de antijuricidad, puesto que ello excede los límites de su competencia, razón por la cual, sólo en el plenario podría haber pronunciamientos de esta naturaleza.

En otras palabras, comprobado el "cuerpo del delito" el juez podría ordenar la terminación de la averiguación por cualquiera de las causales previstas en el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, más no podría hacerlo en el sumario, acogiendo alguna causa de justificación. Por ejemplo, comprobada la perpetración del hecho, el juez pudiera ordenar terminar la averiguación porque está prescrita la acción penal, por el fallecimiento del indiciado o bien por la aprobación de una amnistía, o por cualquier otra de las hipótesis del artículo 206 nombrado, más nunca podría hacerlo apreciando los elementos de convicción que comprueben una legítima defensa.

La razón fundamental por la cual se sustenta tal criterio es que la fase del sumario debe estar destinada sólo a recabar información acerca de lo sucedido, debiéndose abstener el juez de valorar esos elementos probatorios.

Por otra parte se sostiene igualmente, para reforzar tal criterio, que a través de las decisiones del sumario no se podría condenar o absolver. Esto implica que una vez comprobada la perpetración de un hecho típico, sin que intervenga alguna circunstancia de las antes referidas, como por ejemplo la prescripción de la acción penal, debe llevarse esa causa a dilucidarse en el plenario, razón por la cual si existe una causa de justificación la misma sólo podrá valorarse y acogerse en esa fase del proceso penal, nunca en el sumario.

Resumiendo: 1) el sumario sólo debe utilizarse para recabar elementos probatorios sin que el juez pueda valorarlos; 2) por lo que a su vez no es dable la valoración de la antijuricidad en esa etapa; 3) puesto que en tal etapa no puede condenarse o absolverse.

Tal criterio que es el mantenido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, hasta la fecha, es sustentado por importantes y honorables tratadistas tal como Tulio Chiossone y José Rafael Mendoza Arévalo.

B.- ¿Qué implica que la legítima defensa sea una causa de justificación?

Lo primero que ha de decirse es que, tal como lo expresa Alberto Arteaga Sánchez, si la legítima defensa es una causa de justificación, lógicamente ha de concluirse que tal expresión indica que se justifica el hecho, o lo que es lo mismo: lo hace conforme a derecho por lo cual no podría generar acción penal (Escrito enviado al Congreso. Caracas, 9-6-81).

Dentro de la función del juez de instrucción está declarar que quedó comprobada plenamente la perpetración de un delito, es decir, de un hecho que reviste carácter penal y para ello debe constatar su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Y tal como lo escribe José Francisco Martínez Rincones, la antijuricidad en el delito debe entenderse como el elemento que proporciona al hecho su naturaleza de ilicitud al contrariar la normativa legal, y es así entonces como Martínez Rincones le da relevancia a la antijuricidad como elemento del delito, puesto que es aquel que destaca objetivamente la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico (Revista Cenipec Nº 4. Universidad de Los Andes. Mérida, 1978).

Por su parte Hernando Grisanti Aveledo, al explicar la antijuricidad como elemento del delito, escribe que implica una contradicción entre un acto de la vida real y las normas del ordenamiento jurídico, debiéndose examinar igualmente si en el caso concreto el sujeto activo está amparado por alguna causa de justificación: "si en el caso concreto no existe causa de justificación, se consolida la presunción de antijuricidad creada por la tipicidad del acto…la función que cumplen las causas de justificación es hacer plenamente jurídico, adecuado a derecho, un acto típico, que de ordinario, es antijurídico" (Lecciones de Derecho Penal. Mobil-Libros. Caracas, 1987, pág. 125).

Así mismo, el Instituto de Ciencias Penales y Criminológico en su obra Código Penal de Venezuela (Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981), vierte la siguiente opinión: las causas de justificación en general y la legítima defensa en particular, responden a una exigencia lógica del sistema, que cuando el derecho autoriza o faculta un determinado comportamiento, éste no puede considerarse penalmente ilícito; de esta manera, si en virtud de cualquier norma jurídica, sea de derecho público o privado, una conducta es lícita, no puede a la vez ser considerada como ilícita en el ámbito penal (pág. 662).

Conclusión: la acción de quien actúa en legítima defensa no es antijurídica y por tanto no reviste carácter penal.

C.- ¿Qué implica que la legítima defensa le quite al hecho su carácter punible?

Como bien es sabido el Código Penal, en su artículo 65 establece que no es punible aquel que actúa en legítima defensa, es decir ese sujeto no puede ser receptor de pena alguna, razón por la cual no debe ser tampoco, objeto de un proceso cuyo fin ha de ser determinar la pena correspondiente al hecho perpetrado. Si no es posible imponerle una pena a quien actúa en legítima defensa, o por cualquier otra causa de justificación: ¿Cuál es entonces la razón de seguirse un juicio inútil que causará sufrimiento innecesario a una persona que actuó conforme a lo que la ley permite, y que, por otra parte, tendrá un costo al emplearse en tal proceso recursos propios de la administración de justicia?.

Coincidimos con los honorables autores patrios citados en el sentido de que el hecho no reviste carácter penal; y con la simple interpretación estricta del artículo 65 del Código Penal constatamos que por mandato expreso de la ley tal acción tampoco reviste carácter punible si se "obra en defensa de su propia persona o derecho".

D.- Los numerales del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Como bien es sabido "antes de dictar el auto de detención o de sometimiento a juicio, puede el Juez Instructor declarar terminada la averiguación, por no haber lugar a proseguirla…", con base en alguno de los ocho numerales que se especifican en el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

De ellos, especificamente para el punto en cuestión, nos interesa examinar los numerales primero y segundo.

El numeral primero establece:

"Cuando en los casos de denuncia o acusación que no debieron ser admitidas, conforme a los artículos 99 y 109, observa el juez, después de haberles dado entrada, que los hechos denunciados o acusados no revisten carácter penal o está evidentemente prescrita la acción".

Por su parte el numeral segundo es del siguiente tenor:

"Cuando se hubiere procedido de oficio a la averiguación, como si fuesen punibles, de hechos que no lo son o que habían prescrito cuando se ordenó su averiguación".

Debe aclararse que uno y otro numeral se refieren a maneras diferentes de iniciarse la averiguación: en el numeral primero el Código se refiere a los "casos de denuncia o acusación", mientras que el numeral segundo orienta la hipótesis a que "se haya procedido de oficio". Tal distinción es meramente formal, y lo que nos debe preocupar, más que la referencia a la forma como se inició el procedimiento, es la mención del numeral primero que autoriza al juez para declarar terminada la averiguación si el hecho "no reviste carácter penal", y la del numeral segundo que también autoriza al juez en el mismo sentido cuando se hubiera abierto el procedimiento en relación a hechos que no revisten carácter punible.

Es por ello que se concluye que el propio Código de Enjuiciamiento Criminal faculta al juez a declarar terminada la averiguación en la etapa sumarial cuando el hecho no reviste carácter penal, o bien, cuando el mismo no reviste carácter punible.

E.- La distinción entre "lo penal" y "lo punible".

1.- Lo penal. Se ha argumentado que el numeral primero sólo se refiere a aquellas acciones no tipificadas en nuestra legislación penal, al establecer que puede declararse terminada la averiguación cuando el hecho no reviste carácter penal. Por esta vía se argumenta, por ejemplo, que en este asunto de las lesiones que nos ocupa, la acción del procesado está tipificada en el Código Penal, al lesionarse intencionalmente a otra persona.

Ante esta visión simplista de un asunto tan delicado como es el de la culpabilidad, anteponemos los argumentos arriba aludidos de los profesores Arteaga Sánchez, Martínez Rincones y Grisanti Aveledo: si la acción no es antijurídica pues se ha procedido conforme a derecho con base a una causa de justificación, ésta no podría revestir acción penal; o lo que es lo mismo, las causas de justificación hace plenamente jurídico, esto es, adecuado a derecho, un acto que por típico de ordinario es antijurídico.

Entonces si no hay delito no hay acción penal y por tanto no debe haber proceso, por lo que una vez probada, sin lugar a dudas, la causa de justificación, el juez podrá, inclusive en la etapa sumarial, declarar terminada la averiguación "por no haber lugar a proseguirla", como lo ordena el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Lo anterior inclusive tiene base constitucional, pues según el numeral 2º del artículo 60 de la Constitución de la República dispone que "nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta". Si la ley autoriza o faculta un determinado comportamiento, mal podría entonces considerarlo como delito.

2.- Lo punible. Mal puede ser punible aquello que no es penal. Sin embargo el numeral segundo del artículo 206 le da otra vía al juez, en la fase del sumario, para declarar terminada la averiguación.

En el supuesto negado de aceptarse la tesis de que un homicidio o unas lesiones producidas por alguien que actúe en legítima defensa reviste carácter penal, debido a la posición simplista arriba rebatida, de que se trata de una acción típica, quedaría otra salida para que el juez aplicando el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, declare terminada la averiguación.

Quien mantenga la tesis de que unas lesiones, así se proceda en legítima defensa, revisten carácter penal, porque dicha acción está tipificada en el Código Penal, no podría decir nunca, sin embargo, que dicha acción reviste carácter punible, puesto que si "se obra en defensa de su propia persona o derecho", quien así actúa no es punible, que como ya vimos lo establece el artículo 65 del Código Penal.

Sin necesidad de rebuscadas tesis o de complicados argumentos, sólo aplicando literalmente la ley, concluimos que si el artículo 65 del Código Penal le quita el carácter punible a aquellos hechos realizados bajo el amparo de la legítima defensa, y el numeral 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal faculta al juez para declarar terminada la averiguación en la fase sumarial cuando el hecho no reviste carácter punible, son ajustadas a derecho entonces las decisiones que valorando la legítima defensa en el sumario, cuando ésta esté plenamente comprobada, declare concluida la averiguación.

Ante el argumento de que en el sumario no se deben valorar pruebas se harían las siguientes preguntas: ¿en qué disposición legal se asienta tal aseveración? ¿No se debe valorar el indicio cuando el Código de Enjuiciamiento Criminal exige que éste sea fundado? Es decir, la pluralidad indiciaria no se deriva de simples sospechas y de simples indicios, sino de indicios fundados, entonces: ¿No es necesario valorar esa prueba para poder declararla como indicio fundado? El propio Código de Enjuiciamiento Criminal en el numeral segundo del artículo 206, establece que se debe terminar la averiguación cuando el hecho no reviste carácter punible, ¿no debe el juez entonces valorar el carácter de la acción con base en la apreciación de las pruebas del sumario?

Por otra parte, el artículo 333 del Código de Enjuiciamiento Criminal, establece que:

"El recurso de casación de forma o de fondo, únicamente se admitirá en contra:

2º de los fallos de los Tribunales Superiores que revoquen el auto de detención, cuando esta revocatoria se funde en que los hechos enjuiciados no revisten carácter penal, sea por no estar previstos como hechos punibles en las leyes penales o sea porque el indiciado está amparado con alguna circunstancia de las que, según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible; y también cuando se funde en que dichos hechos están evidentemente prescritos".

Claramente nuestra ley adjetiva faculta entonces a los jueces de primera y segunda instancia para pronunciarse en el sumario sobre circunstancias que le quitan al hecho su carácter punible, tal como las causas de justificación, permitiéndose anunciar el respectivo recurso extraordinario en aquellas decisiones que sobre esta materia se hayan dictado con defectos de forma o de fondo. Si se permite el recurso de casación sobre este tipo de decisión significa que los jueces de instancia están facultados para dictarlas; otra cosa es que se incurra en algún defecto de forma o de fondo que permita casar tal decisión.

No escapa al ponente la actitud de la representante fiscal en el sentido de pasar por alto el numeral 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal (cuando el hecho no es punible), al hacer el recuento de las causas por las cuales puede terminarse la averiguación, y para ello sustituye los numerales por literales, pues de haber sido fiel a lo que establece el Código se hubiera evidenciado que del numeral 1º pasa al numeral 3º: "cuando resultare la falsedad de la denuncia o la acusación". Sin duda tal actitud lleva como propósito hacer coherente el criterio de que puede sobreseerse la causa según el artículo 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal, cuando se demuestre "circunstancias de las que, según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible". Con mucha lógica la representante fiscal se debe hacer la misma pregunta que se hace el ponente ante la doctrina que hasta ahora ha mantenido la Sala Penal: si puede sobreseerse la causa porque el hecho no es punible, decisión que se produce sólo con las pruebas del sumario, ¿por qué tal decisión no puede pronunciarse durante el sumario con el mismo cúmulo probatorio a través del numeral 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal?.

Nos preguntamos también: ¿una acción puede cambiar su naturaleza de punible dependiendo de la etapa correspondiente del proceso? ¿Puede declararse como punible en la etapa sumarial, para luego, con las mismas pruebas, considerarse que no reviste carácter punible en la etapa del plenario? La respuesta es simple: mal puede concebirse una acción típica sin considerarse desde el inicio del examen de la acción, la apreciación referida a la antijuricidad.

Tal criterio mantenido en forma inflexible por la Sala Penal, hizo crear en la Ley de Beneficios en el Proceso Penal una figura del todo irracional, es así que su artículo 6º establece la posibilidad de someter a juicio a una persona si de las diligencias practicadas se deduce fundamentos que le quitan al hecho el carácter punible lo cual amerita, por todo lo antes explicado, declarar concluida la averiguación por no haber lugar a proseguirla.

De lo que no hay duda es que de una conjunción perfecta entre una norma sustantiva (art. 65 del Código Penal) y una norma adjetiva (numeral segundo del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal) se concluye de manera asertiva en que el juez puede ordenar la conclusión de la averiguación en la etapa sumaria cuando una causa de justificación, plenamente comprobada, proteja y legitime la acción.

No podría tomarse una decisión de esta naturaleza sin hacer referencia a la justicia material, o al sentimiento generalizado de justicia.

Además de existir normas legales en las cuales consigue su basamento la posibilidad de acogerse el alegato de legítima defensa en el sumario, debe hacerse referencia a la injusticia que significa privar de la libertad a una persona por parte de los órganos judiciales, a pesar de demostrarse sin lugar a dudas, que procedió conforme al ordenamiento legal, lo cual le permite acciones amparadas en causas de justificación, como la legítima defensa.

Privilegiar tesis formalistas a pesar de que las mismas causen sufrimiento injusto, máxime cuando a través de la ley puedan conseguirse soluciones ecuánimes es simplemente irracional, es ver la vida a través del derecho en vez de ajustar éste a la necesidad de justicia de una comunidad.

Sería perverso explicarle a un ciudadano, que debe ir preso a pesar de haber procedido conforme a la ley, sólo porque las pruebas ya existentes en actas no pueden ser valoradas en el sumario. Lo peor es que tal posición no puede sustentarse citando texto legal expreso que lo ordene, y sin embargo, la posición contraria que permitiría su justa libertad está basada en la aplicación estricta de una norma sustantiva desarrollada por otra adjetiva: los artículos 65 del Código Penal y 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como dijimos, es una conjunción perfecta que permite acoger con justicia y legalidad las causas de justificación en el sumario. Pero la perversión del sistema sería todavía mayor, si se le explicara a quien se le dicta detención y se le hace ingresar en los terribles sitios de reclusión carcelaria venezolana, que ello no obedece a una pena, sino simplemente, a una medida cautelar dirigida a asegurar el proceso.

Todo lo antes explicado nos lleva a concluir que dependiendo del criterio del juez, en su autónoma apreciación de los hechos, si la causa de justificación está indubitablemente demostrada, podrá, haciendo uso de esa autonomía de criterio, considerar que el hecho no reviste carácter penal debido a que falta el elemento de antijuricidad, o que simplemente, el hecho no reviste carácter punible debido a una causa que justifica la acción típica.

Uno u otro criterio observando las reglas de la lógica y basándolo en los elementos de convicción que componen el sumario, justificaría la decisión que en el fondo impediría la inicua actitud de someter a prisión a una persona que procedió conforme a lo que la ley le permite.

El hecho que aparece establecido en la sentencia de segunda instancia denota que se dio por comprobada la legítima defensa al precisar con claridad que JOSE ANGEL MAITA procedió a repeler un ataque injusto, no provocado por él y a través de un medio proporcional, lo que hace aplicable la causa de justificación prevista en el numeral 3º del artículo 65 del Código Penal, quitándole al hecho su carácter punible. Lo anterior no hace aplicable el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pues como arriba se explicó el hecho tampoco reviste carácter penal; siendo aplicable el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal declarando concluida la averiguación por no haber lugar a proseguirla, tal y como se decidió en la sentencia de segunda instancia aludida. De esta manera se MODIFICA el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la apreciación de las causas de justificación en la etapa sumarial, en el sentido de que pueden ser acogidas cuando las mismas estén plenamente demostradas.

En vista de las consideraciones anotadas, esta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de casación de fondo, formalizado por la Fiscal Segundo del Ministerio Público ante la Corte Suprema de Justicia.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 14 días del mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Años: 188º de la Independencia y 139º de la Federación.

El Presidente de la Sala,
José Erasmo Pérez-España

El Vice-Presidente,
Nelson Rodríguez García

Magistrado,
Angel Edecio Cárdenas

Magistrado Ponente,
Jorge L. Rosell Senhenn

Magistrado,
Iván Rincón Urdaneta

El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello

JLRS/cc.
Exp. Nº 96/1647

La declaratoria sin lugar del recurso de casación de fondo, es consecuencia directa e inmediata de la "conclusión" a la que arriba el aludido fallo, y la que expresa lo siguiente: "El hecho que aparece establecido en la sentencia de segunda instancia denota que se dio por comprobada la legítima defensa al precisar con claridad que JOSE ANGEL MAITA procedió a repeler un ataque injusto, no provocado por él y a través de un medio proporcional, lo que hace aplicable la causa de justificación prevista en el numeral 3º del artículo 65 del Código Penal, quitándole al hecho su carácter punible. Lo anterior no hace aplicable el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pues como arriba se explicó el hecho tampoco reviste carácter penal; siendo aplicable el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal declarando concluida la averiguación por no haber lugar a proseguirla, tal y como se decidió en la sentencia de segunda instancia aludida. De esta manera se MODIFICA el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la apreciación de las causas de justificación en la etapa sumarial, en el sentido de que pueden ser acogidas cuando las mismas estén plenamente demostradas".

Como lo observé al discutirse la respectiva ponencia, la misma no contiene ni un sólo argumento novedoso; es, simplemente, la misma retahíla de siempre: pretender explicar la situación procesal planteada, con argumentos puramente de índole sustantiva; los cuales argumentos, por supuesto, no serán idóneos para contrariar la posición doctrinaria de la Corte Suprema de Justicia; posición, criterio u opinión (doctrinarios) que comparto absoluta e íntegramente.

En la oportunidad aludida; es decir, cuando se discutió la ponencia (ahora sentencia, por ser compartida y aprobada por mis distinguidos compañeros de Sala) también manifesté, al anunciar que salvaría mi voto, que yo tampoco diría nada distinto a lo expresado por la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal. Reiteración que cesará en lo adelante y a partir del fallo que precede, por haberío acordado cuatro de los Magistrados que forman la Sala, al considerar que las causas de justificación deben ser apreciadas en la fase del sumario.

El disidente del precedente fallo tiene el criterio contrario y mantiene la opinión opuesta: "no es dable hacer en el sumario valoraciones de fondo; reservadas, solamente, para la fase plenaria del proceso penal (en Venezuela); lo que quiere decir, que las causas de justificación no procede apreciarlas ni declararlas durante el sumario; y que, solamente por estar prevista expresamente en el artículo 191 del Código de Enjuiciamiento Criminal y en el ordinal 8º del artículo 206 ejusdem y por excepción procede en la referida etapa preliminar del proceso, la apreciación de la inimputabilidad por enfermedad mental del indiciado". "Nuestro criterio en tal sentido es solamente doctrinal; vale decir, obediente a la concepción estructural del Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano; lo que no significa de ningún modo, que estemos herméticos a un cambio en el tratamiento de la situación planteada, mediante una reforma legislativa -adicionando lo pertinente al ordinal 8º o agregándole un ordinal al artículo 206, sugerimos- o mediante la sanción de una ley especial. (Esto último, menos deseable)". (José Erasmo Pérez-España. Decisiones en el Proceso Penal. Segunda edición. Página 154).

Pero lo acabamos de decir y lo repetimos: nuestra posición obedece solamente a la concepción estructural del Código de Enjuiciamiento Criminal. La fase sumaria no está destinada ni a condenar ni a absolver. No es que nosotros desconozcamos o neguemos, que el que, por ejemplo, mata en legitima defensa, no comete el delito de homicidio, porque su conducta o actuación están justificadas, por no ser las mismas antijurídicas. No es eso lo que se discute. El camino procesal, la manera de desenvolverse el proceso penal, los pauta la normativa contenida en el Código de Enjuiciamiento Criminal; violentar esa normativa o crear procedimiento ad hoc, resultaría asumir una actitud o posición pretoriana.

En ese sentido, dispone el Código de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 71, que las actuaciones del sumario están encaminadas a averiguar y hacer constar: a) la perpetración de los hechos punibles y las circunstancias que puedan influir en su calificación; b) la culpabilidad de los presuntos agentes y el aseguramiento de sus personas y c) el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de su perpetración.

La opinión que nosotros adherimos, ha sido plasmada en reiterada jurisprudencia (hasta ahora) por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Como lo dijimos al comienzo de este voto salvado, que no diríamos nada distinto a lo dicho por la mentada jurisprudencia, me voy a permitir transcribir párrafos de la que cito en mi libro Decisiones en el Proceso Penal, que constituirán la fundamentación de mi voto salvado.

Ha considerado esta Sala de Casación Penal:

"El Instructor puede declarar no haber lugar a la formación del sumario en los siguientes casos: a) cuando la denuncia o la acusación versaren sobre hechos que no revisten carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita y b) cuando la denuncia versare sobre hechos punibles de acción privada".

"Puede también el Juez Instructor, antes de dictar el auto de detención o de sometimiento a juicio, declarar terminada la averiguación en los siguientes casos":

"a) cuando de oficio, por denuncia o por acusación, procedió a la averiguación, como si fueran punibles, de hechos que no lo son o que habían prescrito cuando se ordenó su averiguación; b) cuando admitió la denuncia sobre hechos punibles de acción privada en los casos no autorizados por la Ley; c) cuando resultaren falsas la denuncia o la acusación; d) cuando hubiere fallecido la persona contra quien apareciere indicios de culpabilidad; e) cuando en las causas de acción privada el acusador retire la querella; f) cuando después de iniciada la averiguación se decrete la amnistía o se dicte una nueva ley penal que quite todo carácter penal a los hechos averiguados; g) cuando aparezcan comprobadas la caducidad o la extinción de la ley penal y h) cuando no hay mérito para continuar la averiguación por resultar comprobado que el procesado perpetró el hecho en estado de enajenación mental".

"Si después de haber comenzado el Juez Instructor la averiguación, no procediera declarar terminada ésta, conforme al citado artículo 206 y se hubiere dado por probado el cuerpo del delito, se deberá mantener abierta la averiguación, cuando no resultan indicios de quien fue el autor del hecho, hasta que se le descubra. Pero si resultaren tales indicios, deberá el Juez dictar auto de detención o de sometimiento a juicio, según el caso. Si concurren circunstancias que quitan al hecho el carácter de punible, ni aún después de haber quedado firme el auto de detención o el de sometimiento a juicio, puede el Juez, durante el sumario, decretar el sobreseimiento. Pues éste, en aquella situación, solo procede según lo dispone el artículo 313 del Código de Enjuiciamiento Criminal, "... en la oportunidad que pauta el artículo 219, cuando terminado el sumario, no hubiere mérito para formular cargos". El citado artículo 219 dispone que el Fiscal manifestará que no existen méritos para formular cargos contra el encausado, cuando se demostraren circunstancias de la que, según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible".

"Por lo tanto, cuando el Juez examina, si se ha cometido o no un hecho punible, lo que está haciendo, conforme a lo previsto en el artículo 115 del Código de Enjuiciamiento Criminal, es constatar la "comprobación o la existencia de una acción u omisión previstos expresamente por la ley como delito o falta". Para que proceda auto de detención, se requiere que ese delito o falta, expresamente previsto por la Ley, merezca pena corporal. Así es que el concepto de hecho punible, al cual se contrae el artículo 182 del Código antes citado, no se refiere a que el hecho concreto averiguado, acarree o no sentencia condenatoria, sino que ese hecho esté previsto "expresamente por la Ley, como delito o falta". (Subrayado por el redactor del voto salvado).

"El mencionado artículo 182, exige, para que pueda ser dictado auto de detención por el Tribunal, que comprobado como haya sido que se ha cometido un hecho punible que merezca pena corporal, sin estar evidentemente prescrita la acción penal correspondiente, aparezcan fundados indicios de culpabilidad de alguna persona. No ordena el artículo 182 que se compruebe plenamente la responsabilidad de persona determinada, sino que aparezcan fundados indicios de culpabilidad. Cómo puede el Juez Instructor, entrar a analizar si concurre alguna causa que justifique la conducta del indiciado, cuando ni siguiera puede establecer si hay prueba plena de su responsabilidad". (Subrayado por el redactor del voto salvado).

"El hecho de que el artículo 333 del Código de Enjuiciamiento Criminal, declare que es admisible el recurso de casación contra los fallos que revoquen el auto de detención porque el indiciado está amparado con alguna circunstancia de las que, según el Código Penal, quitan al hecho el carácter de punible, lo que no constituye interpretación contextual de otra disposición del mismo Código ni se puede considerar que da directrices a los jueces de instrucción acerca de las decisiones que han de dictar durante el sumario. El artículo 333 antes citado, es consecuencia de la previsión del artículo 327 ejusdem, según la cual el recurso de casación podrá interponerse contra las sentencias y autos determinados expresamente por la Ley. Es una norma que debe ser observada por los Tribunales Superiores y por la Sala de Casación Penal, a los solos efectos de determinar si el recurso anunciado contra determinado fallo es recurrible o no en Casación". (Subrayado por el redactor del voto salvado).

Observa la ciudadana Fiscal Segunda ante el Supremo Tribunal, formalizante del recurso: "...De la transcripción anterior se evidencia que el juez de la recurrida estableció que '...el indiciado JOSE ANGEL MAITA le causó lesiones con un cuchillo al ciudadano HECTOR LUIS CHACON ... configurando todo ello la comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES y PORTE ILICITO DE ARMA... que la actitud asumida por el hoy procesado JOSE ANGEL MAITA, fue la de salvaguardar su vida ante el inminente peligro que corría... al verse injustamente provocado y agredido por parte del ciudadano HECTOR LUIS CHACON, actuó en legítima defensa de su persona ... '. En efecto, la recurrida da por establecido el cuerpo de los delitos de Lesiones Personales Graves y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 417 y 278 del Código Penal y asimismo establece que el autor de las lesiones fue el indiciado JOSE ANGEL MAITA; pero declara terminada la averiguación sumaria porque considera que el mencionado indiciado actuó amparado por la causal de justificación de la legítima defensa, prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal. Por lo antes expuesto el sentenciador a quo incurre en error de derecho al considerar que dicha causal de justificación puede ser aplicada en la etapa sumaria del proceso y en consecuencia declara terminada la averiguación sumaria".

La anterior observación del Ministerio Fiscal es acertada a nuestro juicio, entre otras razones, porque así lo tiene establecido reiteradamente (hasta ahora) este Alto Tribunal en Sala de Casación Penal. La recurrida declara terminada la averiguación sumaria, aplicando el ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal al considerar que el indiciado actuó amparado por la eximente de responsabilidad penal, prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal. Cuando los jueces en el sumario han declarado comprobado el cuerpo del delito, no será procedente declarar terminada la averiguación, a no ser que la acción penal haya prescrito; que haya fallecido el indiciado; cuando el acusador retire su querella, en causas de acción privada; cuando la amnistía o una nueva ley que le quite carácter punible a los hechos sobre los que verse la averiguación sumaria, se hubiere dictado después de iniciada ésta; en cualquier otro caso en el que aparezca comprobada la caducidad o la extinción de la acción penal o cuando el instructor declare que el indiciado perpetró el hecho en estado de enajenación mental. Pues, bien: el juez de la recurrida, no obstante haber declarado comprobado el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 417 del Código Penal, a la vez ha declarado también la terminación de la averiguación sumaria, sin concurrir ninguna de las circunstancias recién mencionadas; haciendo así en el sumario, un pronunciamiento de fondo, sobre la valoración de la antijuricidad; excediendo, por tanto, los límites de su competencia. En tal virtud, el Juez Superior de Anzoátegui, infringió el ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal y el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal. En consecuencia, ha debido declararse con lugar la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal. No lo ha hecho así la sentencia dictada por la Sala. Por lo tanto, disiento de tal decisión y por eso salvo mi voto de la misma.

Solamente, algunas consideraciones finales, para no alargar esta exposición:

1)La explicación que se da en la sentencia precedente y la clasificación entre "no revestir carácter penal" o "'no ser punibles" (los hechos) en nada desdice el criterio sustentado por esta Sala (hasta ahora) y que nosotros adherimos; ese es nuestro parecer. Hasta donde nosotros sabemos, ningún juez -ni nosotros tampoco- ha negado -ya se ha dicho anteriormente- ni siquiera ha dudado en convenir en que no es punible el que obra en defensa de su persona; entre otras razones, porque así lo determina expresamente el artículo 65 del Código Penal; es decir, el que cause la muerte o lesione a otro en legítima defensa, no comete delito: porque su actuación (no el hecho) está justificada; esa actuación suya no es contraria a derecho; todo lo contrario: es jurídica, está amparada por la ley; la ley y el derecho justifican esa actuación. Ese no es, el problema; eso ni siquiera se discute. Lo que se discute y nosotros lo negamos -adhiriendo la opinión de esta Sala, o quizás deba decir, la antigua opinión- es que esa apreciación, esa valoración de la causa de justificación, pueda hacerse en la fase sumaria del proceso penal venezolano, porque estructural y conceptualmente, el Código de Enjuiciamiento Criminal no lo admite y, cuando un juez hace en el sumario un pronunciamiento de fondo, sobre valoración de antijuricidad, excede los límites de su competencia. Lo afirmado aquí, debe entenderse como el principio procesal general; pues, el Código de Enjuiciamiento Criminal contempla y establece excepción: casos de inimputabilidad (ordinal 8º del artículo 206). Excepción que se explica, según nuestro parecer, porque tal situación de inimputabilidad, es asimilable o comparable a la falta de sujeto procesal; sin el cual, absolutamente, no puede establecerse la relación jurídica. Nuestro criterio en tal sentido -quiero insistir en ello y lo vengo diciendo desde hace muchos años; tantos como casi los que tengo de juez- es solamente doctrinal; vale decir, obediente a la concepción estructural del Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano; lo que no significa de ningún modo, que estemos herméticos a un cambio en el tratamiento de la situación en comento, mediante una reforma legislativa, adicionando lo pertinente al ordinal 8º o agregándole un ordinal al artículo 206, por ejemplo. Aunque está tan próxima la vigencia del Código promulgado (Código Orgánico Procesal Penal) que vale la pena esperar tan poco, pues, con la nueva ley de procedimiento, no habrá lugar a discusiones de esta naturaleza.

2) La cita que hace la sentencia que antecede, del ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución, nos parece que en nada robustece la opinión que sustenta la misma; pues, se refiere al principio de legalidad y está en muy cerca relación con el artículo 69 ejusdem. Creo que no se negará que el delito de lesiones personales está "definido" como delito en los artículos 415 y siguientes del Código Penal, y concretamente el que nos ocupa en este caso, en el artículo 417 ibidem.

3) Por último, el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley de Libertad Provisional Bajo Fianza, de 1992, señala:

Cuando en la etapa sumarial del proceso, se impute la comisión del delito de homicidio y, a criterio del Juez, existan algunas de las causas de justificación establecidas en el Código Penal, el Juez podrá, previa opinión del Fiscal del Ministerio Público, conceder al procesado el beneficio de Libertad Provisional Bajo Fianza. La decisión deberá consultarse al Superior. (Subrayado del que suscribe).

La finalidad fundamental de la mentada ley, es "evitar o limitar la privación de libertad durante el proceso penal". (Alberto Arteaga Sánchez y Carlos Simón Bello Rengifo. Ley de Libertad Provisional Bajo Fianza. 1993). Y sin embargo se aprecia que el legislador consideró, que en el caso al que se contrae la sentencia anterior y la disidencia, cuando se trate de homicidio (según la opinión que adhiere la sentencia, la entidad o gravedad del delito, no importa) lo más que se permite; a lo más que se puede llegar, de acuerdo "al criterio del Juez" y cumpliendo las condiciones establecidas, es a conceder al procesado el beneficio de libertad bajo fianza. Es decir, esta ley prohíbe hacer lo que la sentencia ha hecho, ha dispuesto.

De esta manera manifiesto mi disidencia contra la decisión precedente.

Caracas, fecha ut supra.

El Presidente-Disidente
JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

El Vice-presidente,
NELSON RODRIGUEZ GARCIA

Magistrado
ANGEL EDECIO CARDENAS

Magistrado
JORGE ROSELL SENHENN

Magistrado
IVAN RINCON URDANETA

El Secretario,
JOSE LEONARDO REQUENA CABELLO

JEPE/av.