Narran en su libelo los apoderados actores los supuestos y hechos que dieron lugar al acto impugnado, cuya exposición sintetiza esta Sala en la siguiente forma:

1.- AVENSA es una sociedad mercantil que cumple desde hace más de 50 años con los requisitos legales para dedicarse a la actividad lucrativa relativa a la explotación del servicio de transporte regular de pasajeros, circunstancia que se demuestra mediante su documento constitutivo-estatutario así como del contrato de concesión que tiene suscrito con la República. AVENSA explota y ha explotado itinerarios entre Venezuela e importantes destinos en el exterior, como New York, New Orleans, Miami, México, Bogotá, Panamá, Jamaica, Aruba y 'otras. Además es la única empresa nacional con talleres de mantenimiento certificados por la "Federal Aviation Asociation" de los Estados Unidos de América.

2.- En fecha 29 de septiembre de 1987, AVENSA solicitó al ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones, su designación para operar la ruta Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa. En respuesta a la indicada solicitud el Ministerio de Transporte y Comunicaciones dictó el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 310 publicada en la Gaceta Oficial N° 33.840 del 6 de noviembre de 1987, mediante la cual otorgó a esa empresa la explotación de la ruta internacional solicitada, la cual es del contenido siguiente:

"REPUBLICA DE VENEZUELA MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES-DIRECCION GENERAL SECTORIAL DE TRANSPORTE AEREO N°310.
CARACAS, 05 DE NOVIEMBRE DE 1987 AÑOS: 177° y 128°

RESOLUCION
Vista la comunicación de fecha 29 de setiembre de 1987, dirigida al Despacho por el Presidente de la empresa Aerovías Venezolanas SA. (AVENSA), mediante la cual solicita la designación para operar nuevas rutas aéreas internacionales y cumplidos como han sido los requisitos legales previstos en la Resolución N° 286 de fecha 01 de octubre de 1985, emanada de este Despacho, por disposición del ciudadano Presidente de la República, se concede a la empresa Aerovías Venezolanas S.A. (AVENSA) la explotación de la siguiente ruta internacional CARACAS, LISBOA, MADRID, ROMA y viceversa."

3.- Según los apoderados actores, "para la fecha en que fue dictada la Resolución N° 310 antes transcrita la ruta Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa estaba siendo explotada por la empresa de transporte aéreo VENEZOLANA INTERNACIONAL DE AVIACION, S.A.(VIASA)" y siendo que los tratados internacionales que regulan el transporte aéreo hacia dos de los tres Estados que sirven de destino en la mencionada ruta (España e Italia) acogen el sistema denominado "mono-designación", el cual implica que cada país sólo puede designar ante las autoridades del otro una empresa de transporte aéreo, la Resolución N°310 no pudo adquirir eficacia en ese momento frente a la autoridades aeronáuticas de los prenombrados entes.

4.- El día 24 de marzo de 1997, conocida la paralización de VIASA, empresa que actualmente se encuentra en estado de atraso, AVENSA mediante escrito presentado al Ministerio de Transporte y Comunicaciones solicitó que por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, comunicase por escrito a las autoridades aeronáuticas de España, Portugal e Italia, la designación efectuada a su favor para explotar la ruta internacional Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa y asimismo el otorgamiento sin demora o dilación, de las autorizaciones necesarias para la explotación de la mencionada ruta, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio de Aviación Civil Internacional (Convenio de Chicago) y los convenios bilaterales que Venezuela tiene suscrito con las Repúblicas Italiana y Portuguesa y el Reino Español. Indican que ante la omisión del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de cumplir con la obligación surgida de los convenios internacionales, debidamente aprobados mediante Ley y ante la inminencia de la violación del derecho constitucional a la libertad económica de sus representados, así como de la reserva legal, en fecha 1° de julio interpusieron ante esta Sala, acción de amparo constitucional contra el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones.

5.- Señalan los apoderados actores que sorpresivamente y de inmediato a la interposición de la acción de amparo, el 8 de julio de 1997, su representada fue notificada de la Resolución N° DM-1028 que "reconoce" la invalidez de la Resolución N° 310 del 5 de noviembre de 1987, por considerar que su contenido es de imposible e ilegal ejecución. El texto de la citada Resolución N° 1028 es el siguiente: "En primer lugar, la Resolución N° 310 dictada por este Despacho el 5 de noviembre de 1987 (Gaceta Oficial N° 33.840 del 06-11-87), no puede considerarse en modo alguno, como una concesión de servicio público de transporte aéreo regular para operar rutas internacionales otorgada a esa empresa. En todo caso, para el supuesto, que niega este Despacho, de que así pudiera considerarse, su otorgamiento sine die hubiera sido contrario a la Constitución (art.97).

En segundo lugar, porque la Resolución N° 310 antes mencionada, en ningún caso pudo crear derecho subjetivo alguno a favor de esa empresa ni, en general, producir efecto jurídico alguno, pues al pretender ser, como en efecto puede considerarse, como un acto complementario de la concesión de servicio de transporte regular que para esa fecha tenía esa empresa, el mismo era de imposible e ilegal ejecución, pues la concesión de la cual era titular AVENSA en esa fecha (1987) suscrito el 9 de setiembre de 1977, era sólo y exclusivamente para transporte aéreo regular en rutas nacionales (no pudiendo ella extenderse a transporte aéreo regular en rutas internacionales sin el otorgamiento de una nueva concesión, como, en efecto, ocurrió posteriormente, en 1993). Además, dicha Resolución al dictarse también era de imposible ejecución, pues para el momento de su emisión, ya existía una empresa con una concesión vigente de transporte aéreo regular internacional para las mismas rutas, como era VIASA, que las tenía en explotación con carácter de exclusividad. Por último, la Resolución antes mencionada tampoco pudo producir efecto jurídico alguno por ser de ilegal ejecución, pues al pretender asignar a la empresa AVENSA rutas internacionales que tenía la empresa VIASA, ello era contrario a lo establecido en los Tratados suscritos por Venezuela con Italia (Gaceta Oficial N°. 26.928 del 18-8-62) y España (Gaceta Oficial N°. 29.873 del 7-8-72), que adoptan el sistema del mono-designación para la explotación de la ruta entre dichos países y Venezuela, que tenía VIASA.

Por todas las razones antes expuestas, se considera que la solicitud formulada por esa empresa era totalmente improcedente, razón por la cual este Despacho se encuentra en la imposibilidad de poder comunicar a las autoridades aeronáuticas de la República Portuguesa, del Estado Español y de la República Italiana, designación alguna que haya podido efectuar este Despacho a favor de esa empresa, para explotar la ruta internacional Caracas-Lisboa-Madrid-Roma".

6.- Indican los apoderados actores que, en fecha 10 de julio de 1997, apareció publicado en el Cuerpo 2 de el Diario "El Universal" que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones iba a subastar las rutas de VIASA y así lo informó a la prensa el Ministro Orozco Graterol. La información señalaba que aun no se había decidido si las rutas serían subastadas en bloque o por separado, ni la fecha para la realización de la subasta. Asimismo, en fecha 10 de julio de 1997, apareció igualmente publicada en la página E-10 del diario "El Nacional" la información del Ministro Orozco Graterol de que las rutas de VIASA serían asignadas mediante un proceso de licitación.

Indican los apoderados actores que la solicitud que formularon ante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones lo que pretendió fue dar continuación al procedimiento abierto en fecha 29 de setiembre de 1987, con motivo de la solicitud que presentara su representada para operar nuevas rutas internacionales y que fuera resuelto cuando el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante la Resolución N°310 la seleccionó para explotar la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa. La Resolución 310 no había podido obtener eficacia ante las autoridades aeronáuticas de los países señalados, por cuanto en los dos últimos (España e Italia) no se admite la operación conjunta de más de una aerolínea venezolana, por cuanto en los tratados celebrados por Venezuela con tales países se adoptó el sistema de línea bandera conocido como "mono designación". De allí que el ejercicio efectivo del derecho otorgado a AVENSA para explotar la ruta internacional estaba condicionado a que VIASA cesara la gestión de la misma, condición que se cumplió en el mes de marzo de 1997, con el cierre intempestivo de la empresa y con tal paralización cesó el motivo que impedía la eficacia de la Resolución Nº 310. Fue por ello -señalan los apoderados actores- que AVENSA solicitó que el contenido de la mencionada Resolución 310, fuese comunicado por escrito a las autoridades de los países indicados y se requiriese de ellas el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para explotar las rutas. De allí que la solicitud de AVENSA del 24 de marzo de 1997, estaba vinculada con actuaciones que debían cumplirse necesariamente para que adquiriera eficacia la Resolución Nº 310. Señalan los actores que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones "aprovechó la solicitud de AVENSA para desconocer la validez y vigencia de la Resolución Nº 310" alegando que dicho acto era de imposible e ilegal ejecución lo cual materializó en el "reconocimiento de nulidad absoluta" de la Resolución N° 310 por estar incursa en lo previsto en el artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al efecto indican que la decisión fue adoptada sin procedimiento alguno y en abierta violación de los principios constitucionales y legales que rigen la actividad administrativa.

Además de explanar las violaciones a los derechos constitucionales en los cuales fundamentan la acción de amparo, los apoderados actores enuncian los vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad que en su criterio afectan la Resolución N° DM1028.

Por lo que atañe a los vicios de inconstitucionalidad señalan como tales l.- la violación del artículo 61 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad y no discriminación; 2.- la violación del artículo 68 que estatuye el derecho a la defensa y al debido proceso; 3.- la lesión del artículo 96 que establece libertad económica; y, 4.- la infracción de la reserva legal en materia de limitaciones a la libertad económica.

Respecto a los vicios de ilegalidad que imputan a la Resolución N° DM1028 los mismos son enunciados en la siguiente forma: 1. violación de la cosa juzgada administrativa incurriendo en la causal de nulidad absoluta del artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 2. violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que proscribe la irretroactividad de los criterios de la Administración Pública; 3. el abuso de poder y el vicio de falso supuesto.

La pretensión deducida en el recurso de nulidad la desarrollan los apoderados actores en la siguiente forma:

"3ª. Que al dictar sentencia definitiva, declare CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta y, en consecuencia, ANULE la Resolución Nº DM-1028, de fecha 7 de julio de 1997, mediante la cual el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones revocó la Resolución Nº 310 de fecha 5 de noviembre de 1987, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.840 del 6 de noviembre de 1987, por cuyo intermedio se escogió a nuestra mandante para explotar la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa."

Fueron anexados al libelo los siguientes documentos:

"Marcado A.- Copia del documento autenticado que acredita nuestra representación, cuyo original se encuentra agregado en el expediente Nº 13.797 de los llevados por esa Sala Político-Administrativa.
Marcado B.- Resolución Nº 1028, de fecha 7 de julio de 1997 (acto impugnado).
Marcado C.- Documento constitutivo estatutario de AVENSA.
Marcado D-. Contrato de concesión suscrito entre AVENSA y la República, vigente en la actualidad.
Marcado E.- Resolución Nº 310 de fecha 5 de noviembre de 1987.
Marcado F.- Convenios sobre Transporte Aéreo suscritos con el Estado Español y la República Italiana.
Marcado G.- Declaraciones de prensa publicadas en el diario "EL UNIVERSAL", Cuerpo 2, en fecha 10 de julio de 1997.
Marcado H.- Declaraciones de prensa publicadas en el diario El Nacional, pág. E-10.
Marcado I.- Oficio Nº DM-892, del 5 de junio de 1997, dirigido por el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones al Procurador General de la República, en el cual reconoce la posibilidad de asignar rutas internacionales a AVENSA, incluso para la fecha de la Resolución Nº 310.
Marcado J.- Dictamen CJ/495-96, de fecha 2 de mayo de 1997, producido por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones.
Marcado K.- Opinión del Dr. Román José Duque Corredor, evacuada a solicitud del ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones.
Marcado L- Opinión del Dr. Hermann Escarrá Malavé, evacuada a solicitud del ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones.
Marcado M.- Opinión del Dr. Eloy Lares Martínez.
Marcado N.- Memo de Remisión Nº 1436 de fecha 1 de julio de 1997 suscrito por el Director General Sectorial de Transporte Aéreo, en el cual se dictan instrucciones para que se responda a AVENSA que la ruta será entregada por vía de licitación. (La copia simple de este Memo fue solicitada en fecha 10 de julio de 1997 y hasta la presente fecha ha sido imposible obtenerla, razón por la cual acompañamos únicamente la solicitud de copia debidamente sellada).
Marcado Ñ.- Declaraciones publicadas por el Diario Economía Hoy en fecha 6 de junio de 1997.
Marcado O.- Declaraciones publicadas por el Diario El Nacional (pág. E Ultima), de fecha 12 de junio de 1997."

En fecha 22 de julio de 1997, se dio cuenta en Sala del escrito presentado y en esa misma oportunidad se designó ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó a los fines de decidir la acción de amparo.

En fecha 4 de agosto de 1997, los apoderados actores presentaron escrito ante esta Sala en el cual señalaron que en esa misma fecha habían recibido comunicación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones anexa a la cual le remitiera su Resolución N° DM-006 del 1° de agosto de 1997, en la cual se señala lo siguiente:

"...De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se reconoce la nulidad absoluta y, en consecuencia, se revoca la Resolución Nº 310 dictada por este Despacho el 5 de noviembre de 1987...en virtud de estar viciada en su contenido, por ser éste de ilegal e imposible ejecución..."

Alegaron los apoderados actores que la Resolución N° DM-006 tiene el mismo contenido de la Resolución impugnada N° DM-1028, constituyendo una reedición de esta última. En efecto señalan los apoderados actores que la Administración en la Resolución N° DM-1028, estableció definitivamente -y sin previo procedimiento- la nulidad absoluta de la Resolución Nº 310, y que con esa decisión, se inicia un procedimiento dirigido a determinar una nulidad absoluta, "que había sido ya establecida definitivamente" en precedencia y en forma definitiva. Indicaron que luego, en la decisión DM-006 del 1° de agosto de 1997, se reconoce de nuevo, la nulidad absoluta de la Resolución Nº 310, en base a motivaciones y consideraciones idénticas a las contenidas en la Resolución DM-1028, y que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, obviando la solicitud de nulidad absoluta planteada por su representada en el procedimiento administrativo iniciado, estableció que en acto separado se pronunciaría sobre dicho alegato, pero que la Resolución del 1° de agosto de 1997 "contiene las motivaciones de ese supuesto acto separado."

Señalaron los apoderados actores que el intrincado procedimiento seguido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones tenía dos finalidades: 1) "obviar la Resolución 310 que obliga a presentar a AVENSA ante las autoridades extranjeras, para poder iniciar así un procedimiento licitatorio dirigido a otorgar la ruta aérea Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa" y; 2) "burlar las decisiones que pueda tomar esta Sala en la presente causa, dictando un acto formalmente distinto a la Resolución recurrida". Al efecto, hacen un cuadro comparativo entre la resolución 1028 y la 006 y concluyen que la primera, esto es, la Resolución DM-1028 del 7 de julio de 1997, determinó definitivamente la nulidad absoluta de la Resolución N° 310, razón por la cual solicitaron que, por cuanto la Resolución N° DM-006 del 1° de agosto de 1997, reeditó la declaración de nulidad absoluta de la 310 las decisiones que esta Sala adopte, respecto al recurso de nulidad ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional que fuera interpuesto contra la Resolución N° DM-1028, bien fuesen definitivas o interlocutorias, se extendiese a la Resolución DM-006. Igualmente requirieron fuese acordada medida cautelar innominada solicitando al respecto que esta Sala procediese a:

"1.- Ordenar al ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones o a cualquier funcionario que actúe por delegación suya, abstenerse de iniciar procedimiento alguno tendiente a otorgar la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa.
2.- Igualmente, que se ordene al Ministro de Transporte y Comunicaciones o a cualquier funcionario que actúe por delegación suya, abstenerse de dictar nuevos actos administrativos que reediten la Resolución DM-1028 del 07 de julio de 1997, o de dictar cualquier tipo de Resolución que impida a esta Sala conocer del recurso de nulidad interpuesto, pues ha quedado evidenciada la firme intención del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de burlar la sentencia definitiva que pueda dictar esta Sala, reeditando el acto impugnado.
En este sentido y de manera expresa, solicitamos como medida cautelar se ordene al Ministro de Transporte y Comunicaciones o a cualquier funcionario que actúe por delegación suya, abstenerse de modificar, mediante nuevos actos y en detrimento de los derechos de AVENSA, la Resolución DM-1028 del 07 de julio de 1997, objeto del recurso de nulidad interpuesto."

Alegan los apoderados actores que en su caso se dan los elementos para que proceda la medida cautelar innominada.

En fecha 7 de agosto de 1997, esta Sala Político-Administrativa dictó sentencia declarándose en la misma que era competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto por AVENSA contra la Resolución DM-1028 de 7 de julio de 1997. En el mismo fallo admitió la acción de amparo ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad contra la Resolución DM 1028 y ordenó proceder de acuerdo con los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Tramitado el amparo en todas sus etapas, en fecha 18 de agosto de 1997, esta Sala Político-Administrativa dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el amparo, en el sentido de ordenar al Ministro de Transporte y Comunicaciones abstenerse de someter a licitación la ruta acordada hasta la decisión definitiva del recurso de nulidad. En el mismo fallo aludido la Sala admitió el indicado recurso de nulidad y redujo los lapsos, eliminando la segunda etapa de la relación en la forma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 19 de agosto de 1997, los apoderados del Ministerio de Transporte y Comunicaciones solicitaron aclaratoria del fallo que fue declarada improcedente el 14 de octubre de 1997.

Estando en curso este expediente contentivo de la nulidad, en fecha 13 de marzo de 1998, los apoderados actores interpusieron acción de amparo sobrevenido, en virtud de que en fecha 12 de marzo de 1998, fueron notificados de la Resolución Nº 01 y que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones había dictado dos nuevos actos sobre la misma materia, revocando las Resoluciones DM-1028 y DM-006, y abriendo un nuevo procedimiento para determinar la validez de la Resolución 310, por lo cual solicitaron de esta Sala:

"PRIMERO: Que, en la oportunidad procesal correspondiente, dicte un pronunciamiento de fondo sobre las denuncias de ilegalidad e inconstitucionalidad, así como sobre las pretensiones expuestas en el juicio seguido en el presente expediente.
SEGUNDO: Que, a todo evento, en el fallo definitivo que se dicte en este proceso, se declare procedente la excepción de ilegalidad propuesta contra la Resolución Nº 01, y en consecuencia, se desaplique dicho acto administrativo por ser producto de desviación de poder.
TERCERO: Que declare CON LUGAR la acción de amparo sobrevenido interpuesta, y consecuencialmente, se ORDENE suspender los efectos de contra la Resolución 01, dictada por el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones, General Moisés Orozco Graterol, de fecha 11 de marzo de 1998, así como suspender los efectos de la Providencia Administrativa Nº DG-036-98, también de fecha 11 de marzo de 1998, mediante la cual el ciudadano Roberto Centeno Werner, Director General del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en su carácter de funcionario designado en sustitución del Ministro, acordó iniciar un procedimiento administrativo tendiente a revocar nuevamente la Resolución Nº 310. Como consecuencia de la suspensión de efectos solicitada, pedimos que se acuerde continuar la tramitación del presente juicio de nulidad, así como suspender el procedimiento revocatorio de la Resolución Nº 310 que las autoridades agraviantes acordaron abrir."

En fecha 02 de abril de 1998, la Sala admitió la acción de amparo sobrevenido interpuesta por los apoderados actores, acordando la apertura del procedimiento contradictorio del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 10 de febrero de 1998, los apoderados actores, consignaron copia de la Resolución Nº 156 del 30 de diciembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial del 21 de enero de 1998, mediante la cual el Ministerio de Transporte y Comunicaciones asignó a la empresa Compañía Panameña de Aviación S.A. (COPA) para cubrir la ruta internacional Panama-Caracas-Panama. Consideran los apoderados actores que, la Resolución anexada demuestra que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones ha continuado asignando rutas internacionales a favor de otras empresas de transporte aéreo, de conformidad con lo previsto en el Instructivo Nº 4 (de fecha 7 de agosto de 1985) y la Resolución Nº 286 (publicada en la Gaceta Oficial N° 33.319 del 1° de octubre de 1985), a pesar de que para justificar la revocatoria de la Resolución 310, ha sostenido que el Instructivo y la Resolución aludidos fueron derogados por el Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras y Servicios Públicos Nacionales.

En la sentencia de fecha 14 de mayo de este año relativa al amparo sobrevenido, la Sala calificó a la nueva Resolución (N° 01 de fecha 11 de marzo de 1998) del Ministerio de Transporte y Comunicaciones como un acto reeditado y declaró que en la definitiva haría los pronunciamientos correspondientes, por lo cual, el petitum hecho valer por tal vía, no podía acordarse en base a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por lo que atañe al juicio de nulidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, por auto del 5 de noviembre de 1997, acordó notificar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República sobre la admisión del recurso y librar el cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, una vez que constaran dichas notificaciones. Consignado el cartel el 10 de diciembre de 1997, la causa se abrió a pruebas presentando los apoderados actores escrito de promoción el 15 de enero de 1998. En el indicado escrito de promoción, los apoderados actores hicieron valer las siguientes pruebas:

Capítulo I, promovieron y dieron por reproducido el mérito favorable que se desprende de las pruebas documentales alegadas en el expediente.

Capítulo II, intitulado "Pruebas inherentes a la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación". En este Capítulo promovieron el Oficio DM-892-1 de fecha 5 de junio de 1997, suscrito por el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones y dirigido al Procurador General de la República, en el cual se sostiene que:

"A fin de anticiparnos a futuras aclaratorias, es necesario observar, que para la fecha en que se dictó la Resolución No. 310, mediante la cual se designación a AVENSA para explotar la ruta internacional antes mencionada, estaba vigente el contrato suscrito en fecha nueve de septiembre de 1977, el cual no hacía mención expresa, como sí lo hace el contrato vigente, a la posibilidad de explotar rutas internacionales.

Tal circunstancia, sin embargo, no puede ser entendida, en opinión de este Ministerio, como que para la fecha en que se dictó la Resolución No. 310, AVENSA y las demás empresas de transporte aéreo nacional no tuviesen capacidad para explotar rutas internacionales.

Por el contrario, el fundamento legal de la Resolución No. 310 mediante la cual se designó a AVENSA para explotar la ruta Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y., lo constituyen los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 286, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.319 del 1 de octubre de 1985. Esa Resolución como Usted sabe, fue dictada en ejecución del Instructivo Presidencial No. 4 de fecha 7 de agosto de 1985, el cual contiene los Lineamientos de Política Aerocomercial sobre Servicios Regulares y no Regulares de Transporte Aéreo Internacional.

De acuerdo con esos instrumentos (Instructivo No. 4 y Resolución 286), el mercado internacional de transporte aéreo se abrió a todas las empresas nacionales que cumplieran los requisitos exigidos en los Convenios Bilaterales. En este sentido, los artículos 2 y 3 de la Resolución 286 establece:

Artículo 2:

Las empresas nacionales de transporte aéreo regular tendrán acceso a los mercados internacionales de acuerdo con los Convenios Bilaterales, a los correspondientes permisos administrativos, y en consecuencia pueden solicitar la asignación de rutas de conformidad con tales instrumentos.

Artículo 3

La asignación de rutas internacionales a las líneas aéreas nacionales se hará tomando en cuenta los siguientes lineamientos de política aerocomercial:

1. La mejora de los intereses aerocomerciales de la República y de las empresas nacionales del sector.
2. Una mayor participación de las empresas nacionales en el tráfico que se genera hacia y desde el país, que contribuyan al crecimiento del turismo, del comercio, de la industria y de la cultura en general.
3. La demostración por parte del solicitante de:
a) Su disposición y aptitud para competir en condiciones óptimas.
b) Su organización gerencial, administrativa y financiera.
c) Una operación que asegure principios de autonomía económica y generación de beneficios.

Como puede verse, de acuerdo con el régimen inaugurado a raíz de la entrada en vigencia del Instructivo No. 4 y de la Resolución No. 286, toda empresa nacional de transporte aéreo, es decir, toda empresa autorizada para prestar servicios de transporte regular de pasajeros en itinerarios nacionales, puede solicitar también la asignación de rutas internacionales, cumpliendo para ello los requisitos fijados en la Resolución No. 286 y los Convenios Bilaterales suscritos por la República.

Con fundamento en el Instructivo Presidencial No. 4 y en la Resolución No. 286, este Despacho Ministerial ha designado a varias empresas nacionales de transporte aéreo (p.ej.: AEROPOSTAL, SERVIVENSA y AVENSA) para la explotación de rutas internacionales, tal como puede verse en las Resoluciones publicadas en las Gacetas Oficiales Nº 33.510 y 35.684, de fechas 11 de junio julio de 1986 y 31 de marzo de 1985, respectivamente, cuyas copias también se adjuntan a la presente comunicación. Una de esas designaciones, dictadas en ejecución del Instructivo Presidencial No. 4 y de la Resolución No. 286, es la contenida en la Resolución No. 310, mediante la cual se designó a AVENSA para explotar la ruta internacional Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa."

Estimaron los apoderados actores que, la última prueba precedentemente aludida, demuestra la violación a los derechos indicados en el epígrafe, por cuanto en la misma el Ministerio de Transporte y Comunicaciones reconoce que, con fundamento en el Instructivo Presidencial Nº 4 y a la Resolución 286, su despacho ha designado a otras empresas nacionales de transporte aéreo a las cuales define como "toda empresa autorizada para prestar servicio de transporte regular de pasajeros en itinerarios nacionales" para explotar rutas internacionales, sin que para ello hubiese sido necesario contar con un contrato de concesión que le otorgara a tales empresas el derecho de explotar en forma regular las rutas internacionales, criterio este que es el que sirviera de fundamento a las Resoluciones impugnadas. En efecto, tales resoluciones calificaron a la Nº 310 (que, como se recuerda designara a AVENSA para explotar las rutas Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa), como de imposible e ilegal ejecución "pues la concesión de la cual era titular AVENSA en esa fecha (1987) suscrito el 9 de septiembre de 1977, era sólo y exclusivamente para transporte aéreo regular en rutas nacionales (no pudiendo ella extenderse a transporte aéreo regular en rutas internacionales sin el otorgamiento de una nueva concesión, como, en efecto, ocurrió posteriormente en 1993)". De allí que, con tales documentos los apoderados actores intentan probar que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones otorgó a AVENSA un tratamiento discriminatorio respecto al que ofreciera a otras empresas nacionales de transporte aéreo, violando los derechos de su representada consagrados en el artículo 61 de la Constitución.

Capítulo III "Pruebas inherentes a la violación del derecho a la defensa". Las pruebas promovidas al efecto son:

a. La reproducción del contenido del expediente administrativo, remitido al Juzgado de Sustanciación por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de cuyo texto, según los apoderados actores, se desprende que la Resolución DM-1028 del 7 de julio de 1997, reeditada el 1º de agosto de ese mismo año en la Resolución Nº 006, fue dictada sin la previa notificación de AVENSA sobre la apertura del procedimiento revocatorio.

b. Para comprobar la violación del derecho a la defensa por haber sido dictado sin procedimiento alguno el Oficio DM-1028 del 7 de julio de 1997, que contiene un pronunciamiento sobre la nulidad absoluta de la Resolución Nº 310, los apoderados actores promovieron de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes y solicitaron se requiriese a la Comisión Permanente de Contraloría de la Cámara de Diputados, informe sobre el contenido del acta de interpelación que efectuara esa Comisión al ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 29 de julio de 1997 o que, en su defecto, remita al Juzgado de Sustanciación copia certificada del acta de interpelación, la cual -según los promoventes- demuestra que el procedimiento de revisión que se ordenara abrir el 7 de julio de 1997 fue absolutamente simulado, por cuanto la decisión de anular la Resolución Nº 310 ya había sido tomada. En efecto, el Ministro al responder a la pregunta que le fuera formulada sobre las causas de retraso en el inicio de operaciones por parte de AVENSA, en la cobertura de la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa, dijo lo siguiente:

"...El Procurador hizo un pronunciamiento en el cual él considera de que esa Resolución no es válida, y yo creo que hay que entenderlo, los convenios bilaterales que existen con Europa, es por mono-designación, es decir, es una sola empresa y mal puedo yo darle una concesión a alguien que no dispongo, es decir, si ya hay una aerolínea que está atendiendo la ruta Madrid-Caracas, cómo puedo yo darle una concesión a otra, es decir, es como una emisora, una emisora tiene una sola banda de frecuencia, yo no le puedo otorgar ahorita en concesión el canal 2 a otra persona.

En este momento estamos en el proceso de revocatoria de esta Resolución, y por otra parte, estamos diseñando todo lo que corresponde al marco referencial, para ir a una licitación o una subasta, ofreciendo las rutas internacionales a aquellos que en un momento dado ofrezcan la infraestructura para atender estas rutas".

c. A objeto de demostrar la indefensión, promovieron ejemplar del diario El Universal en su edición del 10 de julio de 1997, en el cual se reseñan las declaraciones del Ministro de Transporte y Comunicaciones, relativos a la subasta de la ruta de VIASA.

d. Como coadyuvante de las pruebas relativas a la indefensión, reprodujeron ejemplar del diario El Nacional en su edición de fecha 10 de julio de 1997, en la cual se reseñan igualmente las declaraciones del ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones relativas a la subasta de la ruta de VIASA.

Capítulo IV "Pruebas inherentes a la violación de la cosa juzgada administrativa y a la falsedad de los motivos señalados en los actos impugnados". En este Capítulo promovieron las siguientes pruebas:

a. El Oficio Nº CJ495-96 de fecha 2 de mayo de 1997, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, a través del cual dicho organismo consultor se manifiesta de acuerdo con las opiniones formuladas a solicitud del mismo Ministerio por los Drs. Hermann Escarrá Malavé y Román José Duque Corredor, señalándose en dicho oficio, entre otros, los conceptos siguientes:

"Pero como los referidos Tratados Internacionales consagran el principio de la mono designación, esto es, que sólo una empresa de cada país contratante podrá ser designada para la explotación de la ruta aérea internacional, el derecho concedido a AVENSA estaba supeditado a que la empresa venezolana asignada VIASA, dejase de explotar las mencionadas rutas aéreas internacionales, lo cual, como es conocido, ya ocurrió.

Por ello, el eventual acto administrativo revocatorio estaría incurso en la causal de nulidad absoluta a que se refiere el numeral 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto habría resuelto sobre un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, creador de derechos subjetivos".

b. Promovieron nuevamente el mérito favorable que se desprende del Oficio DM-892-1 del 5 de junio de 1997, suscrito por el Ministro de Transporte y Comunicaciones y dirigido al Procurador General de la República, en el cual el mismo reconoce que, para asignar una ruta internacional a favor de AVENSA, no hacía falta que el contrato-concesión permitiera expresamente la explotación de dicha ruta.

c. Invocaron como hecho notorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la paralización de las operaciones de la empresa Venezolana Internacional de Aviación (VIASA).

d. A todo evento, para comprobar el cese de operaciones por parte de VIASA, solicitaron se requiriese del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en la persona de su Juez Titular, Carlos Guía Parra, informe sobre los siguientes hechos constantes en los expedientes 19691, 19780, 19781, 19782, 19783, 19784 y 19785, llevados por ese mismo Tribunal:

"a.- Fecha en la cual fue solicitado el atraso de la empresa Venezolana Internacional de Aviación, S.A., en adelante VIASA.
b.- Oportunidad en que la sociedad mercantil VIASA cesó formalmente sus operaciones comerciales.
c.- Contenido y fecha de la decisión adoptada por la Junta General de Acreedores sobre la liquidación amigable de los activos de VIASA.
d.- Plazo fijado para la liquidación amigable y prórroga de dicho plazo aprobada por la Junta General de Acreedores.
e.- Estado actual de los juicios incoados por la empresa de transporte aéreo "IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A.", por ejecución de hipoteca mobiliaria sobre las aeronaves que constituían la flota operativa de VIASA, sustanciados en los expedientes Nos. 19780, 10781, 19782, 19783, 19784 y 19785, de los llevados por el Tribunal informante".

e. De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, reprodujeron copia de la decisión del 25 de mayo de 1997, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual se otorgó el beneficio de atraso solicitado en fecha 4 de marzo de 1997 por la empresa VIASA, se estableció el plazo para la liquidación amigable y se previeron las correspondientes medidas legales conservativas y precautelativas.

f. Promovieron y reprodujeron el contrato de concesión suscrito entre AVENSA y la República de Venezuela en fecha 27 de mayo de 1993.

Capítulo V "Pruebas inherentes a la violación del principio de irretroactividad de los criterios administrativos" (artículo 11 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Para demostrar la anterior impugnación, promovieron una vez más el mérito favorable que se desprende del Oficio DM 892-1 de fecha 5 de junio de 1997, suscrito por el Ministro de Transporte y Comunicaciones y dirigido al Procuraduría General de la República, de cuya comunicación se desprende que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones compartía el criterio vigente para la fecha en que se dictó la Resolución Nº 310, que consideraba que "de acuerdo con el régimen inaugurado a raíz de la entrada en vigencia del Instructivo No. 4 y de la Resolución No. 286, toda empresa nacional de transporte aéreo, es decir, toda empresa autorizada para prestar servicios de transporte regular de pasajeros en itinerarios nacionales, puede solicitar también la asignación de rutas internacionales, cumpliendo para ello los requisitos fijados en la Resolución No. 286 y los Convenios Bilaterales suscritos por la República". Al efecto señalan los apoderados actores que, este criterio modificado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones en menos de un mes repentinamente, al sostener su titular en los actos recurridos, que AVENSA no podía ser designada para explotar una ruta internacional porque el contrato de concesión vigente para la fecha en que se dictó esa resolución, no le permitía expresamente explotar servicios internacionales.

Capítulo VI "Pruebas inherentes a los errores jurídicos contenidos en el dictamen de la Procuraduría General de la República". Promueven los apoderados actores "con la finalidad de demostrar que es absolutamente falso el señalamiento contenido en el dictamen de la Procuraduría General de la República, según el cual la asignación de rutas internacionales debe hacerse mediante un pronunciamiento licitatorio, siguiendo los lineamientos del Decreto Ley No. 138, sobre Concesiones de Obras y Servicios Públicos Nacionales, promovemos y producimos, Gacetas Oficiales números 36.289 y 36.308, de fechas 11 de setiembre y 8 de octubre de 1997, en las cuales aparecen publicadas diversas Resoluciones dictadas por el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones, con posterioridad a la opinión de la Procuraduría General de la República, a través de las cuales se realizan de manera directa designaciones para explotar rutas internacionales, en aplicación del Instructivo No. 4 y de la Resolución 286, instrumentos éstos que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones se ha negado a aplicar en el presente caso".

En fecha 22 de enero de 1998, la Abogada Josefa Urdaneta de Laouchez, sustituta del Procurador General de la República, presentó diligencia oponiéndose a las pruebas promovidas por los recurrentes, por considerarlas manifiestamente impertinentes al señalar que reposan en el expediente administrativo, que reproducen todo su valor probatorio. Igualmente opuso la documentación que se anexa al escrito de informes durante el procedimiento de amparo, las cuales indican quedaron definitivamente firmes. Se opuso asimismo a la prueba promovida en el Capítulo II, por ser impertinente, por no tratarse de materia objeto de prueba, y a todo evento la impugnó. Por lo que atañe a la prueba promovida en el punto III, señaló que la misma resulta impertinente para demostrar la violación al derecho de la defensa, por cuanto tal derecho ha sido ejercido por los actores. Por lo que respecta a los numerales 3, 4 y 5, consideró que "son materias que atañen al fondo del proceso, por tanto, no es en ningún momento materia del proceso probatorio, sino una materia de decisión en la sentencia definitiva".

En fecha 10 de febrero de 1998, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la oposición a las pruebas, desechando tal oposición y admitiéndolas en su totalidad, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y ordenando su evacuación.

En fecha 28 de enero de 1998, los apoderados actores presentaron escrito, solicitando una medida complementaria a los fines de asegurar la efectividad y resultado del mandamiento de amparo cautelar dictado el 18 de agosto de 1997. El Juzgado de Sustanciación el 29 de enero de 1998, ordenó remitir el escrito a esta Sala, a los fines de la decisión correspondiente, la cual en fecha 04 de marzo de 1998, la declaró inadmisible.

El día 24 de marzo de 1998, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes en el procedimiento del recurso de nulidad, comparecieron los abogados Rafael Badell Madrid, en representación de Aerovías Venezolanas, S.A.; y Josefa Urdaneta de Laouchez y Aurilivi Linares Martínez, en representación del Procurador General de la República, y consignaron respectivamente sus conclusiones escritas, que se ordenaron agregar a los autos. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala de los escritos presentados, se dio por concluida la relación, y se dijo "Vistos".

En fecha 24 de marzo de 1998, las abogadas Josefa Urdaneta de Laouchez, Aurilivi Linares Martínez, Roraima Teresa Pérez, actuando en su carácter de sustitutas del Procurador General de la República, expresaron la opinión de dicho Despacho rechazando una a una las imputaciones de los apoderados actores contra los actos del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, relativos a la violación de la irretroactividad de los criterios de la Administración Pública y al derecho a la igualdad y no discriminación; al derecho a la defensa y al debido proceso; a la libertad económica; a la reserva legal, a la cosa juzgada administrativa; a la desviación de poder y al falso supuesto.

1. Por lo que respecta a la violación a la irretroactividad de los criterios de la Administración Pública y al derecho a la igualdad y a la no discriminación, señalan las sustitutas del Procurador General de la República que, de la interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se deduce que la Administración no está sujeta a sus precedentes, y por tanto, ante nuevas situaciones puede adoptar nuevas interpretaciones. En tal sentido reconocen que esta posibilidad de modificar los criterios administrativos tiene limitaciones, pues la nueva interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, excepto en el supuesto de que fuere más favorable a los administrados, sin embargo entienden que el nuevo criterio que se aplique no le otorga al particular el derecho de solicitar que el acto que lo afectó en un tiempo atrás sea modificado cuando ese acto ya es definitivamente firme.

Al efecto, sostienen que el Oficio DM-892-1 de fecha 5 de junio de 1997, dirigido por el ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones al Procurador General de la República (folio 168 al 171 del expediente administrativo) "sólo contiene un requerimiento de opinión, es decir, una solicitud de consulta efectuada al abogado de la República, por tanto, las circunstancias o afirmaciones expresadas en dicha comunicación, no configuran ni pueden ser calificadas como criterio de la Administración, ya que la referida solicitud no constituye una decisión administrativa en la cual se haya reconocido a otras empresas nacionales de transporte aéreo, la designación para explotar rutas internacionales". En consecuencia, estima la representación de la Procuraduría General de la República, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM-1028 "no varió o modificó un criterio previamente establecido, en consecuencia, no infringió el principio de irretroactividad de los actos administrativos establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos".

Luego de hacer referencia a las nociones de servicio público y concesión de servicio público, las sustitutas del Procurador General de la República, señalan que la situación del co-contratante en el contrato de concesión, queda ubicada en el ámbito del derecho público, en virtud de lo cual queda obligado a ejecutar la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en las cláusulas del convenio respectivo, y en consecuencia, debe atender el requerimiento de todos los individuos que en condiciones lícitas deseen utilizar el servicio público, garantizándoles la eficaz prestación del mismo, de lo cual deducen que "la situación respecto a la Administración es de subordinación y que, por tanto, el Estado puede ejercer sus prerrogativas de poder, con la finalidad de garantizar el buen funcionamiento del servicio público respectivo, y la seguridad de los usuarios del mismo".

De los razonamientos anteriores, concluyen las sustitutas de la Procuraduría General de la República, que la Resolución Nº DM-1028 está ajustada a derecho, pues dicho acto administrativo precede el orden jurídico al velar por la estabilidad y permanencia del contrato de concesión suscrito entre la República y AVENSA en fecha 9 de setiembre de 1977 con fundamento en el cual, la empresa recurrente tenía la obligación de prestar el servicio de transporte aéreo en las rutas regulares nacionales; y asimismo que, "la Resolución Nº 310 en ningún caso creó derechos subjetivos alguno a favor de AVENSA, ni produjo efecto jurídico alguno, pues al constituir un acto complementario del contrato de concesión ya señalado, el mismo era de imposible e ilegal ejecución, dado que el mencionado convenio era sólo y exclusivamente para operar el transporte aéreo regular en rutas nacionales".

Por lo que respecta a la violación del principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 61 de la Constitución, las sustitutas del Procurador General de la República se limitan a transcribir jurisprudencia de esta Alto Tribunal y a negar que al emitir el acto impugnado el Ministerio de Transporte y Comunicaciones haya decidido de manera contraria a situaciones similares o análogas preexistentes, calificado tal alegato de la actora como infundado.

2. Del alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación con el alegato de la actora en el sentido de que se le habría violado el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 68 de la Constitución, por considerar que el acto impugnado desconoció la validez de la Resolución Nº 310 sin antes haber iniciado un procedimiento administrativo, las sustitutas del Procurador General de la República hacen las consideraciones siguientes:

Que la Resolución DM-1028 expresa las razones que motivaron al Ministerio de Transporte y Comunicaciones a decidir el inicio del procedimiento administrativo respectivo, a fin de determinar la validez de la referida Resolución Nº 310. De allí que señalan, "del contenido de la Resolución DM-1028 (acto impugnado) se le notificó debidamente a la empresa interesada y se le concedió un plazo para que presentara sus alegatos y pruebas en defensa de sus derechos, dando cumplimiento a todas las formalidades legales que garantizan el debido proceso".

En tal sentido, afirman que es falso que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones haya decidido revocar la Resolución Nº 310 sin haber iniciado el correspondiente procedimiento administrativo, y luego pretender oír los alegatos y defensas de la empresa recurrente, dado que, el referido organismo, al exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales se cuestionaba la validez de la Resolución Nº 310 que servía de fundamento a la solicitud formulada por AVENSA, "estaba dando cumplimiento al requerimiento legal de motivar, a fin de justificar el inicio de la revisión de la validez de dicho acto, y con fundamento en tales motivos, el particular interesado debía exponer sus argumentaciones en contrario y presentar las pruebas que considerasen pertinentes".

Al efecto, la representación de la República hace referencia a una serie de comunicaciones de las que, a su juicio, se evidencia que se respetó el derecho de defensa de la actora, "por cuanto la empresa AVENSA participó siempre durante todo el procedimiento cumplido, a los fines anteriormente señalados, teniendo oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas".

Concluye la representación de la República estimando que, "el derecho a la defensa significa la facultad de hacer alegatos, la posibilidad de rebatir los argumentos, ir contra el fundamento de la decisión y de utilizar los recursos que la ley establece. No comprende, obviamente tal derecho, la seguridad de que los alegatos serán admitidos, de que las réplicas sustituirán los argumentos contrarios; de que las pruebas serán consideradas procedentes, y que la decisión ha de ser favorable. El derecho a la defensa es un medio, no un resultado".

3. Respecto a la denuncia de violación a la libertad económica hecha valer por la recurrente, consideran las sustitutas del Procurador General de la República que, el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 96 de la Constitución no es un derecho absoluto, y por lo tanto no puede concluirse en el caso bajo examen, la existencia de violación a la misma, por cuanto la actividad de transporte aéreo, reservada al Poder Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 136, numeral 20 de la Constitución, ha sido calificada por la Ley, particularmente por la Ley de Aviación Civil "como una actividad de servicio público, cuyo ejercicio está sujeto a la obtención de concesiones y permisos, así como al cumplimiento de los requisitos y condiciones que al efecto se exijan conforme a la Ley"; de allí que consideren que: "incluida la actividad de transporte aéreo que compete desarrollar en forma exclusiva al Estado, su calificación como servicio público implica la sujeción de los particulares que deseen ejercerla a un régimen en el que los principios de control e intervención del Estado, para garantizar la satisfacción del interés general, sustituyen los principios de la libertad", y en consecuencia -sostienen- que los particulares autorizados para desarrollar actividades de servicio público en nombre del Estado están sujetos a las exigencias y controles impuestos por la Administración con el objeto de satisfacer el interés general, inherente a toda actividad calificada de servicio público, "no pudiendo invocar un derecho a dedicarse a esa actividad, pues la misma se encuentra dentro del ámbito de reserva del Estado (artículo 47 de la Constitución) ni mucho menos pretender, una vez autorizados para desarrollarla, que puedan ejercerla "libremente", pues, sólo pueden hacerlo bajo las condiciones previstas en el acto autorizatorio o en la concesión".

Finalmente, las representantes de la República exponen una serie de argumentos, relativos a vicios de nulidad absoluta que, a su juicio, afectaban la Resolución Nº 310, por lo que de la misma no podía deducirse derecho alguno a favor de AVENSA, y entre ellos, el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

4. Respecto a la denuncia formulada por la recurrente acerca de la violación a la reserva legal, sostienen las sustitutas del Procurador General de la República que, al no existir violación a la libertad económica, mal puede entonces pretender la recurrente invocar la garantía de la reserva legal dentro del contexto de las actividades en las cuales está excluida la posibilidad de participación privada, cuando el Estado, por razones de interés público y de la conveniencia general se ha reservado su ejercido (servicio público), y dentro del cual "las limitaciones o restricciones pueden ser impuestas por actos tanto de rango legal, adoptados por el órgano Legislativo, como sub-legal, adoptados por el Ejecutivo dentro del ámbito de sus competencia".

5. Por lo que respecta a la violación de la cosa juzgada administrativa, señalan que, la Resolución Nº 310, no es un acto definitivo, lo cual constituye un presupuesto de aquélla. En efecto, señala la representación de la República que la Resolución 310 no era un acto culminatorio del procedimiento administrativo, ya que AVENSA solicitó ante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones que hiciera los trámites pertinentes con las autoridades aeronáuticas de Portugal, España e Italia, lo cual suponía que se "nominara expresamente por Nota Diplomática" a AVENSA, en cumplimiento de lo dispuesto en el literal "b" del artículo 1º de la Resolución 286, de fecha 1º de octubre de 1985, y es sólo con posterioridad al cumplimiento de tal requisito, que se podía operar la ruta aérea asignada. Niega así la representación de la República que la Resolución Nº 310, podía ser calificada como un acto administrativo autorizatorio (acto definitivo), y por ello, susceptible de producir cosa juzgada administrativa. En tal sentido, califican a tal resolución como un "acto complementario del contrato de concesión, por cuanto éste por sí solo, al no especificar las condiciones de explotación de las rutas, impide el ejercicio pleno del derecho concedido, pues el derecho lo otorga la concesión, y el acto de asignación de rutas, tiene como finalidad especificarle al concesionario hacia donde puede dirigirse para la prestación del servicio".

Igualmente, en lo concerniente a otro de los elementos constitutivos de la violación de la cosa juzgada administrativa, que se refiere a que la Administración haya dictado un acto anulatorio, dirigido a extinguir aquel que sirve de apoyo a los derechos subjetivos particulares señalan, que el acto administrativo revocado era un acto complementario que no crea derecho subjetivos a favor de la empresa recurrente, pues dichos derechos le correspondían en exclusividad a otra línea aérea nacional (VIASA).

En virtud de que consideran que la Resolución 310 es un acto administrativo viciado de nulidad, por tener un objeto de ilegal e imposible ejecución, concluyen que "la Resolución Nº DM-1028 no llena los extremos del segundo supuesto para que se configura la cosa juzgada administrativa, ya que existen elementos suficientes que demuestran, por una parte, que dicho acto está legalmente fundamentado y ajustado a derecho, que el acto que fuera dictado subsana la nulidad en que se incurrió cuando se dictó la Resolución Nº 310; y por la otra, que este último es posible de ser revisado por la Administración, haciendo uso de sus facultades de autotutela, por cuanto el acto revocado no crea ningún derecho subjetivo a favor de AVENSA".

6. En relación a la denunciada desviación de poder, señalan que la recurrente no demostró tal vicio, por cuanto "sus alegatos son simples afirmaciones sin pruebas materiales, que los confirmen como bien se aprecia de los expedientes, tanto judicial como administrativo". Al efecto indican que, por el contrario, lo que se evidencia del expediente es "una serie de aseveraciones y elucubraciones expresadas por los apoderados judiciales de la recurrente, en razón de las cuales, éstos concluyen en que la revocatoria de la aludida Resolución Nº 310, no fue producto del poder de autotutela que tiene la Administración en todo momento -no sólo cuando se emite un acto administrativo-, sino que fue elaborada con un fin distinto al que estaba obligada".

Luego de analizar los aspectos relativos a la potestad de autotutela y a su ejercicio como fundamento de la resolución impugnada, las sustitutas de la Procuraduría General de la República estiman que, "carece de fundamento lo señalado por la recurrente, cuando aduce que la revocatoria del acto tenía como fin dejar sin efecto la acción de amparo. Aseveraciones éstas sin fundamento, que pretenden desviar la atención sobre el verdadero fondo del asunto, que no es más que cuestionar la potestad revocatoria de la Administración, endosándole una supuesta desviación de poder que no es cierta, toda vez que la Administración al analizar la ausencia del contrato de concesión específica para operar las rutas aéreas internacionales, de manera permanente; la existencia de otra empresa como concesionaria exclusiva (VIASA); y, teniendo como límite la vigencia de los convenios internacionales que favorecen la monodesignación, se percató de la nulidad absoluta de la Resolución Nº 310 por tener un objeto de imposible e ilegal ejecución".

7. Por lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, consistente en que el Ministro de Transporte y Comunicaciones no se habría detenido a analizar la situación de hecho que evidenciaba que el único impedimento para la ejecución de la Resolución Nº 310 ya había sido superado, en virtud de la paralización de la empresa VIASA, las sustitutas del Procurador General de la República niegan la existencia de tal vicio, por cuanto consideran que estaban presentes los supuestos tanto de hecho como de derecho, que permitían asumir la decisión recurrida en autos. Al efecto, señalan que la potestad de apreciación y verificación de los hechos por el órgano administrativo, "no sólo comporta en este asunto el análisis de las consecuencias que se derivaron de la paralización de la mencionada línea aérea -que en nada ha constituido ni constituiría obstáculo superado para la ejecución de un acto nulo desde su nacimiento-, sino que también se extiende a todos los antecedentes tanto fácticos como jurídicos anteriormente estudiados, en virtud de los cuales resulta evidente la improcedencia de la solicitud formulada por AVENSA, de comunicar a las autoridades aeronáuticas de Portugal, España e Italia, la designación que haya podido efectuar el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, así como la ilegalidad e imposibilidad de ejecución del contenido de la Resolución Nº 310".

Por todo lo anterior, solicitan que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la empresa Aerovías Venezolanas, S.A. (AVENSA).

Efectuada la lectura individual del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

Le corresponde a esta Sala decidir el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº DM 1028 de fecha 7 de julio de 1997 dictada por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, en la que se declaró que la Resolución Nº 310, igualmente emanada de dicho organismo, mediante la cual se seleccionara a AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA), para explotar la ruta internacional Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa, no podía producir efecto alguno por ser de imposible e ilegal ejecución. Se recuerda al efecto que, la acción de nulidad fue planteada conjuntamente con la de amparo constitucional. En fecha 18 de agosto de 1997, se decidió la acción de amparo, pronunciándose esta Sala Político-Administrativa sobre el problema planteado de la reedición del acto, en el siguiente sentido:

"La reedición del acto es un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder, por cuanto a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad pública que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente.
Los supuestos generales para que se realice la reedición del acto están constituidos por: 1. Es dictado un acto idéntico o semejante en sus elementos esenciales a un acto precedente, que ha sido impugnado o cuya eficacia ha sido suspendida o se encuentra en curso de serlo; 2. A través del nuevo acto se trata de eludir el control del juez sobre el acto originario o desconocer la protección que el mismo le ha otorgado o puede otorgarle al administrado.
En general se estima en la doctrina de avanzada que se tendrá como el mismo acto objeto de un recurso contencioso-administrativa originario que hubiese sido objeto de suspensión o de nulidad, a los actos posteriores de la Administración, que conserven en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y se destinen a los mismos sujetos.
Las consecuencias de la reedición son las siguientes:
a. El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo cual ambos serán considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que, no se tratará de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenido, sino de la prolongación del mismo acto inicial. Por lo anterior, el juez podrá pronunciarse no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también, sobre el acto que se califique como reeditado;
b. La extinción del primer acto (por revocación, anulación o modificación sustancial) no puede llevar a la declaratoria de que "no hay materia sobre la cual decidir" en el recurso de nulidad, porque el mismo se considera, sobrevive en el acto reeditado.
c. Constatada la reedición, esto es, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo.
De todo lo anteriormente expuesto puede deducirse que los elementos necesarios para que se califique a un acto como reeditado son: a. Emisión de un mismo acto sustancialmente idéntico; b. Emitido por una misma autoridad; c. Emitido por una misma causa; d. Emitido para los mismos efectos.
Vistos someramente las bases del concepto de reedición, se observa en relación a los dos actos sobre los cuales se pide que la declaratoria de la misma opere, que coinciden en los siguientes elementos: Ante todo, emanan de la misma autoridad, y como elemento indiciario se constata que fueron dictados a una distancia de tiempo relativamente breve, el DM-1028 el 7 de julio de 1997 y el DM-006 el 1º de agosto de 1997. Por lo que atañe a la motivación, la Resolución Nº DM-1028 estima que la Resolución Nº 310 no podía crear derechos subjetivos, por cuanto era de imposible e ilegal ejecución. Respecto a la DM-006, considera igualmente que la Resolución Nº 310 no ha podido ser ejecutada por ser de imposible e ilegal ejecución. En ambas resoluciones, el fundamento está en que al estar operando la empresa VIASA las rutas asignadas, no era posible el otorgamiento de las mismas a AVENSA. Estiman ambas resoluciones que se trata de una nulidad con efecto ex-tunc, por cuanto el vicio que las afecta es de nulidad absoluta.
Por otra parte, la primera Resolución, esto es, la DM-1028, se encontraba impugnada ante esta Sala y era objeto de una acción de amparo que había sido admitida, encontrándose pendiente de decisión tal admisión en la cual había sido formulada una solicitud de medida cautelar, por lo cual, la nueva decisión dictada sobre la misma materia, trató de influir sobre la eficacia del acto, intentando obligar al organismo jurisdiccional a una declaratoria de no tener materia sobre la cual decidir. Señalan los representantes del Ministro de Transporte y Comunicaciones, que la resolución inicialmente impugnada se presentaba, como un acto de trámite y, en virtud de ello, al decidirse en el fondo la cuestión que a través del mismo se iniciara, había desaparecido el objeto del recurso originario ; sin embargo -y definir su naturaleza es materia del recurso de nulidad- cualquiera que la misma fuere, es indudable que recayó sobre la esfera de los destinatarios, modificando negativamente su situación jurídica.
Hechas las anteriores consideraciones, estima esta Sala que en el caso presente está planteada la figura de la reedición del acto, por cuanto los contornos fundamentales que la delinean se encuentran perfectamente tipificados: es la misma autoridad que actúa; decidiendo sobre el mismo objeto, con análoga motivación y, con idénticas consecuencias derivadas de su pronunciamiento. Por todo lo anterior, la Sala declara que la Resolución DM-006 es una reedición del acto originario, esto es, de la Resolución Nº DM-1028, y como tal, la acción de amparo, y el recurso de nulidad y todas las medidas solicitadas respecto a la resolución originaria le son aplicables. Así se decide".

Es decir, que en el fallo de esta Sala Político-Administrativa parcialmente transcrito, se calificó a la Resolución DM-006 como una reedición de la Resolución DM-1028 y, en consecuencia incluido como objeto del recurso.

Ahora bien, posteriormente, los apoderados actores denunciaron que había sido dictado un nuevo acto revocatorio de los anteriores, constituido por la Resolución N° 01 de fecha 11 de marzo de 1998 y adenás, la providencia administrativa N° DG-036-98 de esa misma fecha, constitutivos igualmente de una reedición del acto.

Observa esta Sala que, aplicando el mismo criterio de la sentencia precedentemente transcrita, resulta indudable que los nuevos actos constituyen actos reeditados del que fuera originariamente impugnado por los actores, en razón de lo cual, estima que el objeto del presente recurso va a estar constituido por la totalidad de las resoluciones impugnadas, aun cuando no lo fueron en forma simultánea, sino sucesiva en el tiempo, debido justamente a que constituyeron una secuencia de actuaciones de la Administración sobre idénticos supuestos y sujetos. De allí que, los actos que serán objeto de la presente sentencia relativa al recurso de nulidad son los siguientes:

1. Resolución N° DM-1028 de fecha 8 de julio de 1997, en la cual se "reconoce" la invalidez -por ser de imposible e ilegal ejecución- de la Resolución N° 310 de fecha 06 de noviembre de 1987, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.840, que le otorgara a la empresa AVENSA la explotación de la ruta internacional Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa.

2. Resolución N° DM-006 de fecha 1° de agosto de 1997, en la cual se "reconoce la nulidad absoluta y, en consecuencia se revoca la Resolución N° 310....".

3. Resolución N° 01 de fecha 11 de marzo de 1998, mediante la cual se revocan los actos contenidos en las Resoluciones N° DM-1028 y DM-006. (Es justamente, como consecuencia de tal resolución el Ministro de Transporte y Comunicaciones, declara "inhibirse de conocer y decidir los procedimientos administrativos que deben continuar como consecuencia de esta Resolución y, en consecuencia, designar al ciudadano Ingeniero Roberto Centeno Werner, Director General de este Ministerio, según consta en Resolución N° 104 de fecha 18 de julio de 1996, publicada en la Gaceta Oficial N° 30.005 de fecha 22 de julio de 1996, a los fines de que sustancie los procedimientos y adopte las decisiones respectivas").

4. Providencia Administrativa N° DG-036-98 de fecha 11 de marzo de 1998, dictada por el ciudadano Roberto Centeno Werner, Director General del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en su carácter de funcionario designado en sustitución del Ministro, mediante la cual se resolvió iniciar un procedimiento administrativo -que de acuerdo a pronunciamientos del Ministro de Transporte y Comunicaciones-, el cual tendió a revocar la Resolución N° 310 de fecha 6 de noviembre de 1987.

Señalan los distintos actos que son objeto del recurso, en virtud de haberse producido la figura de la reedición tal como lo declarara esta Sala en las decisiones anteriores, a las cuales se ha hecho expresa referencia y que atendían a que cada vez que verificado el fundamento de la denuncia de los actores de que la Administración había procedido a dictar un nuevo acto sobre el mismo objeto de los anteriores, pendiente como lo estaba la decisión del recurso de nulidad, consideró la indisoluble vinculación de tales decisiones a los fines de su control contencioso administrativo y de los efectos que en el mismo se declaran.

Precisado lo anterior, debe esta Sala determinar el orden en que habrán de decidirse las impugnaciones contra los actos en cuestión, considerando que el mismo no puede ser otro que la decisión del último de los enunciados, por ser extintivo de los anteriores. De allí que, prioritariamente debe decidirse el recurso de nulidad contra el último de los actos, esto es, la Resolución N° 01 del 11 de marzo de 1998, mediante la cual se revocan las Resoluciones DM-1028 y 006, así como la Providencia Administrativa N° DG-036-98, de la misma fecha de la anterior, y que no es otra cosa que la consecuencia directa de ésta, por cuanto en dicha providencia, el ciudadano Roberto Centeno Werner, Director General del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, acordó iniciar un procedimiento administrativo, que estaría dirigido a la revocatoria de la Resolución N° 310. Una vez asumida la decisión sobre los actos indicados, de acuerdo con su sentido, la Sala podría dar por concluido su examen si el mismo revelara la validez del acto de la Resolución N° 01 y con ello, de la Providencia Administrativa DG-036-98, que es su consecuencia y, en caso contrario, continuía con el análisis de los motivos de impugnación que, en una u otra forma aluden a los restantes actos objeto del recurso.

La citada Resolución N° 01 del 11 de marzo de 1998, constituye un acto revocatorio de las Resolución N° DM-1028 y DM-006, y al mismo tiempo, contiene la inhibición del actual Ministro de Transporte y Comunicaciones, General Moisés Orozco Graterol, de inhibirse "de conocer y decidir los procedimientos administrativos que deben continuar como consecuencia de esta Resolución y, en consecuencia, designar al ciudadano Ingeniero Roberto Centeno Werner, Director General de este Ministerio, según consta en Resolución N° 104 de fecha 18 de julio de 1996, publicada en la Gaceta Oficial N° 30.005 de fecha 22 de julio de 1996, a los fines de que sustancie los procedimientos y adopte las decisiones respectivas".

Para los recurrentes, este acto constituye un subterfugio para impedir que esta Sala Político-Administrativa se pronuncie sobre el recurso de nulidad interpuesto contra los actos anteriores que versan todos sobre la pretensión de su representada de explotar la ruta Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y viceversa. Al revocar el Ministerio de Transporte y Comunicaciones las decisiones que han sido atacadas de nulidad, y respecto a los cuales ya se había concluido el procedimiento del recurso, en el que se hicieron alegatos y se aportaron pruebas para demostrar los vicios que se le imputaron originariamente, la Administración trató con ello de impedir que esta Sala se pronunciase sobre dicho recurso, confirmando o anulando los actos atacados. Ahora bien, señalan que privar a esta Sala de la posibilidad de conocer y decidir las impugnaciones, cuyo procedimiento ha concluido, significa violar el derecho de los actores a la defensa y al debido proceso.

Al efecto esta Sala observa que, la Resolución N° 01 fue calificada por su autor como una decisión revocatoria, es decir, ejercida en base a la potestad revocatoria prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en base a la cual la Administración puede extinguir en cualquier momento, en todo o en parte, los actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el caso presente, estamos ante un acto revocatorio, que ha sido calificado como tal por la propia Administración, aun cuando resulte evidente del mismo que lo que se pretendió fue la anulación de una serie de actos precedentes, fundamentándose sin embargo tal extinción, no en las razones previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino en razones extrañas al mismo, como lo son la falta de conveniencia que tales actos tenían para la Administración. Quiere afirmar esta Sala que el ejercicio de la potestad revocatoria es uno de las bases de la actividad administrativa, uno de los grandes medios de los cuales ella dispone para el saneamiento de sus actos; pero no está exenta del control jurisdiccional que puede sobre la misma pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

1. Si efectivamente se trata del ejercicio de una potestad que esté dentro de los supuestos de la norma facultativa (en el caso específico del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos);

2. Si no excede de los límites que la norma facultativa establece;

El control sobre la oportunidad o conveniencia, esto es, la decisión sobre el mérito mismo del acto, no puede hacerlo el juez directamente, por cuanto la Administración es la dueña de la valoración de sus intereses. Esta fue una posición que dogmáticamente se mantuvo en el campo del contencioso-administrativo para preservar la esfera de la libre actuación de la Administración, en beneficio de los intereses que tutela; sin embargo, para impedir que la Administración se escude en tal principio para ejercer un poder desbordado y arbitrario, lentamente la jurisprudencia ha encontrado fórmulas para contener tales excesos. Dentro de estas fórmulas se encuentra el examen del vicio de desviación de poder y la determinación de la existencia de los principios de racionalidad y proporcionalidad, la revisión de los motivos del acto administrativo y de la motivación en la cual el mismo se fundamente, que constituyen el verdadero límite del poder de libre apreciación.

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala verificar si el acto estaba dentro de las facultades de la Administración, valerse para dictarlo de la potestad que le acuerda el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al efecto estima que al fundamentarse en motivos de oportunidad y conveniencia, ajenos en consecuencia al vicio de nulidad absoluta que está tipificado taxativamente en los supuestos del artículo 19 del mismo texto, la medida se presenta como incorrectamente fundamentada -aun más-, como violatoria del presupuesto básico que debía servirle para su ejercicio. Es decir, que desentrañados en su verdadera entidad la naturaleza de la decisión, eliminando su apariencia de acto revocatorio y sustituyéndolo en su verdadera esencia de acto anulatorio, el mismo se presenta viciado por violar los límites impuestos a su ejercicio y no subsumirse en los presupuestos que le fija la norma atributiva de la potestad.

Ahora bien, si independientemente de la anterior circunstancia se considerase que la Administración es la dueña de la calificación de sus propios actos, y que en este caso debe tenerse como revocación el que la misma emanara por haber sido en tal sentido su voluntad, esta Sala observa que, el límite absoluto de la figura en cuestión, es el no lesionar los derechos subjetivos o los intereses legítimos. En el caso presente, los recurrentes han alegado que tenían el derecho subjetivo de obtener la tutela judicial efectiva y, la posibilidad de defensa en sede jurisdiccional de sus propios intereses, por lo cual habiendo sido incoado el procedimiento del recurso de nulidad, y sustanciado hasta su etapa final, la revocatoria lesiona su derecho a obtener de este organismo jurisdiccional la decisión definitiva sobre sus planteamientos.

Observa esta Sala que, con la interposición del recurso nace el derecho a obtener el pronunciamiento del tribunal contencioso-administrativo, derecho éste que es disponible por la parte mediante las formas de autocomposición procesal, o que puede quedar afectado por cualquier causa de terminación atípica del proceso (tal como sería la perención); pero que no puede ser eliminado por la actuación impeditiva de la Administración, de que se dicte la sentencia del juez sobre la materia. El ejercicio del derecho de accionar no sólo crea el de obtener una decisión sobre la pretensión deducida, sino que imlica el derecho a que se determine la licitud o no de la actuación administrativa, y todas las consecuencias que de ello pudieran derivar entre otras, la eventual responsabilidad. En tal forma, no es cierto -si se tratara de una revocación- que la misma no afecta las situaciones subjetivas de los recurrentes, por cuanto al pretenderse por la Administración que en virtud del acto extintivo de los que fueron objeto del recurso, esta Sala declare que no tiene materia sobre la cual decidir, estaría lesionando el derecho del actor de recibir la respuesta apropiada, y en consecuencia, resulta violatoria del supuesto del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en la cual se fundamentara, y así se declara.

Ahora bien, en el caso presente ha sido denunciada la desviación de poder por parte de los recurrentes, quienes estiman que el verdadero objetivo perseguido por la Resolución N° 01, del 11 de marzo de 1998, no es otro que el impedir que esta Sala se pronuncie sobre la nulidad de los actos revocados, y es por ello que la Administración ha solicitado de la misma, declare sobre el recurso de nulidad que no hay materia sobre la cual decidir, lo cual los privaría de su derecho a obtener del organismo jurisdiccional competente (su juez natural), la declaración sobre la legitimidad o no de los actos impugnados, esto es, obtener una declaración de certeza sobre la validez de sus impugnaciones.

Observa esta Sala que, el vicio de desviación de poder, uno de los mas difíciles de demostrar en el ámbito del contencioso-administrativo, debe constatarse a través de la presencia de circunstancias demostrativas de que el autor del acto persigue un fin diferente al que constituye el fin típico del acto, esto es, la razón por la cual le ha sido acordada la facultad de dictarlo. Así, un acto revocatorio no es otra cosa que el medio otorgado a la Administración para obtener el cese de un efecto jurídico que ella considera afecta o puede afectar los intereses que le han sido confiados. Ese es su fin esencial y característico. Ahora bien, en el caso presente, la Administración reiteradamente ha ido extinguiendo los actos impugnados, en forma tal de hacer regresar al recurrente a la vía administrativa, lo cual ha dado lugar a que esta Sala califique como actos reeditados a los que han sido dictados sobre esta línea de actuación. El último de estos actos ha sido justamente, el que es objeto del presente examen, la Resolución N° 01 y con ello la providencia administrativa N° DG-036-98, han sido dictados una vez concluido el proceso de sustanciación del recurso de nulidad contra los actos anteriores, en el cual los recurrentes han desarrollado una intensa actividad probatoria a la espera de demostrar sus impugnaciones, por lo cual, la decisión administrativa revocatoria, extingue la expectativa legítima de obtener el pronunciamiento judicial correspondiente.

La calificación que la propia Administración hace de la Resolución N° 01 es la de un acto revocatorio, con lo cual está señalando que, considera que los actos revocados no satisfacen a los intereses públicos que ella tutela; pero al mismo tiempo, ordena abrir un nuevo procedimiento administrativo que versa sobre el mismo objeto de los actos revocados, con lo cual cabe la pregunta ¿cuál es el interés administrativo que los actos anteriores lesionaban?. La respuesta puede ser que, el interés radicaba en los vicios de los actos y procedimientos revocados, respecto a los cuales, la Administración estimó que lo aconsejable era subsanar todos los errores que los mismos hubiesen podido incurrirse, constituyéndose ex-novo una limpia relación procedimental que diera lugar a un acto inmune a cualquier impugnación. Si fuera este el objetivo, el mismo estaría fuera del ámbito de la potestad revocatoria, y se acercaría más a la potestad anulatoria, que en vista de los vicios insanables de un acto de un procedimiento, los extingue; o bien, de la potestad convalidatoria, que permite la legitimación o saneamiento de los errores susceptibles de producir una nulidad relativa, y controlables mediante cualquiera de los sistemas previstos para ellos: la realización de una etapa omitida; la legitimación de un funcionario carente de ella; la presentación de un documento o una prueba considerados como necesarios. De allí que, si el objetivo de la revocación contenida en la Resolución N° 01 era, como pareciera demostrarse de la Providencia Administrativa N° DG-036-98, el ofrecer un procedimiento y un acto impolutos sobre el mismo objeto del recurso, el fin revocatorio estaba ausente, ya que lo sustituía una voluntad anulatoria. Ahora bien, ¿cuál podría ser entonces el motivo de oportunidad o conveniencia que justificase la revocación de los actos?. El único motivo imaginable de conveniencia u oportunidad en el caso presente, solo habría podido ser en satisfacer la pretensión de la recurrente. Es decir, el criterio de la Administración de que las razones hechas valer por la actora debían ser consideradas fuera del escenario del proceso, a los fines de acceder a las pretensiones que la misma dedujo ante tal medio.

Planteada la situación en la forma que antecede, y adminiculada a la misma el cúmulo de elementos probatorios constantes en autos que demuestran que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en forma pública manifestó su intención de licitar las rutas que la recurrente pretende, pareciera que el objeto del acto revocatorio, reafirmado con la providencia administrativa, no es otro que el impedir que una decisión sobre tales pretensiones se produzca de inmediato, renovando un procedimiento administrativo que, con todas sus incidencias y la eventualidad de un nuevo juicio contencioso-administrativo, le permita disponer del tiempo necesario para asumir nuevas decisiones.

En vista de las consideraciones que anteceden, se declara nulo el acto contenido en la Resolución Nº 01 dictada por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y la Providencia Administrativa Nº DG-036-98, ambos de fecha 11 de marzo de 1998, por errónea aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por incurrir en desviación de poder, prevista en el artículo 206 de la Constitución, y así se declara.

Hecha la anterior declaración le corresponde a esta Sala pronunciarse sobre las impugnaciones a los actos precedentes, el más inmediato de los cuales es la Resolución Nº DM-006, de fecha 1 de agosto de 1997, mediante la cual el Ministerio de Transporte y Comunicaciones reconoció la nulidad absoluta, y en consecuencia, revocó la Resolución Nº 310. Posteriormente, se analizará la Resolución Nº DM-1028, con la cual se reconoció la invalidez de la Resolución N° 310 del 6 de noviembre de 1987, por ser de imposible e ilegal ejecución, en virtud de la calificación que se hiciera de tratarse de un acto reeditado, por mantener la misma finalidad, objeto y motivación, lo cual exige que se les de un tratamiento unitario.

Ahora bien, no puede omitir obviar esta Sala el hecho de que la Resolución N° DM-006 ha sido calificada como una reedición de la Resolución N° DM 1028, en razón de lo cual, el examen de las impugnaciones que contra las misma se hacen, debe efectuarse en forma conjunta y así se declara.

Al efecto, los recurrentes han clasificado los vicios que le imputan, atendiendo a la naturaleza de la infracción de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, diferenciándolos así en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad. Esta Sala pasa a analizarlos en el mismo orden en que fueron alegados, confrontando los argumentos expuestos por los apoderados actores con los formulados por la Procuraduría General de la República.

1. Violación del derecho a la igualdad y no discriminación. Alegaron los recurrentes que la Resolución Nº DM-1028 del 7 de julio de 1997, tuvo como contenido el establecer que la Resolución Nº 310 de fecha 6 de noviembre de 1987, que le acordara a su representada las rutas aéreas tantas veces mencionadas, carece de efecto jurídico por ser de imposible e ilegal ejecución, por lo cual está incursa en la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El fundamento de la declaratoria de nulidad estriba en que "la concesión de la cual era titular AVENSA en el año de 1987, era sólo y exclusivamente para transporte aéreo regular en rutas nacionales, no pudiendo extenderse al transporte aéreo regular en rutas internacionales, sin el otorgamiento de una nueva concesión".

Señalan los recurrentes que, si bien éste fue el criterio en el cual se fundara la Resolución Nº DM-1028 para anular la Nº 310, sin embargo el propio Ministro de Transporte y Comunicaciones, en el Oficio Nº DM-892-1 de fecha 5 de junio de 1987 que dirigiera al Procurador General de la República, le había expuesto un criterio totalmente diferente, ya que en el mencionado oficio le señalaba:

"A fin de anticiparnos a futuras aclaratorias, es necesario observar, que para la fecha en que se dictó la Resolución No. 310, mediante la cual se designación a AVENSA para explotar la ruta internacional antes mencionada, estaba vigente el contrato suscrito en fecha nueve de septiembre de 1977, el cual no hacía mención expresa, como sí lo hace el contrato vigente, a la posibilidad de explotar rutas internacionales.

Tal circunstancia, sin embargo, no puede ser entendida, en opinión de este Ministerio, como que para la fecha en que se dictó la Resolución No. 310, AVENSA y las demás empresas de transporte aéreo nacional no tuviesen capacidad para explotar rutas internacionales.

Por el contrario, el fundamento legal de la Resolución No. 310 mediante la cual se designó a AVENSA para explotar la ruta Caracas-Lisboa-Madrid-Roma y., lo constituyen los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 286, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.319 del 1 de octubre de 1985. Esa Resolución como Usted sabe, fue dictada en ejecución del Instructivo Presidencial No. 4 de fecha 7 de agosto de 1985, el cual contiene los Lineamientos de Política Aerocomercial sobre Servicios Regulares y no Regulares de Transporte Aéreo Internacional.

De acuerdo con esos instrumentos (Instructivo No. 4 y Resolución 286), el mercado internacional de transporte aéreo se abrió a todas las empresas nacionales que cumplieran los requisitos exigidos en los Convenios Bilaterales. En este sentido, los artículos 2 y 3 de la Resolución 286 establece:

Artículo 2:

Las empresas nacionales de transporte aéreo regular tendrán acceso a los mercados internacionales de acuerdo con los Convenios Bilaterales, a los correspondientes permisos administrativos, y en consecuencia pueden solicitar la asignación de rutas de conformidad con tales instrumentos.

Artículo 3

La asignación de rutas internacionales a las líneas aéreas nacionales se hará tomando en cuenta los siguientes lineamientos de política aerocomercial:

1. La mejora de los intereses aerocomerciales de la República y de las empresas nacionales del sector.
2. Una mayor participación de las empresas nacionales en el tráfico que se genera hacia y desde el país, que contribuyan al crecimiento del turismo, del comercio, de la industria y de la cultura en general.
3. La demostración por parte del solicitante de:
a) Su disposición y aptitud para competir en condiciones óptimas.
b) Su organización gerencial, administrativa y financiera.
c) Una operación que asegure principios de autonomía económica y generación de beneficios.

Como puede verse, de acuerdo con el régimen inaugurado a raíz de la entrada en vigencia del Instructivo No. 4 y de la Resolución No. 286, toda empresa nacional de transporte aéreo, es decir, toda empresa autorizada para prestar servicios de transporte regular de pasajeros en itinerarios nacionales, puede solicitar también la asignación de rutas internacionales, cumpliendo para ello los requisitos fijados en la Resolución No. 286 y los Convenios Bilaterales suscritos por la República".

Para los recurrentes, el criterio expresado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones al anular la Resolución Nº 310, resulta violatorio del derecho a la igualdad y no discriminación, por cuanto con el oficio dirigido al Procurador General de la República, el mismo ministerio reconoce que otras empresas nacionales que se encontraban en situación similar a la de AVENSA, fueron designadas para explotar rutas internacionales, por lo cual señalan que el Ministro de Transporte y Comunicaciones y con ello la resolución que los afectara, le dio a su representada AVENSA, un trato diferente ante las demás empresas nacionales.

Durante el juicio, los recurrentes promovieron el Oficio DM-8-92-1 del 5 de junio de 1997.

Observa esta Sala que, el contenido del Oficio no fue desvirtuado por el Ministerio, por una parte, y por otra, el documento administrativo más que una opinión jurídica, constituye la afirmación de la existencia de unos hechos por parte del propio órgano autor del acto, consistente en que se han otorgado rutas internacionales a otras empresas nacionales que se encontraban en situación similar a la recurrente, lo cual implica un trato discriminatorio respecto a esta última e incongruencia en la fundamentación del acto recurrido, derivada de su contradicción con criterios oficiales, mantenidos sobre la misma materia, y así se declara.

Constatada la existencia del vicio precedentemente analizado, tal circunstancia sería base suficiente para una declaratoria con lugar del recurso; sin embargo, considera necesario esta Sala, a los fines de la exhaustividad que ha de tener la decisión de una situación jurídica tan compleja y trascendente como la planteada en autos, pasar a analizar los restantes motivos de impugnación, para hacer un pronunciamiento sobre todos y cada uno de ellos, y así se declara.

2. Violación del derecho a la defensa. Han alegado los recurrentes que, la Resolución Nº DM-1028 de fecha 7 de julio de 1997, al declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 310 en base a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo hizo sin haber sustanciado el procedimiento administrativo encaminado a probar si tales vicios existían. Ha debido así notificar a su representada de la apertura del procedimiento, señalándole expresamente las razones por las cuales el mismo se iniciaba, y permitirle la exposición de sus defensas y argumentos, todo lo cual constituye la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Constitución. Indican que, la Administración estuvo al tanto de los vicios que afectaban a ese acto, ya que una vez efectuada la anterior declaración, ordenó iniciar un procedimiento sumario para oír los alegatos de la afectada. Indican que, sin que hubiese habido un procedimiento previo, AVENSA en ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, habría podido conocer cuáles eran los vicios de nulidad absoluta de la Resolución Nº 310, y habría tenido oportunidad de demostrar que su ejecución no era imposible ni ilegal, y la prueba más patente de la violación de este derecho es que en el propio acto impugnado se dispone a abrir un procedimiento administrativo "a los efectos de garantizarle a esa empresa (AVENSA) su derecho a ser oída y a la defensa". De allí que el Ministro, primero asumió su decisión y luego pretendió abrir el contradictorio.

Indican los apoderados actores que, la audiencia del interesado no es un requisito meramente formal, sino una clara manifestación del principio del "audire alteram parte"; no es un simple trámite que pueda cumplirse en cualquier momento, sino un requisito sustancial en el proceso formativo de todo acto de efectos particulares. Mediante el derecho a la defensa, se pretende que el particular le proporcione a la Administración los elementos de juicio que deberá evaluar antes de asumir la decisión definitiva, por todo lo cual, la indefensión causada en la fase constitutiva no puede ser corregida mediante un llamado extemporáneo. El mismo vicio de violación al derecho de la defensa afecta, según los actores, a la Resolución Nº 006 del 1º de agosto de 1997, por cuanto la apertura del procedimiento administrativo que concluyera con este último acto, no fue notificado a su representada.

Para demostrar las violaciones denunciadas, hicieron valer los apoderados actores la documentación que a título de expediente administrativo fuera remitido al Juzgado de Sustanciación de esta Sala por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Además, los apoderados actores promovieron de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil prueba de informes, requiriendo de la Comisión Permanente de Contraloría de la Cámara de Diputados del Congreso de la República, informase sobre el contenido del acta de la interpelación que la misma efectuara al ciudadano Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 29 de junio de 1997. El acta en cuestión que consta en el expediente, se recoge la respuesta del Ministro de Transporte y Comunicaciones sobre las causas de retraso en el inicio de operaciones por parte de AVENSA en la cobertura de la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa, en el cual señala:

"...El Procurador hizo un pronunciamiento en el cual él considera de que esa Resolución no es válida, y yo creo que hay que entenderlo, los convenios bilaterales que existen con Europa, es por mono-designación, es decir, es una sola empresa y mal puedo yo darle una concesión a alguien que no dispongo, es decir, si ya hay una aerolínea que está atendiendo la ruta Madrid-Caracas, cómo puedo yo darle una concesión a otra, es decir, es como una emisora, una emisora tiene una sola banda de frecuencia, yo no le puedo otorgar ahorita en concesión el canal 2 a otra persona.

En este momento estamos en el proceso de revocatoria de esta Resolución, y por otra parte, estamos diseñando todo lo que corresponde al marco referencial, para ir a una licitación o una subasta, ofreciendo las rutas internacionales a aquellos que en un momento dado ofrezcan la infraestructura para atender estas rutas".

Asimismo, acompañaron los apoderados actores ejemplares de varios diarios de la capital que reseñan las declaraciones del Ministro de Transporte y Comunicaciones respecto a la asignación de las rutas de VIASA. Estas declaraciones de fecha 10 de julio de 1997 son en el sentido de ignorar el valor de la Resolución Nº 310, y anunciar su extinción.

Por su parte, la Procuraduría General de la República alega que no hubo indefensión alguna, porque el acto inicialmente impugnado del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (Resolución N° DM-1028), no era un acto definitivo sobre la validez de la Resolución N° 310, sino una respuesta de la solicitud de AVENSA de que efectuase ante los gobiernos de España, Portugal e Italia, los trámites necesarios para la efectiva utilización de las rutas por parte de la solicitante para justificar su negativa a acceder a tal requerimiento, el Ministerio señala la eventual invalidez del acto en el cual se fundamenta la pretensión de AVENSA. Se trata así sólo de una respuesta a una solicitud formulada, que va a consolidarse con la apertura de un procedimiento tendente a verificar las condiciones de la Resolución a la luz de un reexamen en el cual los solicitantes es llamada a participar. En consecuencia, estima la representación de la República que no existió indefensión.

Observa al efecto esta Sala que, si un particular pretende en base a un acto de la Administración que lo beneficia, obtener la totalidad o parte de los efectos de dicha decisión, la Administración no puede darle como respuesta que el acto carece de validez y pasar a constatar a posteriori tal calificativo, porque también para ella rige el principio de ejecutividad de sus actos que obliga a darles cumplimiento y la presunción de legitimidad hasta tanto no se demuestren y declare la existencia de vicios que pueden extinguirlo.

En la amplia labor probatoria realizada por los recurrentes, aparece la prueba derivada de la Comisión Permanente de Contraloría de la Cámara de Diputados del Congreso de la República, la cual contiene una interpelación de dicha Comisión al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en el cual el Ministro, con anterioridad a la decisión contenida en el Oficio N° DM-1028, ya había anunciado que estaba en el proceso de "revocatoria de la Resolución (310) y diseñando todo lo que corresponde al marco referencial para ir a una licitación o a una subasta, ofreciendo las rutas internacionales a aquellos que en un momento dado ofrezcan la infraestructura para atender estas rutas". Con tal declaración, se demuestra que antes de ser dictada la Resolución impugnada, el Ministro de Transporte y Comunicaciones informaba a los congresantes su interés de asignar la ruta, ignorando la Resolución N° 310, y en consecuencia, abriendo un proceso de licitación.

Igualmente, han demostrado los recurrentes, con los recortes de la prensa nacional que anexaron a los autos, que el Ministro de Transporte y Comunicaciones dio múltiples declaraciones relativas a la subasta de las rutas de VIASA, en las cuales claramente indica que las rutas que originariamente correspondían a la empresa antes mencionada, debían ser licitadas al mejor postor.

Estima esta Sala que, los alegatos precedentemente analizados configuran efectivamente una prueba de indefensión de la empresa recurrente, lo cual implica que, el acto fue dictado cuando ya el autor del mismo había decidido ignorar la existencia de uno anterior, lo cual quiere significar que no había posibilidades de defensa alguna sobre una decisión ya asumida y anunciada en forma publica, por todo lo cual, la decisión se encuentra viciada.

Por todo lo anterior, aparece infundada la defensa hecha valer por la Procuraduría General de la República, y todo en conunción con el mérito de las pruebas aportadas, demuestra la violación al derecho a la defensa, y así se declara.

3. Violación a la libertad económica. Señalan los recurrentes que los actos recurridos imponen condiciones en forma singular para la explotación de las rutas internacionales otorgadas a su representada a través de la Resolución Nº 310, las cuales no se encuentran previstas en texto legal o reglamentario alguno. Al efecto, señalan que tales condiciones son, en primer lugar, que el contrato de concesión vigente para la fecha en que se asignaron los destinos internacionales debía permitir expresamente la explotación de rutas internacionales y, en segundo término, que los destinos Roma, Lisboa y Madrid no podían ser asignados a AVENSA por existir otra línea aérea venezolana explotándolos.

Respecto a la denuncia de violación a la libertad económica por parte de la recurrente, consideran las sustitutas del Procurador General de la República que, el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 96 de la Constitución no es un derecho absoluto, y por lo tanto no puede concluirse en el caso bajo examen, la existencia de violación a la misma, por cuanto la actividad de transporte aéreo, reservada al Poder Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 136, numeral 20 de la Constitución, ha sido calificada por la Ley, particularmente por la Ley de Aviación Civil "como una actividad de servicio público, cuyo ejercicio está sujeto a la obtención de concesiones y permisos, así como al cumplimiento de los requisitos y condiciones que al efecto se exijan conforme a la Ley"; de allí que consideren que: "incluida la actividad de transporte aéreo que compete desarrollar en forma exclusiva al Estado, su calificación como servicio público implica la sujeción de los particulares que deseen ejercerla a un régimen en el que los principios de control e intervención del Estado, para garantizar la satisfacción del interés general, sustituyen los principios de la libertad", y en consecuencia -sostienen- que los particulares autorizados para desarrollar actividades de servicio público en nombre del Estado están sujetos a las exigencias y controles impuestos por la Administración con el objeto de satisfacer el interés general, inherente a toda actividad calificada de servicio público, "no pudiendo invocar un derecho a dedicarse a esa actividad, pues la misma se encuentra dentro del ámbito de reserva del Estado (artículo 97 de la Constitución) ni mucho menos pretender, una vez autorizados para desarrollarla, que puedan ejercerla "libremente", pues, sólo pueden hacerlo bajo las condiciones previstas en el acto autorizatorio o en la concesión".

Al respecto, considera necesario la Sala hacer las siguientes precisiones:

a) Tal como lo señala la representación de la República, el ordinal 20 del artículo 136 de la Constitución hace mención a la "navegación aérea" como materia de la competencia del Poder Nacional, al asignarle "lo relativo al transporte terrestre, a la navegación aérea, marítima, fluvial y lacustre y a los muelles y demás obras portuarias".

La consecuencia de tal inclusión por parte de la Constitución es que, en principio, es al Poder Nacional y no a los Estados y Municipios, a quien corresponde la competencia en dicha materia, es decir, constituye una norma de delimitación de competencia entre los entes político-territoriales, lo cual tiene perfecta conexión con lo dispuesto en el ordinal 24 del mismo artículo 136, en tanto atribuye al Poder Nacional la legislación "relativa a todas la materias de la competencia nacional". Esta asignación de competencia tiene su máxima relevancia en el artículo 139 de la Constitución que asigna al Congreso de la República "legislar sobre las materias de la competencia nacional...".

De allí que, conforme al texto constitucional es el Poder Nacional al que ostenta la competencia para legislar y ejercer la actividad administrativa en dicha materia. Ahora bien, la inclusión que hace el mencionado ordinal 20 de la "navegación aérea" como competencia del Poder Nacional, no puede confundirse bajo ningún concepto con la posibilidad que tiene el Estado de "reservarse" determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público por razones de conveniencia nacional, a tenor de los dispuesto en el primer aparte del artículo 97 de la Constitución. Al efecto, la norma antes citada consagra expresamente la reserva como uno de los supuestos en que, mediante ley o acto equiparable a ella, es lícita la limitación de la actividad económica de los particulares en determinadas actividades.

b) Conforme a las referidas disposiciones constitucionales atributivas de competencia, el Legislador Nacional ha desarrollado el régimen de la navegación aérea en la Ley de Aviación Civil, estableciendo el conjunto de normas que regulan dicha actividad, de donde cabe destacar que no existe una reserva al Estado de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Constitución, sino lo que hace la Ley de Aviación Civil (artículo 41) es calificar al transporte aéreo internacional como una actividad de "servicio público", sometida a autorizaciones, permisos, concesiones y vigilancia por parte de las autoridades aeronáuticas, es decir, que se trata de una actividad que puede ser ejercida por los particulares, siempre que se cumplan con los requisitos y condiciones que se establecen al efecto.

En el caso presente, emerge que, la actividad aeronáutica es un servicio público, por calificación expresa de la Ley, pero no así una actividad reservada al Estado. Incluso, es posible dentro de un sistema de reserva (siempre y cuando no lo impida en forma expresa una norma, como fuera el caso de la industria de los hidrocarburos) que el Estado otorgue concesiones a varias empresas, lo cual las va a colocar entre sí en condiciones de competencia.

En efecto, las nociones de libertad económica y reserva al Estado no resultan excluyentes entre sí, lo que sucede es que, cuando existe una "reserva" en los términos señalados se afecta uno de los atributos de la libertad económica como lo es la posibilidad de libre concurrencia es decir, de acceder al ejercicio de la actividad.

Una vez levantada dicha limitación en virtud del otorgamiento de una concesión, nada autoriza a deducir que la libertad económica del sujeto así habilitado, haya sido destruida, y vaciada de contenido en forma general. Ciertamente, no puede negarse que el ejercicio de una actividad reservada al Estado por parte de un concesionario normalmente viene asociada a un conjunto de regulaciones sobre la materia a las cuales debe ajustarse dicho ejercicio, pero, de la misma forma no puede desconocerse que tales limitaciones no son absolutas. En efecto, en cuanto constituye una limitación a derechos constitucionales, es necesario deducir que la reserva sólo afecta a los aspectos por ella regulados. Esta circunstancia de coexistencia o vigencia de la libertad económica aún en el contexto de actividades reservadas no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se da, por ejemplo, el caso de concesiones en materia de "telefonía celular" y la "explotación de la industria del fósforos" en las que se verifica la presencia de más de una empresa, capaces de competir entre sí, en base a las reglas que rigen el mercado, en la medida en que no sean contrarias al régimen de reserva.

Ahora bien, tal como ha constatado la Sala, no existe "reserva" al Estado de la actividad aeronáutica, lo que existe es una declaratoria de "servicio público" hecha mediante el instrumento idóneo para ello como lo es una ley (Ley de Aviación Civil), naturaleza así declarada de la que se deriva la posibilidad de que la Administración establezca limitaciones o regulaciones particulares a la actividad de que se trate, en razón del interés general tutelado y que conforman el contexto dentro del cual ha de desarrollarse. En tal sentido, observa la Sala que la Resolución N° 286, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.319 del 1° de octubre de 1985, emanada del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, señala expresamente la regla según la cual, "las empresas nacionales de transporte aéreo tendrán acceso a los mercados internacionales" es decir, se opta por una política de "cielos abiertos", pero sometiéndola a los Convenios Bilaterales y a los correspondientes permisos administrativos (artículo 2).

Asimismo, establece la mencionada Resolución N° 286 que las asignaciones de rutas internacionales a las líneas aéreas nacionales se hará tomando en cuenta algunos lineamientos de política aerocomercial, tales como: a) "La mejora de los intereses aerocomerciales de la República y de las empresas nacionales del sector"; b) Una "mayor participación de las empresas nacionales en el tráfico que se genera hacia y desde el país", que contribuyan al crecimiento del turismo, del comercio, de la industria y de la cultura en general; c) El que el solicitante demuestre "su disposición y aptitud para competir en condiciones óptimas", así como "su organización gerencial, administrativa y financiera" y una "operación que asegure principios de autonomía económica y generación de beneficios".

De lo anterior colige la Sala que los argumentos hechos valer por la representación de la República, en el sentido de que estamos ante una actividad "reservada" al Estado -de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Constitución-, carece de fundamento; así como la concepción de que, por tratarse de un servicio público declarado como tal por la Ley, resulta afectada en forma absoluta y general la libertad económica. En consecuencia, estima la Sala que es poisble que en el contexto de un servicio público pueda lesionarse la libertad económica (en sentido lato) de los sujetos que prestan tales servicios y así se declara.

Hechas las precisiones precedentes, debe la Sala determinar si en el caso que nos ocupa, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones lesionó el derecho constitucional a la libertad económica de AVENSA. Al respecto, se observa que la existencia d ella denunciada violación a la libertad económica -alegada por la actora- dependerá de que esta Sala constate que AVENSA tenía algún tipo de derecho o situación jurídica tutelable relativo a la ruta tantas veces señalada -derivada de la Resolución N° 310-, y cuyo desconocimiento por parte de la Administrción haya implicado una lesión al referido dispositivo constitucional, lo cual tiene íntima relación con el alegato de violación de cosa juzgada administrativa hecho valer por la actora, ya que en el mismo se debate si la Resolución N° 310 fue o no creadora de derechos, cuestión que pasa a analizar la Sala de inmediato.

4. Violación de la cosa juzgada administrativa. Estimaron los apoderados actores que la Resolución DM 1028, y en consecuencia con ella la Resolución DM 006, del 1 de agosto de 1997, que ha sido calificada en este juicio como su reedición, viola la cosa juzgada administrativa toda vez que dejó sin efecto la Resolución N° 310 del 6 de noviembre de 1987, la cual generó derechos subjetivos a favor de su representada , al impedirle cubrir la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa. El vicio imputado en cuestión se subsume en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona con nulidad absoluta los actos "que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley".

Indican los apoderados actores que la Resolución N° 310 no era susceptible de revocación por haber generado derechos subjetivos en favor de su representada, lo cual es un hecho admitido expresamente por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en su dictamen N° CJ/495-96 de fecha 2 de mayo de 1997, en el cual se estableciera lo siguiente:

"...mediante la Resolución 310 el Ejecutivo Nacional asignó a AVENSA la explotación de la ruta aérea internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa.
Mediante tal asignación, este Ministerio de Transporte y Comunicaciones otorgó a AVENSA el derecho público subjetivo de explotar las rutas concedidas, de conformidad con los Convenios Internacionales suscritos con la República. Así, a partir de la Resolución 310 AVENSA tiene el derecho a ser presentada por el gobierno Venezolano ante los demás países contratantes de los respectivos convenios internacionales -España, Portugal e Italia- a los fines de iniciar las tramitaciones para el uso de las rutas aéreas que le fueron otorgadas... (Subrayado de la Sala)
En consecuencia, un eventual acto administrativo revocatorio estaría incurso en la causal de nulidad absoluta a que se refiere el numeral 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto habría resuelto sobre un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, creador de derechos subjetivos".

Recuerdan al efecto los apoderados actores que, en igual sentido se manifestaron los dictámenes de dos asesores externos del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, al efecto los Drs. Hermann Escarrá Malavé y Román José Duque Corredor, así como el administrativista Eloy Lares Martínez, al ratificar la irrevocabilidad de la Resolución N° 310.

Por lo que atañe a la opinión formulada por el Dr. Duque Corredor, el mismo, en dictamen de fecha 24 de abril de 1997, expresa lo siguiente:

"...la Resolución 310, mediante la cual se le "conceden derechos de explotación" de la ruta referida a la mencionada Línea Aérea, resulta ser un acto válido y eficaz: válido, pues, en razón de los elementos de juicio suministrados, cumplió con todos los requisitos y trámites necesarios para su formación, y eficaz, pues se dió cabal cumplimiento al requisito de su publicidad, pues apareció publicada en la Gaceta Oficial de la República el 6 de noviembre de 1987, fecha a partir de la cual se inician sus efectos".

Para el jurista que evacua la consulta, la Resolución N° 310 "constituye en verdad un acto de naturaleza autorizatorio, puesto que remueve obstáculos jurídicos previamente establecidos (prohibición de explotar determinadas rutas sin autorización) a fin de que el particular (AVENSA) desarrolle determinada actividad material (explote la ruta Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa); actividad que de ser realizada sin obtener una autorización constituiría un ilícito sancionable".

Agrega el jurista cuyo dictamen se analiza que:

"Si bien el acto objeto del análisis crea un derecho subjetivo, a explotar la ruta señalada, el pleno ejercicio de ese derecho y su materialización requería, sin embago, la realización de actos adicionales y subsiguientes por parte de la República y de tres Estados Soberanos involucrados en la ruta, a fin de posibilitar su ejercicio; ello debido a que la asignación de rutas constituye un acto enmarcado dentro del ámbito de las relaciones regidas por el Derecho Internacional. Así, en el caso concreto, y según lo estipulado en los Acuerdos Sobre Transporte Aéreo entre Venezuela y Portugal (Gaceta Oficial N° 25.069 del 5 de junio de 1956), el Convenio sobre Transporte Aéreo celebrado con el Estado Español (Gaceta Oficial N° 29.873 del 7 de agosto de 1972) y el Acuerdo de Transporte Aéreo entre la República de Venezuela y la República Italiana (Gaceta Oficial N° 26.928 del 18 de agosto de 1962), previo a la explotación de las rutas de cada uno de los Estados que tales acuerdos y sus anexos especifican, debe el Estado interesado designar una línea aérea (empresa de transporte designada) ante el Estado en cuyo territorio se va a proceder a prestar los servicios de transporte aéreo, quien podrá otorgar autorización a la empresa designada, y la cual sólo a partir de éste momento puede cubrir la ruta asignada. De manera que, por sí solo el acto de concesión no permite el ejercicio pleno del derecho de explotación, sino que era necesario que el Estado Venezolano "designara" ante los otros Estados a la Línea Aérea AVENSA como la explotadora de la ruta en cuestión, para que de esta forma, esos Estados, a su vez, la reconocieran como tal explotadora".

De allí que, afirme que el acto de asignación de la ruta es un acto de ejecución continuada, descartando que se trate de un acto preparatorio de trámite, ya que posee su propia autonomía, supeditado al último acto autorizatorio de la cadena. Todo lo anterior conduce, según el jurista que evacua la consulta, a la afirmación que la Resolución N° 310 creó el derecho subjetivo de AVENSA de ser designada como empresa de transporte aéreo ante los otros Estados, de considerar cumplidos todos los requisitos exigidos para le fuese otorgada dicha ruta. Se trata de un derecho condicionado respecto de su vigencia.

Al referirse a la posibilidad de dejar sin efecto la Resolución N° 310, estima el jurista consultado, que la misma creó derechos subjetivos, por lo cual no es posible de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el reexamen de la vigencia de los criterios de conveniencia que llevaron a tomar la respectiva decisión, y por ende su revocación mediante la emisión de un nuevo acto. Concluye así el dictamen, considerando que:

"Es así en base a todas las consideraciones hechas anteriormente, que estimamos que no resulta procedente la revocatoria de la autorización concedida a AVENSA, pero que ese Despacho si puede revisar si AVENSA satisface en la actualidad los requisitos que sirvieron de base para dictar la Resolución N° 310, así como la aptitud y condiciones actuales de prestación y cumplimiento de Servicios Públicos de Transporte Aéreo por parte de la mencionada empresa Aerovías Venezolanas S.A. (AVENSA) para las rutas concedidas, para así justificar su designación como explotadora de tales rutas".

Por su parte, el jurista Herman Escarrá Malavé, estima que la Resolución N° 310 "crea derechos subjetivos, y es ésta la principal consecuencia jurídica de la referida resolución". Indica al efecto lo siguiente:

"En el caso que nos ocupa, AVENSA obtuvo el derecho subjetivo de explotar la ruta internacional ya descrita, en consecuencia, legalmente no es procedente la revocatoria de la Resolución N° 310 "in comento" ya que existe prohibición expresa de una Ley que además es orgánica, es decir, en la jerarquía de las normas a los efectos de la legalidad, ella se encuentra en inferior grado a la Constitución de la República pero en superior grado al resto de las leyes, además que en la situación jurídica planteada operaría de todas formas el concepto de preminencia normativa material, a los efectos de la aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es lo que un sector de la Doctrina llama "preminencia sustancial", esto es aplicación preferente derivada de la absoluta especialidad de la norma. En consecuencia, tanto por jerarquía normativa, como por especialidad de la norma es incontrovertible la aplicación particular del artículo 82 de la Ley Orgánica referida en lo que respecta a la no aplicabilidad de la revocatoria cuando se trata de actos administrativos que originaron derechos subjetivos".

En las conclusiones del dictamen señala que:

"A) La Resolución N° 310 del 5-11-87 emanada del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y aparecida en Gaceta Oficial, concedió a AVENSA la explotación de la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa, con lo cual obtuvo un derecho subjetivo intangible.
B) En conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es posible la revocatoria cuando se trata de actos administrativos que originan derechos subjetivos. (...omissis...)
D)Entendemos que el ejercicio de ese derecho subjetivo se encontraba condicionado a que no hubiese otra línea aérea de bandera venezolana, explotando la ruta internacional de referencia en este escrito, al darse este supuesto de hecho, adquiere plenitud el ejercicio del derecho subjetivo señalado e identificado tu supra en la Resolución N° 310".

Por su parte el tratadista, doctor Eloy Lares Martínez, al responder la consulta formulada respecto al alcance del ordenamiento jurídico concerniente a la política internacional aerocomercial venezolana, y la oportunidad para la prestación del servicio internacional de transporte aéreo ofrece la misma, evacuada a la Cámara de Empresas Venezolanas de Transporte Aéreo, considera que el Instructivo N° 4 del Presidente de la República de fecha 7 de agosto de 1985, relativo al transporte aéreo internacional, y cuyos principios están desarrollados en la Resolución N° 286 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones del 1° de octubre de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.319 tiene plena validez y consagra derechos en favor de las aerolíneas nacionales, principalmente el de obtener la asignación de rutas internacionales sin discriminación alguna, incluyendo tal asignación, la explotación de los servicios aéreos internacionales de transporte de pasajeros. De allí que, la Resolución N° 310 que concedió a la empresa AVENSA la explotación de la ruta internacional Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa, está dotada de validez, y los beneficiarios adquirieron derechos en forma indiscutible. Indica así que:

"la resolución número 310, que asigna a AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA) la explotación de la ruta internacional antes indicada no podría en modo alguno ser revocada por el Ministerio del ramo en caso de haber desaparecido en todo o en parte los lineamientos de política aero-comercial que legitimaron el otorgamiento de esa concesión, toda vez que la misma creó sin duda alguna derechos subjetivos en la citada empresa, y además, porque al haber sido dictada y refrendada por los órganos competentes, tal como lo señaláramos con precedencia, goza de plena validez y eficacia, y no está en consecuencia viciada de nulidad absoluta. Por tanto, de producirse la revocación, la misma sería injustificada e intempestiva, y contra ésta, la empresa concesionaria podría no sólo impugnar el acto revocatorio, sino incluso plantear a la Administración, un problema de responsabilidad".

De allí que, consideren los apoderados actores, que carece de fundamento la afirmación contenida en la Resolución N° DM-1028, así como en su reedición N° DM-006 de que la Resolución N° 310 era un acto de imposible e ilegal ejecución, e incurso en consecuencia, en el ordinal 3° del artículo l9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Según el abogado consultor es totalmente falsa y carecen de fundamentación los actos extintivos dictados por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

Analiza el experto el alcance según la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa de los términos "contenido de imposible ejecución" y "acto administrativo de ilegal ejecución".

Por su parte, la Procuraduría General de la República, en el escrito presentado por ante esta Sala en el acto de informes del procedimiento del recurso de nulidad, se refiere a la imputación de que ha sido violada la cosa juzgada administrativa, indicando que, "partiendo del argumento de la recurrente, en torno a la supuesta creación de derechos subjetivos, que fueron dejados sin efecto por el acto revocatorio, nos planteamos las dudas en cuanto al por qué de si la referida Resolución revocada (N° 310) le creó a AVENSA derechos subjetivos cuando fue dictada, a saber el 05 de noviembre de 1987, por qué entonces, para ese momento no fueron ejercidos, ni exigidos. La respuesta es simple, AVENSA no tenía, ni podía ejercer derecho alguno, pues la ruta aérea que le había sido concedida, estaba siendo objeto de explotación por otra empresa (VIASA), la cual estaba disfrutando de la concesión de transporte aéreo regular internacional de forma exclusiva, previa la aprobación por parte de los países con los cuales el Estado Venezolano había suscrito Convenios Bilaterales, a los fines de cubrir determinadas rutas aéreas".

No puede menos que observar esta Sala, que la respuesta a tal interrogante se encuentra en el criterio expresado por otro jurista, el doctor Manuel Rachadell, en dictamen de fecha 5 de noviembre de 1997 que cursa en los autos, en el cual señala lo siguiente:

"En el caso concreto de la designación de AVENSA para cubrir una ruta internacional que estaba asignada previamente a VIASA, siempre que entendió que esta designación no surtiría sus efectos hacia el exterior mientras VIASA se mantuviera en operaciones, pero que una vez cesadas éstas, el mecanismo adoptado de una "línea suplente" designada es el más conveniente para los intereses aerocomerciales del país, porque permite que, sin más requisito que la notificación diplomática, una línea aérea nacional asuma la ruta para la cual había sido designada otra línea aérea nacional.
De lo dicho se desprende, por una parte, que no existe ninguna imposibilidad jurídica ni material, ni está viciada de ilegalidad alguna, la designación que, a los efectos nacionales, se haga de una empresa nacional de transporte aéreo regular para actuar como línea aérea hacia y desde los países, que admiten el sistema de la monodesignación, cuando está vigente otra designación hacia esos mismos países. Esta segunda designación mantiene en suspenso sus efectos jurídicos, mientras la empresa que ostenta tal condición esté en capacidad de prestar el servicio que se le ha encomendado. Por otra parte, que la previsión de designar anticipadamente a una o a varias líneas aéreas nacionales, en un orden predeterminado, para suplir a la línea cuya designación ha sido comunicada oficialmente al país respectivo, no solamente no es ilegal en ninguna forma, sino que resulta sumamente conveniente a los intereses nacionales".

Al respecto esta Sala observa, que tema relativo a la concesión del servicio público y materia reservada, ya fue objeto de su consideración en este mismo, estimando al efecto equivocada la identificación entre ambos conceptos. Estima la Procuraduría General de la República que, la Resolución N° 310 no era culminatoria del procedimiento administrativo, en razón de lo cual, AVENSA solicitó del Ministerio de Transporte y Comunicaciones realizar los trámites pertinentes, y correspondía a este organismo hacer todo lo necesario con los gobiernos implicados. Señala que, -incluso con posterioridad a la aprobación, con los países relativos a la ruta, una vez revisados los recaudos- a la empresa se le debía hacer la correspondiente notificación. Finalmente, indican que, es falso que a partir de la paralización de la empresa VIASA, que explotaba la ruta, pudieran nacer los derechos subjetivos que AVENSA alega.

El criterio de la Procuraduría General de la República es que la Resolución N° 310 no es un acto autorizatorio, por cuanto el servicio de transporte aéreo es un servicio público cuya titularidad es de la República, y que para ser prestado por personas distintas a la República se requiere de una concesión, por lo cual, los particulares sólo pueden explotarlo si poseen un contrato de concesión otorgado con las formalidades legales.

Por todo lo anterior estiman que:

"Es así, que teniendo como fundamento el hecho de que el contrato de concesión suscrito entre el Ministerio y AVENSA, se limita a otorgar el derecho para la prestación del servicio público, sin indicación de las rutas a seguir, es que podemos afirmar que la Resolución N° 310 revocada, no es un acto definitivo, sino complementario del contrato de concesión, por cuanto éste por sí solo, al no especificar las condiciones de explotación de las rutas, impide el ejercicio pleno del derecho concedido, pues el derecho lo otorga la concesión, y el acto de asignación de rutas tiene como finalidad especificarle al concesionario hacia donde puede dirigirse para la prestación del servicio".

Niegan así que la Resolución N° 310 constituya un acto administrativo definitivo y que sea violatoria de la cosa juzgada administrativa, ya que por el contrario, era un acto complementario que no creaba derechos subjetivos.

Considera esta Sala en relación con los alegatos de la Procuraduría General de la República, y con ello no puede menos que entrar en el fondo mismo de la validez de la Resolución N° 310, por lo que esta Sala se permite transcribir nuevamente, establece:

"REPUBLICA DE VENEZUELA MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES-DIRECCION GENERAL SECTORIAL DE TRANSPORTE AEREO N°310.
CARACAS, 05 DE NOVIEMBRE DE 1987 AÑOS: 177° y 128°

RESOLUCION
Vista la comunicación de fecha 29 de setiembre de 1987, dirigida al Despacho por el Presidente de la empresa Aerovías Venezolanas SA. (AVENSA), mediante la cual solicita la designación para operar nuevas rutas aéreas internacionales y cumplidos como han sido los requisitos legales previstos en la Resolución N° 286 de fecha 01 de octubre de 1985, emanada de este Despacho, por disposición del ciudadano Presidente de la República, se concede a la empresa Aerovías Venezolanas S.A. (AVENSA) la explotación de la siguiente ruta internacional CARACAS, LISBOA, MADRID, ROMA y viceversa."

De acuerdo con el texto transcrito, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones hizo una "designación" de la empresa recurrente, AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A (AVENSA), para operar "nuevas rutas aéreas internacionales", por estimar que se habían cumplido con los requisitos previstos en la Resolución N° 286 del 1° de octubre de 1995. ¿Qué significa este acto de designación a la luz de que la empresa VIASA estaba operando en las rutas Caracas-Lisboa-Caracas (con posibilidad de servir a la ciudad de Oporto), Caracas-Madrid-Caracas (con posibilidad de servir a Santiago de Compostela), Carcas-Roma-Caracas?. Ante todo, significaba la constatación de que la línea aérea AVENSA era técnicamente idónea para cubrir la ruta internacional a la cual alude el acto. Es decir, se estaba calificando a la empresa como dotada de las condiciones requeridas, de acuerdo con la normativa vigente en Venezuela y las exigencias internacionales para el tráfico de pasajeros en el exterior. Igualmente, tal designación estaba habilitando a la empresa solicitante en forma definitiva para poder operar en una ruta que abarca en un solo recorrido los mismos países que comprendían las rutas de VIASA.

Ahora bien, esta simple designación que, como se señala, es un acto perfecto, no podía sustituir la explotación por parte de VIASA, ni tampoco podía ser coetánea a la misma, por cuanto dos de los países comprendidos en ella, tienen suscrito con Venezuela convenios en virtud de los cuales sólo aceptaban una línea aérea de nuestro país ("línea bandera" que, para el caso, estaba representada por VIASA). De allí que, el acto como tal de designación, no tenía eficacia inmediata en relación con los países antes mencionados, en los cuales operaba VIASA y no admitían un segundo operador, pero si habría podía tenerla en relación con el país no vinculado al principio antes aludido de monodesignación; sin embargo, por tratarse de una ruta, es decir, del enlace de varios puntos, no era posible aisladamente considerar acordada sólo una parte de ella, porque la ruta es un todo, aún cuando el operador pueda omitir determinadas escalas (punto 1 del cuadro de rutas de Venezuela que conforman el Anexo del Acuerdo sobre Transporte Aéreo contra la República de Venezuela y la República Italiana, así como el correspondiente al de Venezuela con España). Ahora bien, en el momento en que se produce el cese de la actuación de VIASA, AVENSA se encuentra con una designación pendiente de los trámites subsiguientes, y sin obstáculo alguno en relación con los países que mantienen la monodesignación, por cuanto ahora sí puede ser anunciada su gestión ante dichos países. De allí que, cuando desaparece el obstáculo para obtener de los restantes países la instrumentación para operar, el acto de designación adquiere toda la plenitud de sus efectos. ¿Puede decirse que durante la primera etapa de la vigencia de la Resolución el acto no era válido?. La respuesta es que sí se trataba de un acto válido pero suspendido en su eficacia respecto a los países que mantenían la monodesignación, por estar comprometidos con una línea que actuaba en relación con ellos. De allí que, la designación era válida y eficaz en relación con los restantes países.

El mencionado razonamiento se corresponde con los mecanismos que al efecto se establecen en los Convenios Bilaterales celebrados por Venezuela con España e Italia, respectivamente, países con los cuales existe el sistema de monodesignación, ya que en dichos instrumentos internacionales se regula, entre otros supuestos, la forma en que un Estado Parte puede sustituir a una empresa de transporte aéreo por otra, para explotar rutas que comprendan dichos países. De allí que, tal posibilidad de sustitución por parte de uno de los Estados Contratantes, supone que previamente se haya autorizado u otorgado la ruta en el ámbito interno de dicho país, a través del mecanismo que al efecto establezca su propia legislación, tal como lo exigen estos Convenios Bilaterales. Lo anterior refuerza el valor jurídico y práctico del acto de designación.

La situación actual, es que VIASA no está operando, y que las rutas no están cubiertas, en razón de lo cual, nada obstaría para que Venezuela presentase a una nueva empresa aérea para cubrirlas, por cuanto en esta materia lo que rige es el principio de la efectiva prestación. De allí que, la "designación" que hace la Resolución N° 310 es un acto habilitante, respecto al Estado Venezolano; pero no tiene operatividad frente a los países de la ruta hasta tanto no se realicen las comunicaciones y aceptaciones de los países extranjeros, y esta naturaleza lo que crea en AVENSA, ante el cese de las operaciones de VIASA, es su facultad de instar al otorgante para que efectúe los trámites para poder operar. Todo lo anterior revela que la situación de AVENSA frente a la Resolución N° 310, con anterioridad al cese operativo de VIASA, presentaba un derecho subjetivo frente al Ministerio de Transporte y Comunicaciones y las autoridades venezolanas, constituida por su pretensión de que se le mantuviese habilitada para operar rutas internacionales, por cuanto la Resolución N° 310 constituía esa calificación técnica, al declarar que llenaba los requisitos exigidos en la Resolución N° 286.

La anterior consideración, revela que el acto de designación conformó un acto definitivo y perfecto; pero condicionado en el caso de los países comprendidos en la ruta que tienen monodesignación a que cesase la operación de la empresa que la cubría y, totalmente habilitante frente a los países carentes de tal figura. Es por las anteriores razones que se rechazan los alegatos fundados en la naturaleza imperfecta de la designación que le otorgaría, no el carácter de un acto definitivo, sino el carácter de un acto de simple trámite.

Por todas las consideraciones emerge, que el contenido de la designación acordada a AVENSA para operar la ruta tantas veces mencionada, significa ante todo, una constatación por parte del Estado Venezolano de la aptitud técnica, del cumplimiento de los requisitos, esto es, de la idoneidad de la empresa para cubrir la ruta asignada. Significa igualmente el otorgamiento de un derecho preferente para obtener la explotación efectiva de la ruta en relación con los países que plantean lo monodesignación, para el caso en que no estuviese operando efectiva y realmente el designado originariamente. De allí que, AVENSA, designada para la ruta, solamente podía cubrirla efectivamente cuando los distintos puntos que integran dicha ruta, puedan ser cubiertos por ella. En el caso presente, la cesación de actividades por parte de VIASA constituye un elemento fáctico que hace pleno el derecho de AVENSA, por cuanto la incompatibilidad frente a los países de la monodesignación ha desaparecido de hecho.

Todo lo anterior pone en evidencia que, la Resolución N° 310, si bien es un acto definitivo de designación, sin embargo su eficacia esta condicionada a determinadas situaciones de hecho, como lo son la inexistencia de otra línea actuando hacia los mismos puntos y, la efectiva aceptación de los estados que constituyen la ruta de la prestación del servicio, por parte de AVENSA, lo cual se ratifica, constituye un rechazo el carácter de acto de trámite que se le atribuyera a la Resolución N° 310, y con ello, se reconfirma su validez, en el sentido de que la misma constituye la habilitación de la empresa recurrente para operar la ruta Caracas, Lisboa, Madrid, Roma y viceversa, si la misma no esta cubierta por ninguna otra empresa.

Aprecia esta Sala que, el Estado Venezolano como tutor del servicio público de la aeronavegación internacional, no sólo está facultado para habilitar a las líneas para que operen determinadas rutas, sino que, la racionalidad de su gestión impone mantener la continuidad y regularidad del servicio, siempre que no exista una razón de estado que medie para impedirlo. La racionalidad de la conducta administrativa, que está enlazada con la eficiencia en la satisfacción de las necesidades de la colectividad, obliga al Estado concedente a mantener permanentemente asignada la ruta y a vigilar su efectiva prestación.

La Resolución N° 310, como se afirmara precedentemente, sí constituyó un acto administrativo definitivo y no un simple acto de mero trámite; que tal acto fue creador de una situación subjetiva favorable a la empresa cuyo grado, podría calificarse como un derecho cuya eficacia sólo se produce en vista de un acontecimiento no contenido dentro de los límites de la declaración de voluntad administrativa. Este acto, se subsume en la limitación a la potestad establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia, no susceptible de extinción por parte de la administración, en razón de lo cual, los actos administrativos que lo afectaron, están incursos en el vicio denunciado por los recurrentes de violación de la cosa juzgada administrativa, en virtud del valor constitutivo de la Resolución N° 310 de fecha 6 de noviembre de 1987, que es -y así se declara- un acto constitutivo de una situación jurídica de ventaja en beneficio del beneficiario, que si bien estaba sometida a que se produjesen determinadas circunstancias, como la cesación de la actividad de la línea VIASA, designada para cubrir rutas que comprendía Caracas, Portugal, España e Italia, así como a los trámites y controles que debía realizar la autoridad administrativa; sin embargo, no podía quedar afectada por una decisión revocatoria, por no estar sometida a los criterios de oportunidad y conveniencia de la autoridad administrativa, ni a una decisión anulatoria por escapar a los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todo lo anterior, esta Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la empresa AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA), y en consecuencia ANULA la Resolución Nº 01 y las Providencias Administrativas DG-036-98, DM-006 y DM-1028 emanadas del Ministerio de Transporte y Comunicaciones suficientemente identificadas en autos; quedando con plena validez y eficacia la Resolución Nº 310 dictada por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 06 de noviembre de 1987.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en Caracas, a los 9 días del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho. Años: 188º de la Independencia y 139º de la Federación.

La Presidente,
CECILIA SOSA GOMEZ

El Vice-Presidente,
ALFREDO DUCHARNE ALONZO

JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS
Magistrada

HILDEGARD RONDON DE SANSO
Magistrada-Ponente

HUMBERTO J. LA ROCHE
Magistrado

La Secretaria,
ANAIS MEJIA C.

HRS/rmg
EXP. 13865

1.- Concluye el fallo acogido por la mayoría sentenciadora que del Oficio DM-8-92-1 del 5 de junio de 1997 emanado del propio Ministro de Transporte y Comunicaciones, se infiere que se han otorgado rutas internacionales a otras empresas nacionales que se encontraban en situación similar a la recurrente, lo cual implica un trato discriminatorio respecto a esta última e incongruencia en la fundamentación del acto recurrido, derivada de contradicción con criterios oficiales, mantenidos sobre la misma materia.

Sin embargo, en criterio de quien disiente la lectura del mencionado acto, transcrito en las páginas 53 y 54 del proyecto presentado a estudio, no permite en modo alguno derribar a semejante conclusión, pues del mismo lo que se infiere es que el fundamento legal de la Resolución 310, lo constituyen la Resolución 286 (G.O. 33319 del 1º de octubre de 1985) y el Instructivo Presidencial Nº 4 de fecha 7 de agosto de 1985 contentivo de los "Lineamientos de Política Aerocomercial sobre Servicios Regulares y no Regulares de Transporte Aéreo Internacional"; y, que con base en esos dispositivos toda empresa autorizada para prestar servicios de transporte regular de pasajeros en itinerarios nacionales, "puede solicitar también la asignación de rutas internacionales, cumpliendo para ello los requisitos fijados en la Resolución Nº 286 y los Convenios Bilaterales suscritos por la República."

La sentencia parte apriorísticamente del supuesto de que dicho acto habilitó a todas las empresas aéreas autorizadas para prestar servicios de transporte en itinerarios nacionales a operar rutas internacionales, y, más aún, hace caso omiso de un hecho de forzoso análisis: que las rutas internacionales no se otorgan bajo iguales condiciones, pues según ha quedado aclarado en el curso del proceso - y resulta ratificado con el acto que se pretende erigir en prueba del trato discriminatorio- el otorgamiento de itinerarios internacionales no sólo está sujeto a los requisitos fijados en la Resolución 286, sino que también está ligado a lo que al respecto establezcan los Convenios Bilaterales suscritos por la República. En otras palabras, no todas las rutas internacionales son asimilables a la concedida a Avensa pues entre las particularidades de dicha ruta derivadas del Convenio Internacional existente, debe necesariamente considerarse que la misma opera bajo un sistema de mono-designación.

Si la Sala concluyó que se han otorgado rutas bajo sistema de mono-designación a más de una aerolínea nacional, ¿qué conduce a esa apreciación? ¿Cuáles son esas rutas y empresas nacionales?

Las anteriores cuestiones a juicio de quien disiente, no pueden ser despachadas bajo el argumento de que el documento administrativo aludido (Oficio DM-892-1) "más que una opinión jurídica, constituye la afirmación de la existencia de unos hechos por parte del propio órgano autor del acto" (pág. 55) porque en tal caso, cómo llegar a semejante conclusión, si como se ha visto dicho acto se limita a las precisiones legales aplicables al otorgamiento de destinos internacionales.

De manera que el planteamiento y solución del problema adoptada en la sentencia resulta simplista en exceso, pues elude considerar esta última condición, indispensable para concluir si la empresa accionante se encontraba en situaciones similares a otras aerolíneas a las que se hubieren entregado rutas, pero no sujetas a un sitema de mono-designación.

Pero, aún en el caso que se efectuara ese examen -que no se hizo- y se concluyera en la existencia de situaciones análogas decididas sin aparente justificación de manera distinta o contraria, la mayoría sentenciadora nuevamente pasa por alto otra obligada consideración atinente a uno de los supuestos elaborados por la doctrina de esta Sala como necesarios para que pueda restablecerse la situación jurídica infringida, derivada de un trato discriminatorio. Se trata, en efecto, de que la situación referencial que sirva de comparación con base en la cual se acusa un trato desigual no tenga su origen en una ilegalidad, es decir, que no puede pretenderse alegando una violación a la garantía a la igualdad, colocarse en una situación similar a la concedida a otro sujeto que es el resultado de una transgresión al ordenamiento jurídico.

Lo anterior, además, demuestra fehacientemente, como en el caso no era posible concluir en una alegada situación de desigualdad frente a otros operadores aéreos sin haber efectuado preliminarmente un examen sobre la legalidad -directamente cuestionada- del acto concesorio.

En el parecer de la disidente, la verdadera situación desigual se genera con la presente sentencia pues siendo el régimen imperante derivado de los tratados suscritos, un sistema de mono-designación, una vez dejada de operar la ruta internacional por Viasa, lo justo era permitir que otras aerolíneas nacionales además de la accionante, tuvieran la oportunidad de concursar por la asignación de las rutas en iguales condiciones, posibilidad que se ve truncada al reconocerse un derecho prexistente, desde todo punto de vista antijurídico.

2.- En efecto, la elaboración contenida en la sentencia aprobada por la mayoría conforme a la cual designación de Avensa en el año 1985 por la Resolución Nº 310 para explotar rutas internacionales entonces desarrolladas por Viasa bajo un sistema de mono-designación "es un acto válido pero suspendido en su eficacia respecto a los países que mantenían la monodesignación", resulta desde todo punto de vista inaceptable. Primero, por ser incompatible con elementales principios que rigen la validez del acto administrativo, de acuerdo a la cual se establece que el acto debe ser posible, supuesto que se entiende no sólo como posibilidad fáctica sino jurídica, es decir que el acto no sea contrario a derecho; es evidente que al regir un sistema de mono-designación y estar operando una aerolínea nacional esos destinos, no tenía la Administración facultad o potestad alguna para atribuir esas rutas a otra aerolínea nacional.

Tampoco aparece justificada en el fallo, la existencia en favor de la Administración de una potestad tal, que le permita el otorgamiento de estas designaciones bajo modalidades como a la que se acude para justificar su legalidad, de ser condicionada al cese de la operación de la empresa que cubre las rutas.

Por las mismas razones, es también incorrecto reconocer al acto como creador de una situación subjetiva tutelable, pues se limita indebidamente en criterio de quien disiente, la potestad de autotutela de la Administración Pública, según la cual los órganos que la integran pueden revocar, en cualquier tiempo, los actos que hayan producido con anterioridad que se encuentren afectados de nulidad absoluta.

Y, aún para el caso que se estimara que el acto de designación no adolece de vicios que lo inhiben de generar derechos de cualquier índole, debería haberse atendido, siguiendo el razonamiento empleado por la sentencia, a que si se trataba de un acto perfecto pero de eficacia suspendida, no habría por ello generado derechos subjetivos que limitaran la potestad revocatoria de la Administración.

3.- Por último, quien disiente reitera sus apreciaciones consignadas con ocasión del fallo dictado en esta causa en fecha 18 de agosto de 1997, en el sentido de que la mejor garantía para los altos intereses involucrados la constituye -sin duda- el examen que implica, en el marco de un proceso licitatorio, las calificaciones que acredite cada una de las solicitudes presentadas. El fallo dictado, limita indebidamente la facultad soberana del Estado de someter a licitación una ruta internacional, como la forma más acorde a los intereses nacionales de determinar cuál es la empresa más calificada para operarla.

Queda así consignada la opinión de la Magistrada disidente.

Caracas, 18 de junio de mil novecientos noventa y ocho. Años: 188º de la Independencia y 139º de la Federación.

La Presidente,
CECILIA SOSA GOMEZ

El Vice-Presidente,
ALFREDO DUCHARNE ALONZO

JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS
Magistrada-Disidente

HILDEGARD RONDON DE SANSO
Magistrada

HUMBERTO J. LA ROCHE
Magistrado

La Secretaria,
ANAIS MEJIA C.

Exp. Nº 13865

JCT/Lmb