JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-000664

En fecha 25 de abril de 2003, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 609-06 de fecha 6 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado Bajo el Número 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FAHISBELIA JOSEFINA VILLAMIZAR SINGER, titular de la cédula de identidad número 10.262.985, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) hoy INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de abril de 2006, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2006, por el abogado Germán García Limota, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Fahisbela Josefina Villamizar Singer, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana.

El 16 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dando inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 7 de junio de 2006, se recibió del abogado Germán García Limota, escrito de fundamentación al recurso de apelación planteado.

En fecha 4 de julio de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual finalizó el día 13 de julio de 2006, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho.

En fecha 18 de julio de 2006, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, el día 9 de noviembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2006 se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González (Presidente); Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente); Alejandro Soto Villasmil (Juez); abocándose en esa misma fecha al conocimiento de la causa y reasignando la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 20 de noviembre de 2006, nuevamente se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 18 de enero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de enero de 2007, en virtud de no encontrarse presentes las partes llamadas a intervenir en el acto de informes fijado para dicha fecha, ni por sí ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el referido acto.

En fecha 19 de enero de 2007, se dijo “Vistos”.

En fecha 22 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2005, El abogado Germán García Limota, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Fahisbela Josefina Villamizar Singer interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que interponía recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Orden Administrativa No. 2043-05-31 de fecha 21 de julio de 2005, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aprobó la ‘REMOCIÓN’ de [su] mandante del cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL del mencionado Instituto; decisión que le fuera notificada en fecha 21 de julio de 2005, según Oficio No. 294.000-155 emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el Comité Ejecutivo del INCE [fundamentó] su decisión de remover a [su] mandante del cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL, en lo dispuesto en los artículos 19 último aparte, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, por considerar que dicho cargo es de CONFIANZA; en razón de que, según su decir, sus funciones requieren un ALTO GRADO DE CONFIDENCILIDAD en los Despachos de los Directores (…) o sus equivalentes, luego, hacen una enunciación de las responsabilidades correspondientes al cargo.- pero es el caso (…) que la norma contenida en el artículo 21 ejusdem, constituye una relajación a la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios públicos de carrera (Art. 30 Ley del Estatuto) (sic), por lo que su interpretación debe ser restrictiva y su aplicación excepcional (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de la simple lectura de las funciones inherentes al cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL, señaladas en el acto de remoción recurrido, se colige, sin lugar a duda alguna, que las mismas NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva alguna ni mucho menos un alto grado de confidencialidad; tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el Artículo 21 ibidem; por cuanto son actividades relacionadas con la supervisión de personal de la Secretaría General; la coordinación e pagos de las Misiones Vuelvan Caras y Robinson, mas no la aprobación de los mismos lo cual corresponde al Comité Ejecutivo del INCE (…)”.(Resaltado del original).

Que son “(…) funciones que en sí mismas no comprometen la seguridad del Instituto; y que son esencialmente de apoyo técnico, logístico y de coordinación para cumplir los objetivos de la Secretaría General.- Resulta obvio, que las funciones enunciadas en el acto de remoción recurrido NO encuadran Ni se subsumen dentro del supuesto de hecho de carácter excepcional previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto (sic) y por ende mal pueden calificarse como de ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como equivocadamente hizo el ente querellado; configurándose así el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley denunciado y que da lugar a la anulación del acto recurrido (…)”.(Resaltado del original).

Que “(…) El Comité Ejecutivo del INCE incurrió, igualmente, en el vicio de falta de aplicación de la Ley, que hace anulable el acto recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en razón de que el precitado Artículo establece de manera expresa, elocuente e inequívocamente que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGANICOS de los entes de la Administración Pública; norma que resulta plenamente aplicable (…); toda vez que la omisión negligente de la Administración (I.N.C.E.) en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún respecto a [su] mandante, quien por el contrario se ve afectada directamente por tal omisión (…)”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente al (…) caso, por cuanto de lo contrario, se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) La anomia generada por falta de Reglamento Orgánico del INCE, no puede ser colmada por interpretaciones parciales y aplicaciones aisladas e la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el comité ejecutivo del INCE, cuando en el acto de remoción recurrido señala como base legal que ‘autoriza’ su actuación los artículos 19, 20, encabezamiento; y 21 de la citada Ley; obviando, deliberadamente o por desconocimiento, lo dispuesto en el artículo 53 de la citada Ley; norma que tiene APLICACIÓN PREFERENTE sobre aquellas, en razón de su naturaleza controladora y restrictiva del ejercicio de la actividad desarrollada por los órganos y entes de la Administración en materia funcionarial, cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios por éstos, que afectan los derechos e intereses subjetivos de los administrados (…), por lo que, al desconocer y negársele su aplicación preferentemente se configuró el vicio delatado y que da lugar a la ANULACIÓN del acto de remoción recurrido por falta de aplicación de la Ley (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) RESULTA ABSOLUTAMENTE FALSO POR INFUNDADO, que [su] mandante realizara funciones de Inspección de Obras en ejecución; supervisión de los presupuestos y chequeo regular de las Escuelas Agropecuarias, así como también algunas Gerencias Regionales, auditorias preliminares de los recursos extraordinarios ejecutados a las Gerencias Regionales, así como asignaciones para pago de Lanceros, Instructores y Facilitadores, como falsamente se [indicó] en el acto de remoción recurrido; POR CUANTO LO CIERTO ES que (…). La competencia para Inspeccionar obras en ejecución corresponde a la GERENCIA GENERAL DE INFRA ESTRUCTURA Y SERVICIOS del INCE (…) según lo establecido en el manual de Organización del INCE, que es el único Instrumento debidamente aprobado y vigente que establece la Estructura Organizativa y Funcional del Instituto (…). La competencia para supervisar y chequear los presupuestos de las escuelas agropecuarias y en general de todas las dependencias y unidades administrativas del INCE, corresponde a la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS (…) según lo establecido en el manual de Organización del INCE (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la competencia para realizar auditorías en el INCE, corresponde a la OFICINA DE AUDITORIA, que tiene entre sus funciones la de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, normas y procedimientos vigentes en el Instituto (…), según lo establecido en el Manual de Organización del INCE (…)”. La competencia para asignar pagos a Lanceros, Instructores, Facilitadores, etc., corresponde igualmente a la GERENCIA GENERAL E FINANZAS, según lo establecido en el Manual de Organización del INCE (…) aprobado por el Consejo Nacional Administrativo en fecha 02-02-1993 (sic), según orden administrativa No. 762-93-04 (…)”.(Resaltado del original).

Que “(…) la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Instituto Autónomos (…); En [ese] mismo sentido, el Numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, publicado en Gaceta Oficial No. 37.809 de fecha 03 de noviembre de 2003, confiere específicamente al Presidente de la Institución, la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demas personal del Instituto nacional e Cooperativa Educativa (INCE) (…), pero es el caso (…), que la decisión de REMOVER a [su] mandante el cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL, emanó del Comité Ejecutivo he dicho Instituto y NO de su Presidente, según se evidencia inconcusamente del Oficio 294-000-155 de fecha 21 de julio de 2005 (…), órgano colegiado que carece de competencia para ello, prueba irrefutable de lo aseverado, lo constituye el Artículo 22 del citado Reglamento de la Ley sobre el INCE, el cual define las atribuciones del Comité Ejecutivo del Instituto y dentro de las cuales NO está la de remover a los funcionarios públicos del Ente.- Produciéndose así, la incompetencia el Comité Ejecutivo del INCE para Dictar el Acto de Remoción Recurrido y que da lugar a la ANULACIÓN (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) En el supuesto negado que no [se] acogiere los argumentos señalados (…) [alegó y opuso] la invalidez del acto de remoción recurrido por la falta de quórum Legal para la Constitución del Comité Ejecutivo del INCE; en razón de que el Comité Ejecutivo INCE (…) es un órgano colegiado, integrado por el Presidente, el Vicepresidente, el Secretario General, quienes son designados por el ciudadano Presidente de la República, y dos vocales, que son designados por el Consejo Nacional Administrativo entre sus propios miembros; a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley de Reforma Parcial sobre el Instituto nacional de Cooperación Educativa y 18 de su Reglamento (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el artículo 20 del citado Reglamento dispone a su vez, que las SESIONES del Comité Ejecutivo serán CONSTITUIDAS con la asistencia de por lo menos CUATRO (4) de sus miembros, pero es el caso (…) que de la simple lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia inconcusamente que LA SESIÓN FUE CONSTITUIDA (INVÁLIDAMENTE) CON LA ASISTENCIA DE SÓLO TRES (3) DE SUS INTEGRANTES, a saber: el Vicepresidente, el Secretario General y un Vocal; configurándose así el Vicio de Falta de Quórum en la Constitución del Comité Ejecutivo que aprobó la remoción de [su] mandante de su cargo y que da lugar a la ANULACIÖN del acto de remoción recurrido (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) de conformidad con el procedimiento establecido en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se sirva DECLARAR POR RAZONES DE ILEGALIDAD LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 2043-05-31 de fecha 21 de julio de 2005, mediante el cual el Comité Ejecutivo del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la REMOCIÓN de [su] mandante del cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL del INCE (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que en consecuencia se “(…) ORDENE su REINCORPORACIÓN al cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL del INCE o a un cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración (…), [y se] CONDENE al INCE al PAGO de los salarios dejados de percibir por [su] mandante desde la fecha de su irrita remoción hasta la fecha de reincorporación efectiva a su cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que con respecto a la denuncia expresada por la querellante, en cuanto a “(…) la incompetencia del Comité Ejecutivo para dictar el acto de remoción-retiro recurrido, habida cuenta que el artículo 24 numeral 12 el Reglamento de la Ley Sobre el Instituto nacional de Cooperación Educativa (INCE) se le atribuye específicamente a su presidente, aunado a que el artículo 22 del citado Reglamento no otorga tal facultad al mencionado Comité Ejecutivo. El apoderado judicial del Instituto querellado [rebatió] señalando que (…) no [se está] en presencia de una incompetencia de orden constitucional o legal, sino de orden administrativo de carácter reglamentario, es decir no hay una manifiesta incompetencia sino de grado (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) aún admitiendo la incompetencia por grado aducida por el abogado del instituto querellado, ello no tendría mayor relevancia en [el] caso, pues para que ello hubiese sido subsanado, se requiere que el órgano competente, así lo declare expresamente. Ahora bien, lo que en este caso corresponde determinar es si la competencia en materia de función pública corresponde al Comité Ejecutivo del INCE, o si por el contrario la tiene el Presidente. Pues bien, para ello hay que atender a lo dispuesto en el último aparte del artículo 5 de la Ley del estatuto de la Función pública, el cual dispone que en los Órganos o entes de la Administración pública, cuya dirección esté a cargo de un cuerpo colegiado, (como es el caso del INCE) la competencia de la gestión pública corresponderá a su Presidente o Presidenta, salvo que la ley se le atribuya al cuerpo colegiado (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Ley del INCE no le atribuye tal facultad al comité ejecutivo, por ende debe entenderse que le corresponde a su Presidente, tal como lo dispone ese artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Amén de ello, el artículo 24 numeral 12 el reglamento sobre la ley del INCE, conteste con el artículo 5 de la ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la facultad de remover a los funcionarios y demás personal el INCE a su Presidente. De manera que [entendió] el Tribunal que la competencia en materia funcionarial, corresponde al Presidente del INCE y no a su Comité Ejecutivo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) si bien es cierto, que el punto e cuenta que se le anexa a la notificación de la actora no aparece suscrito por el Presidente del INCE, ello no comporta más que un error por omisión, pues a los folios 54 y siguientes del expediente judicial ha sido consignada el Acta del Comité Ejecutivo del INCE celebrada el 20 de julio de 2005 día de la remoción, y en ella se deja constancia que el ciudadano Elías Jaua Milano, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), asistió a dicha sesión, la cual aparece suscrita por cuatro funcionarios, sin que la actora hay aducido no ser una de esas firmas la del ciudadano Elías Jaua Milano, por ende [estimó] el Tribunal que si existió la voluntad del Presidente del Instituto de remover y retirar a la actora, de allí que el hecho de que en esa decisión haya participado otros integrantes del Comité Ejecutivo, no puede enervar la certeza, de que fue la voluntad del presidente del INCE remover y retirar a la querellante, admitir lo contrario sería fundamentarse en un vicio de formalidad para negar una voluntad declarada (la del presidente) y así configurar un vicio de incompetencia que no existe, en tal virtud [estimó ese] Juzgado que la querellante fue removida y retirada por el funcionario competente para hacerlo (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) tal como lo aduce el Ente querellado, a los folios indicados cursa la última evaluación que se le hiciera a la actora debidamente suscrita por la misma, y de ella se puede desprender con toda claridad que las actividades que se le indicaron como sustento de calificación de confianza en el acto e remoción, son exactamente las mismas sobre las que se evaluó en el desempeño del cargo del cual fue removida, de manera que mal puede alegarse falso supuesto negando el ejercicio de las mismas (…)”.

Que “(…) se desprende he dicho documento, al igual que del acto recurrido, que esas actividades requieren de un alto grado de confidencialidad, pues implican la revisión de pago de las Misiones Vuelvan Caras y Robinson; controlar las audiencias del Secretario General e incluso sustituir a ese Alto Jerarca en las reuniones a las cuales él no pudiese asistir, además de tener control o por lo menos conocimiento de recursos extraordinarios con los que se hacían las asignaciones de pago de lanceros, instructores y facilitadores, es decir, que la actora cumplía funciones que necesariamente implicaban estar en posesión de información con un contenido alto de confidencialidad, relativo a la suspensión, revisión y coordinación de pagos, tareas que evidentemente se asignaron a esa Secretaría General por revestir precisamente un alto grado de confidencialidad, así pues que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de hecho, la actora si ejercía las funciones que se le imputaron en el acto, las cuales según ya se dijo, implican un alto grado de confidencialidad (…)”.

Que “(…) si bien es cierto que la interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, es de carácter restrictivo y de excepcional aplicación los supuestos que en él se contemplan, en el (…) caso, según ya se constató, las funciones que ejercía la querellante la encuadran en ese supuesto de excepción, de allí que el alegato [de falso supuesto de derecho] resulta infundado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que denunció “(…) la actora que el acto de remoción [estaba] viciado de falso supuesto de derecho al no aplicar el artículo 53 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en razón de que el precitado artículo establece de manera expresa, que los cargos e alto nivel y e confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes e la Administración Pública; y ocurre que en el Instituto nacional de Cooperación a la Educación (INCE) no se ha aprobado dicho instrumento (…) el Tribunal [rechazó] el alegato de la querellante no sólo por no configurar falso supuesto, sino por estimar que la ausencia del Reglamento Orgánico no es óbice para que la administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que se aplicaron los artículos que a tales fines incluyó el legislador en el Estatuto de la Función Pública, por tanto mal puede sostener el abogado de la actora inaplicación de un artículo que no regula las condiciones de naturaleza del cargo, sino un desarrollo al que se exhorta a la Administración Pública (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 7 de junio de 2006, el abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Fahisbelia Villamizar, presentó escrito contentivo de la fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en el que señaló:

Que “(…) Sobre el vicio e Incompetencia del Comité Ejecutivo del Ente Querellado para Remover a [su] Mandante de su cargo, la jueza a quo no se atiene a lo alegado y probado en autos, infringiendo así lo dispuesto en el ordinal 5º del Artículo 243 el Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 244 y 12 del mismo Código (INCONGRUENCIA NEGATIVA); pero más grave aún es que suple excepciones y argumentos de hechos no alegados por la Representación judicial del Ente Querellado, quebrantando el deber de igualdad procesal previsto en el artículo 15 ejusdem (…). LO CIERTO ES, que de la revisión exhaustiva e las actuaciones que conforman el expediente judicial, muy especialmente del escrito de contestación, el acta e la audiencia preliminar y del acta de la audiencia definitiva, se evidencia inconcusamente que la Representación judicial del ente querellado nunca esgrimió tal excepción o defensa; toda vez que fue [su] persona la que sostuvo el alegato de la Incompetencia por el Grado (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes e esta Corte].

Que “(…) Es igualmente CONTRADICTORIA sobre este particular (vicio de Incompetencia el Comité Ejecutivo del Ente Querellado para Remover a [su] mandante de su cargo), por cuanto el tribunal a quo a pesar de ADMITIR LA INCOMPETENCIA POR EL GRADO aducida, según ella, por el abogado del Instituto querellado (…) de RECONOCER QUE LA COMPETENCIA EN MATERIA FUNCIONARIAL, CORRESPONDE AL PRESIDENTE DEL INCE Y NO A SU COMITÉ EJECUTIVO; DE OBSERVAR QUE EL PUNTO DE CUENTA, como ella lo denomina, que se anexa a la notificación de la actora NO APARECE SUSCRITO POR EL PRESIDENTE DEL INCE, argumentos todos que fueron esgrimidos por [su] persona (…), DECIDE contrariamente QUE LA QUERELLANTE FUE REMOVIDA Y RETIRADA POR EL FUNCIONARIO COMPETENTE PARA HACERLO: siendo tan grave la contradicción entre motivación del fallo y lo decidido, que no pueden coexistir simultáneamente por que se destruyen recíprocamente, de manera que resulta imposible entender lo dispuesto e inejecutable el fallo del a quo. Configurándose así el vico de contradicción denunciado y que produce indefectiblemente la Nulidad de la Sentencia apelada (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes e esta Corte].

Que “(…) de la simple revisión (…) del acta en referencia, podrán constatar claramente que dicho documento fue suscrito únicamente por tres (3) personas, que dichas firmas se corresponden con las que al pie de la Orden Administrativa recurrida y que efectivamente el ciudadano Elías Jaua Milano no asistió a la reunión del Comité Ejecutivo ni firmó la Orden Administrativa recurrida.- Por lo que al no contener la Sentencia apelada una decisión expresa, positiva y precisa, CON ARREGLO A LA PRETENCIÓN DEDUCIDA, A LAS EXCEPCIONES O DEFENSAS OPUESTAS Y A LO PROBADO EN AUTOS; al carecer de la debida y correspondiente congruencia que debe existir entre la querella funcionarial y la contestación por una parte, y la sentencia, por la otra; la recurrida alteró los términos en que quedó planteada la litis (Art. 104 Ley del Estatuto de la Función Pública) y el debate jurídico planteado por las partes; infringiéndose el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 244 y 12 ejusdem, que es de orden público, y que constituye un requisito esencial que debe contener la sentencia para su validez.- Configurándose así, el Vicio de Incongruencia delatado y que da lugar a la Nulidad de la Sentencia apelada (…)”. (Resaltado del original).

Que de conformidad con los artículos 148 de la Constitución e la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) ES ICOMPATIBLE EL ESEMPEÑO DE DOS DESTINOS PÚBLICOS REMUNERADOS (…) y que LA ACEPTACIÓN DE UN SEGUNDO DESTINO IMPLICA LA RENUNCIA DEL PRIMERO (…) pero es el caso (…) que el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela , en fecha 28 de septiembre de 2004, designó al ciudadano Elías Jaua Milano, como Presidente del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), según Gaceta Oficial No. 38.032.- al día siguiente, vale decir, en fecha 29 de septiembre de 2004, el prenombrado ciudadano fue designado como Ministro del Ministerio para la Economia Popular (MINEP), según consta en la Gaceta Oficial No. 38.033; quien tomó inmediatamente posesión de su cargo a partir de la fecha de su juramentación y desempeñó dicho cargo como Ministro del MINEP hasta el 24 de febrero de 2006, cuando fue designado como Ministro de Agricultura y Tierras, según consta de gaceta Oficial No. 38.387, derivándose como consecuencia jurídica directa e inmediata de ello, la RENUNCIA TÁCITA A SU CARGO COMO PRESIDENTE DEL INCE (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) por aplicación estricta de la normativa constitucional y legal supra señalada.- siendo ello así, el prenombrado Ministro esta constitucional y legalmente inhabilitado para ejercer los dos destinos públicos de manera simultánea; más aun si tomamos en consideración que el INCE está adscrito al MINEP y que el Presidente del INCE debe presentar la Cuenta Anual de la Gestión del Instituto al Ministro de la Economía Popular, lo cual representa además un CONFLICTO DE INTERESES, éticamente cuestionable (…); luego, es un hecho público y notorio que para la fecha en que se dictó el acto de remoción recurrido (21 de julio de 2005) el ciudadano Presidente de la República no había designado al nuevo Presidente del INCE, y fue sólo hasta el día 23 de febrero de 2006, según consta en la Gaceta Oficial No. 38.386, que fue designado el ciudadano Ángel Custodio Velásquez como Presidente del mencionado Instituto Autónomo (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) el ciudadano Elías Jaua Milano RENUNCIÓ TÁCITAMENTE a su cargo como Presidente del INCE, desde el día 29 de septiembre de 2004, cuando aceptó su nuevo destino público como Ministro del MNEP (…); para la fecha que se dictó el acto de remoción recurrido (21-07-2005) (sic) estaba vacante por falta absoluta del cargo de Presidente del INCE; como consecuencia de ello, desde el día 29 de septiembre de 2004, le correspondía al Vicepresidente del INCE, para la fecha ciudadano Carlos Luis Rivero, ejercer las atribuciones del Presidente del Instituto, de conformidad con lo previsto en el Numeral 1 del artículo 25 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.- lo que determina a su vez la INVALIDEZ POR FALTA DE QUORUM REGLAMENTARIO de la Sesión del Comité Ejecutivo del INCE, contenida en el Acta No. 2043 de fecha 21 de julio de 2005, en la que se aprobó en su punto No. 9.3 (…) la remoción de [su] mandante del cargo de asistente y consecuencialmente la NULIDAD del acto de remoción recurrido; por cuanto, dicha Sesión se constituyó válidamente con la asistencia de TRES (3) DE SUS MIEMBROS, a saber: el Vicepresidente, el Secretario General y un Vocal (…) infringiéndose así lo previsto en el artículo 20 del citado Reglamento, que expresamente establece que LAS SESIONES DEL COMITÉ EJECUTIVO DEL INCE SERÁN CONSTITUIDAS CON LA ASISTENCIA DE AL MENOS CUATRO (4) DE SUS MIEMBROS (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) es evidente entonces, a la luz de los hechos y del derecho precedentemente expuestos, resulta forzoso establecer, en contraposición a lo señalado por la Jueza a quo en la Sentencia apelada, QUE NUNCA EXISTIÓ LA VOLUNTAD DEL PRESIDENTE DEL INCE, órgano competente en materia funcionarial en el mencionado Instituto, DE REMOVER A [su] MANDANTE DE SU CARGO Y RETIRARLA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, materializándose así el Vicio de Incompetencia por el Grado denunciado y que da lugar a la ANULABILIDAD del acto de remoción recurrido (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) La ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ suscrita por [su] mandante (…) que sirvió de fundamento al Tribunal a quo para desestimar el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO denunciado en la querella Funcionarial (…) NO es, en sí misma, prueba suficiente para determinar las actividades, funciones y competencias correspondientes al cargo de Asistente a la Secretaría General del INCE; por cuanto dicha ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ constituye a lo sumo un Indicio de prueba, que debe ser adminiculado con otros medios de prueba para que adquiera pleno valor probatorio; toda vez, que la cuestionada ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ NO es el instrumento jurídico valido e idóneo para determinar con certeza las actividades, funciones y competencias correspondientes al cargo ocupado por [su] mandante en el Ente querellado (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Todo ello en razón de que, la ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS a los órganos que ejercen el Poder Público ES MATERIA DE ESTRICTA RESERVA LEGAL Y DE ORDEN PÚBLICO, y no obedece al capricho o arbitrio de un funcionario, ente u órgano público, conforme al ‘PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA’ consagrado en los artículos 137 Constitucional, 4 de la ley Orgánica de la Administración Pública (....) y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Así las cosas (…) la actividad del Tribunal a quo se limitaba, en este particular, a verificar si las actividades y funciones señaladas en el acto de remoción recurrido se correspondían con las establecidas e manera FORMAL y PREVIA en el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en el Reglamento Orgánico del Ente Querellado, ninguno de los cuales fue consignado en autos, habida cuenta de que son éstos los únicos instrumentos jurídicos idóneos, validos y eficaces para determinar las competencias que corresponden a un cargo dentro de la Administración Pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) resulta evidente entonces, que el Tribuanl a quo incurrió en un error grave de juzgamiento en la valoración de los hechos y pruebas contenidas en el expediente judicial, cuando dio a la ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ pleno valor probatorio para determinar que las actividades inherentes al cargo de asistente a la Secretaría General del INCE y en base a dicho instrumento calificar como de confianza las actividades ejercidas por [su] mandante; e infringiendo con tal proceder, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS PÚBLICAS, consagrado en los artículos 137 Constitucional, 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…), y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), lo que da lugar a la NULIDAD de la Sentencia apelada y el acto de remoción recurrido (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) partiendo el supuesto negado que la cuestionada ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ constituya plena prueba, resulta igualmente FALSO POR INFUNDADO que las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido en la ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ corresponde al cargo de Asistente de la Secretaría General del INCE, como erradamente apreció el Tribunal a quo y el Comité Ejecutivo del INCE en el acto recurrido.- Por cuanto LO CIERTO ES que, es legal y materialmente imposible, más allá de lo señalado en la evaluación de desempeño, que [su] mandante pudiera haber realizado las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido, en razón de que dichas actividades están expresamente asignadas a otras unidades o dependencias administrativas claramente identificadas dentro de la estructura organizativa y funcional el INCE (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) mal puede Tribunal a quo estimar, como erradamente hizo, que las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido en la Evaluación de Desempeño fueron ejecutadas por [su] mandante, mas aun cuando por un error grave de juzgamiento SILENCIÓ LA PRUEBA aportada por la actora tendente a desvirtuar el punto controvertido, específicamente por el hecho de no haber apreciado como le correspondía el merito probatorio que se desprende a favor de [su] mandante del ‘MANUAL DE ORGANIZACIÓN DEL INCE’ (…) [insistió] no impugnado por la representación judicial del Ente querellado, lo que da lugar a la NULIDAD de la Sentencia Apelada y del Acto de Remoción y Retiro (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) ES FALSA por infundada la apreciación de (sic) del Tribunal a quo en cuanto a que la calificación de confianza que se dio a la actora esté ajustado a derecho y que las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido califiquen dentro del supuesto de alta confidencialidad previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- Por cuanto LO CIERTO ES que, amén de que la asignación de competencias públicas es materia de reserva legal y d (sic) orden público, las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD NI DE RESERVA ESPECIAL ALGUNA, tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como erradamente aprecia la Juez a quo (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) las funciones allí enunciadas son actividades relacionadas con la supervisión de personal de la Secretaría General; la coordinación de pagos de las Misiones Vuelvan Caras y Robinsón, más no la aprobación de los mismos lo cual corresponde al Comité Ejecutivo del INCE; y, la atención del público.- Funciones que en sí mismas no comprometen la seguridad del Instituto ni implican poder decisorio alguno; y que son esencialmente de apoyo técnico, logístico y de coordinación para cumplir los objetivos de la Secretaria General.- Resulta obvio que las funciones enunciadas en el acto de remoción recurrido NO encuadran Ni se subsumen dentro del supuesto e hecho de carácter excepcional previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto (sic), por lo que mal pueden calificarse de ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como equivocadamente apreció el Tribunal a quo y el Comité Ejecutivo del Ente Querellado; configurándose así el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por Errónea Interpretación de la Ley enunciado en la querella funcionarial y que da lugar a la NULIDAD de la sentencia apelada y consecuentemente del acto de remoción recurrido, en virtud de que el Tribunal a quo a un hecho determinado le aplicó erróneamente la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquel al que tal consecuencia e imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva de [su] mandante (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) ES FALSA la apreciación de la Jueza a quo, en el sentido que el (…) artículo 53 de la Ley Estatutaria constituye un ‘exhorto a la Administración Pública’ para el desarrollo reglamentario.- Por cuanto LO CIERTO ES, que de la sola lectura de la norma contenida en el precitado artículo 53 y de su interpretación gramatical (…) se evidencia el CARÁCTER IMPERATIVO y DE ORDEN PÚBLICO que la reviste, al disponer que los cargos de alto nivel y de confianza QUEDARAN expresamente identificados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos de la Administración Pública Nacional (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) no teniendo el carácter de simple ‘exhorto’ que pretende dar la juez a quo a la norma in comento.- Al contrario es precisamente su carácter imperativo y de orden público, en conjunción con su propósito restrictivo, regulador y controlador de la discrecionalidad de la actividad desplegada por la Administración Pública y su finalidad de garantizar la seguridad jurídica de los funcionarios públicos, lo que determina su aplicación preferente sobre la norma contenida en el artículo 21 ejusdem, constituyendo el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública una guía o referencia de estricta observancia para los entes u órganos de la Administración Pública Nacional, al momento de dictar su respectivo Reglamento Orgánico y calificar ciertos cargos como de confianza. Reglamento que en opinión de [ese] representación judicial, debe ser suficientemente motivado y soportado por un Informe Técnico en el cual se señalen las características, competencias, responsabilidades y los perfiles requeridos (…) todo ello con el fin de asegurar un adecuado control jurisdiccional de dichos Reglamentos Orgánicos y evitar que los mismos se erijan como medios fraudulentos destinados a relajar arbitrariamente la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios públicos de carrera (Desviación de Poder), procurándose en todo momento que el ejercicio de ese poder discrecional por parte de la administración respete los limites racionales y de adecuación con el fin previsto en la misma ley que autoriza su actuación (Art. 12 L.O.P.A.) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) DECLARA CON LUGAR la Apelación interpuesta; y consecuencialmente (…), REVOQUE la sentencia definitiva apelada (…); DECLARE LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 2043-05-31 de fecha 21 de julio de 2005, mediante la cual el Comité Ejecutivo del INCE aprobó la ‘REMOCIÓN’ de [su] mandante del cargo de ASISTENTE A LA SECRETARÍA GENERAL del mencionado Instituto Autónomo (…); ORDENE LA REINCORPORACIÓN de [su] mandante al cargo de ASISTENTE A LA SECRATARÍA GENERAL del mencionado Instituto Autónomo o a otro de igual o e superior jerarquía y remuneración (…); CONDENE al INCE al PAGO de los salarios dejados de percibir por [su] mandante desde la fecha de su irrita remoción hasta la fecha de reincorporación efectiva a su cargo; incluyendo las vacaciones salariales correspondientes al cargo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el apoderado judicial de la parte querellante señaló que “(…)Que “(…) Es igualmente CONTRADICTORIA sobre este particular (vicio de Incompetencia el Comité Ejecutivo del Ente Querellado para Remover a [su] mandante de su cargo), por cuanto el tribunal a quo a pesar de ADMITIR LA INCOMPETENCIA POR EL GRADO aducida, según ella, por el abogado del Instituto querellado (…) de RECONOCER QUE LA COMPETENCIA EN MATERIA FUNCIONARIAL, CORRESPONDE AL PRESIDENTE DEL INCE Y NO A SU COMITÉ EJECUTIVO; DE OBSERVAR QUE EL PUNTO DE CUENTA, como ella lo denomina, que se anexa a la notificación de la actora NO APARECE SUSCRITO POR EL PRESIDENTE DEL INCE, argumentos todos que fueron esgrimidos por [su] persona (…), DECIDE contrariamente QUE LA QUERELLANTE FUE REMOVIDA Y RETIRADA POR EL FUNCIONARIO COMPETENTE PARA HACERLO: siendo tan grave la contradicción entre motivación del fallo y lo decidido, que no pueden coexistir simultáneamente por que se destruyen recíprocamente, de manera que resulta imposible entender lo dispuesto e inejecutable el fallo del a quo. Configurándose así el vico de contradicción denunciado y que produce indefectiblemente la Nulidad de la Sentencia apelada (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes e esta Corte].

Por su parte el iudex a quo señaló que “(…) la Ley del INCE no le atribuye tal facultad al comité ejecutivo, por ende debe entenderse que le corresponde a su Presidente, tal como lo dispone ese artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Amén de ello, el artículo 24 numeral 12 el reglamento sobre la ley del INCE, conteste con el artículo 5 de la ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la facultad de remover a los funcionarios y demás personal el INCE a su Presidente. De manera que [entendió] el Tribunal que la competencia en materia funcionarial, corresponde al Presidente del INCE y no a su Comité Ejecutivo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].


Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809, de 3 noviembre de 2003, dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional se destaca que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.

Verificado lo anterior, se observa que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:

“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…Omissis…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Del artículo anteriormente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dichos Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano.

Ahora bien, del acto administrativo que riela al folio once (11) del expediente, el cual no fue desconocido por parte de la Administración en su oportunidad, se desprende la orden administrativa impugnada emana del mencionado Comité, sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el vicepresidente, el secretario general y uno de sus vocales, no estando suscrita por el Presidente del Instituto como miembro del Comité. De lo anterior, como puede deducirse surge un posible vicio de incompetencia del órgano del cual emanado el acto impugnado.

En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el “vicio de incompetencia” es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.

Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).

En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual la ciudadana Fashibella Josefina Villamizar Singer, fue removida, y consecuentemente retirada, del cargo de Asistente a la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE), emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto.

Ahora bien, debe destacarse que -en atención a las disposiciones normativas antes señaladas- el mencionado Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, de la querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado (Vid. Sentencia Número 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008, emanada de esta Corte; caso: Dalia Josefina Cazorla del Rosario contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE).

No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2043-05-31 de fecha 21 de de julio de 2007, emanada del Comité Ejecutivo, incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, se reitera, por cuanto la misma no aparece suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en discrepancia con lo decidido por el iudex a quo¸ debe declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión adoptada. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte a pesar de los señalamientos hechos por la representación de la parte querellada de que la ciudadana Fahisbelia Josefina Villamizar Singer, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, no obstante de ello, la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no trajo a los autos el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo del Cargo tal y como ya quedó demostrado. Así se declara.

Ahora bien, aun cuando lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto remoción emanado del Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación la Sentencia Número 2008-839, de fecha 21 de mayo 2008, caso: Yuraima Coromoto Guzmán Álvarez contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, emanada de esta Corte, en la cual se señaló:
“(…) Ahora bien, aun cuando lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto remoción emanado del Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante. En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros de desempeño de sus subordinados”; así como “Analizar resultados de gestión obtenidos en la Consultoría Jurídica, evaluar desviaciones y aplicar los correctivos que sean necesarios”.
(Omissis)
De lo anterior, es de hacer notar que las funciones arribas señalada requiere de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la Prima de Jerarquía y Responsabilidad que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el acto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara.

No obstante lo anterior, al haber constatado esta Corte la incompetencia manifiesta del órgano del cual emanó el acto impugnado, debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, en consecuencia, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, confirma la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara. (…)”. (Resaltado del original). (Vid. Sentencia Número 2008-1661 de fecha 26 de septiembre de 2008 dictado por esta Corte, caso: Dalia Josefina Cazorla del Rosario contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE).

En consecuencia en atención a lo anteriormente señalado, considera esta Corte necesario realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante.

En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Asistenta a la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de: 1) “Supervisar al personal empleado y obrero adscrito a la Secretaría General, así como también las actividades de los mismos”; 2) “Transmitir, revisar, y coordinar pagos de las misiones Vuelvan Caras y Robison, distribuir listados a nivel nacional, en todas las gerencias regionales”; 3) “Atender al público tanto externo como interno, recibir solicitud de audiencias para el Secretario, y atender a reuniones a las cuales el no puede asistir”; 4) “Inspección de obras en ejecución, Supervisión de los presupuestos y chequeo regular de la contabilidad de las escuelas agropecuarias, así como también de algunas gerencias regionales”; 5) “Auditorias preliminares de los recursos extraordinarios ejecutados a las gerencias regionales así como asignaciones para pago de lanceros, instructores, facilitadores” (folios 95 al 102 expediente administrativo)

De lo anterior, es de hacer notar que las funciones arribas señalada requiere de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado del movimiento de personal que riela al folio sesenta (69) del expediente administrativo en el que se puede distinguir en el punto 5.2 “DENOMINACIÓN: Ingreso a cargo de libre nombramiento y remoción”; lo cual denota igualmente el alto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara.

No obstante lo anterior, al haber constatado esta Corte la incompetencia manifiesta del órgano del cual emanó el acto impugnado, debe declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la ciudadana Fahisbelia Josefina Villamizar Singer contra el fallo proferido por el Juzgado Superior quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo del presente asunto se declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

En virtud de la declaración que antecede, se ordena la reincorporación de la ciudadana fahisbelia Josefina Villamizar Singer, al cargo de Asistente a la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, que se verificó el 21 de julio de 2005, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FAHISBELIA JOSEFINA VILLAMIZAR SINGER, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE);

2.- CON LUGAR la referida apelación;

3.- Conociendo del fondo se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, remítase al Tribunal de origen Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los_______(___) del mes de ________ dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2006-000664
ERG/04

En fecha _________ ( ) de ______ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) _________minutos de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________.

La Secretaria.